R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 februarie 2015.
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC S. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat contestaţie prin care solicită, în principal, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârât.
În subsidiar, a solicitat micşorarea cuantumului amenzii aplicate de la 1,25% din cifra de afaceri la 0,625% din cifra de afaceri, prin reţinerea altor 4 circumstanţe atenuante şi înlăturarea circumstanţei agravante reţinute prin decizia atacată.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că în calitate de producător de medicamente a încheiat cu 10 distribuitori de medicamente, contracte de distribuţie în care a fost inserată o clauză având următorul conţinut: VI. 6 „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă să nu exporte produse în nici un stat în afara ţării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”.
În urma investigaţiei realizate de inspectorii Consiliului Concurenţei aceştia au conchis faptul că aceasta clauza reprezintă o restricţie gravă adusă concurenţei, restricţie sancţionabilă per se (adică prin obiect şi nu prin efectul concret negativ de restrângere a concurenţei) şi în consecinţă s-a decis sancţionarea societăţii reclamante precum şi a celorlalţi distribuitori.
A arătat reclamanta că fapta ce i se impută nu întruneşte condiţiile legale pentru a fi considerată o restricţie adusă concurenţei.
În opinia reclamantei, obiectivul declarat de Comisia Europeană în aplicarea art. 101 din T.F.U.E. este acela de a se asigura că întreprinderile nu folosesc acordurile pentru a restrânge concurenţa pe piaţa în detrimentul consumatorilor. În acest context, este important de subliniat un factor care deşi nu este în mod explicit relevat de Comisia Europeană sau de jurisprudenţa comunitară, constituie totuşi un indicator important în aprecierea şi analiza conflictului dintre un acord şi norma cuprinsă în art. 101 T.F.U.E. şi anume cauza acordului.
S-a arătat că ceea ce a determinat în concret să se utilizeze clauza de interzicere a exporturilor a fost regimul juridic şi administrativ aparte şi dificil al comercializării de medicamente. Acest regim presupune existenţa unei autorizaţii de punere pe piaţă care se obţine după parcurgerea unei proceduri administrative dificile şi după verificarea şi aprobarea dosarului de produs de către autorităţile competente. Inexistenţa A.P.P.-ului conduce la interdicţia legală de comercializare a medicamentului pe orice piaţă inclusiv pe pieţele externe.
A subliniat faptul că la data încheierii acordurilor de distribuţie, S. nu deţinea A.P.P.-uri decât pentru piaţa românească, astfel încât comercializarea medicamentelor pe alte pieţe era interzisă.
Totodată s-a mai arătat că art. 2 şi 3 din Regulamentul 330/ 2010 stabileşte că acordurile verticale nu intră în sfera de aplicare a art. 101 din T.F.U.E. în cazul în care atât cota de piaţă a furnizorului cât şi cea a cumpărătorului nu depăşesc pragul de 30%. Totuşi, art. 4 lit. b) din Regulament prevede că beneficiul exceptării menţionate, nu se acordă în cazul acordurilor care au ca obiect restrângerea teritoriilor în care un cumpărător îşi poate vinde bunurile, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat unui alt cumpărător.
În opinia reclamantei, concluzia care se extrage din interpretarea acestor dispoziţii legale este aceea că este permis un acord vertical care interzice vânzările active (cu condiţia că atât cota de piaţă a furnizorului cât şi cea a cumpătătorului să nu depăşească 30%) însă sunt absolut interzise vânzările pasive (indiferent de cotele de piaţă). În cadrul Raportului de Investigaţie întocmit de Consiliul Concurenţei, inspectorii de caz au exclus aplicarea Regulamentului nr. 330/2010 cu motivaţia că prin clauzele de interzicere a exporturilor s-au restricţionat nu doar vânzările active ci şi pe cele pasive.
A mai precizat reclamanta că, cazul particular al exportului de medicamente (şi în general al exportului într-o piaţă cu grad ridicat de reglementare) care implică de jure o atitudine activă din partea producătorului, nu i se poate reproşa acestuia că a interzis vânzările pasive decât în cazul în care refuza să dea concursul distribuitorului pentru ca acesta din urmă să exporte sau să pună pe piaţă medicamentul într-un stat comunitar. Or, realitatea de fapt a demonstrat că atunci când un distribuitor (D.I.T.A.) a avut cereri de export nesolicitate (în Republica Moldova) societatea reclamantă a participat activ pentru a-l ajuta pe distribuitor să-şi exporte produsele, prin obţinerea A.P.P.-uri în Republica Moldova, a declaraţiei de export şi a tuturor celorlalte documente şi formalităţi necesare distribuitorului pentru a realiza exportul. În acelaşi mod ar fi procedat şi în cazul în care şi alţi distribuitori ar fi avut cereri de export nesolicitate, însă gradul scăzut de interes faţă de produsele societăţii reclamante pe piaţa de export a condus (şi conduce încă) la lipsa cererii de export. Problema gradului scăzut de atractivitate a produselor va face obiectul unei analize în cadrul secţiunii din prezentul punct de vedere referitoare la „efectele asupra comerţului”.
În consecinţă, a considerat reclamanta că sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de Regulamentul nr. 330/2010 privind exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E. având în vedere faptul că S. nu a atins cota de piaţă de 30% şi nici nu a interzis vânzările pasive ale distribuitorilor.
A mai precizat reclamanta că dispoziţiile art. 101 şi 102 din tratat, se aplică acordurilor orizontale şi verticale care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre. Efectul asupra comerţului este aşadar o condiţie pentru antrenarea răspunderii în temeiul art. 101 şi 102 din Tratat şi art. 5 din Legea nr. 21/1996.
Atât Comisia cât şi instanţele comunitare au conturat criteriile clare după care trebuie interpretată noţiunea de „efecte asupra comerţului” şi au stabilit că în aplicarea acestui criteriu trebuie luate în considerare trei elemente. Aceste criterii sunt: noţiunea de „poate aduce atingere”; conceptul de caracter semnificativ.
A opinat reclamanta că, elementele de mai sus trebuie îndeplinite cumulativ, astfel încât lipsa oricăruia determină lipsa efectului asupra comerţului.
Aşadar criteriul „poate să aducă atingere” implică analiza a 2 elemente principale şi anume: existenţa unui grad suficient de probabilitate că acordul poate avea influenţă; influenţa să se manifeste asupra structurii schimburilor comerciale.
Conform pct. 23 din Comunicare, existenţa unui grad suficient de probabilitate ca acordul să aibă vreo influenţă, se analizează prin raportare la un „set de factori obiectivi de fapt sau de drept”. Practic, în analiza acestui element urmează a fi observat cadrul factual (situaţia de fapt) în care funcţionează acordul, adică elementele de fapt care înconjoară şi sunt exterioare acordului şi care pot conduce la concluzia ca acesta este sau nu contrar normelor concurenţei.
Conform pct. 28 din Comunicarea Comisiei, poziţia şi forţa de piaţă este un alt element care trebuie analizat ca făcând parte din cadrul factual în care funcţionează un acord.
În concluzie, s-a menţionat că atât natura produselor cât şi poziţia şi forţa de piaţă a societăţii impun concluzia că nu există un grad suficient de probabilitate ca acordul să aibă vreo influenţă.
S-a considerat de reclamantă că acordul nu a avut nici o influenţă la nivelul structurii schimburilor comerciale, astfel încât nu a avut capacitatea de a aduce atingere comerţului.
În opinia reclamantei, în cazul în care se va considera că a existat o atingere adusă comerţului, totuşi se impune a se observa că aceasta a fost absolut nesemnificativă, astfel încât a solicitat a se înlătura prezumţia pozitivă instituită de pct. 53 din Comunicarea Comisiei.
Reţinerea unei noi circumstanţe atenuante – comportamentul anticoncurenţial a fost încurajat de legislaţia existentă.
A considerat reclamanta că după eliminarea circumstanţei agravante şi reţinerea celor 5 circumstanţe atenuante (o circumstanţă reţinută de Consiliul Concurenţei şi încă 4 solicitate) sancţiunea amenzii trebuie să se reducă de la 1,25% la 0,625% din cifra de afaceri a societăţii.
Prin sentinţa nr. 1163 din 29 martie 2013, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea formulată de reclamanta SC S. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a constatat că reclamanta, în calitate de producător de medicamente, a încheiat cu 10 distribuitori de medicamente contracte de distribuţie în care a fost inserată o clauză având următorul conţinut: VI. 6 „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă să nu exporte produse în nici un stat în afara ţării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”.
În urma investigaţiei realizate de inspectorii Consiliului Concurenţei aceştia au conchis faptul că aceasta clauza reprezintă o restricţie gravă adusă concurenţei, restricţie sancţionabilă per se (adică prin obiect şi nu prin efectul concret negativ de restrângere a concurenţei) şi, în consecinţă, s-a decis sancţionarea societăţii reclamante precum şi a celorlalţi distribuitori.
În ceea ce priveşte explicaţia furnizata de reclamantă, privind faptul că scopul clauzei de interzicere a exporturilor a fost prevenirea exporturilor de medicamente pe pieţe pe care acestea nu erau autorizate şi, prin urmare, o astfel de clauză doar reconfirmă obligaţia legală aplicabilă atât S., cât şi distribuitorilor de a se abţine de la comercializarea în afara României a tuturor medicamentelor pentru care nu existau autorizaţiile corespunzătoare de punere pe piaţă, în opinia instanţei, o astfel de motivare este nesustenabilă, pentru următoarele considerente.
Cu privire la latura subiectivă, Curtea a apreciat că intenţia subiectiva a părţilor de a restrânge concurenţa nu este necesară pentru existenţa încălcării, autoritatea de concurenţă nefiind obligată să stabilească existenţa unei intenţii comune de a urmări un scop anticoncurenţial, ci doar existenţa unei intenţii comune a părţilor de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod. Prin semnarea contractului de distribuţie conţinând clauza de interzicere a exporturilor este evidentă intenţia comuna a părţilor de a acţiona pe piaţă în sensul neefectuării exporturilor de produse S.
Cu privire la elementul obiectiv, Curtea a considerat că în mod corect a arătat autoritatea intimată că in jurisprudenţa europeană s-a reţinut expres faptul că, şi în situaţia în care o clauza de interzicere a exporturilor, care reprezintă prin natura sa o restricţionare a concurentei, nu a fost implementată de distribuitor, acest fapt nu înseamnă că nu a avut nici un efect, întrucât existenţa unei astfel de clauze poate crea un efect vizual şi psihologic care contribuie la împărţirea pieţei.
Curtea a mai considerat că toate contractele încheiate de producătorul SC S. SA cu cei 10 distribuitori ai săi reprezintă o înţelegere verticală anticoncurenţială de împărţire a pieţei, întrucât conţin clauze de restricţionare a exporturilor, prin care s-a urmărit împiedicarea ieşirii produselor S. de pe teritoriul României, fapt ce a condus la izolarea pieţei româneşti de celelalte pieţe, inclusiv de piaţa comună şi, totodată, a determinat segmentarea pieţei comune pe criterii teritoriale.
Totodată s-a reţinut că înţelegerea anticoncurenţială constatată şi sancţionată în prezenta cauză este reprezentată de un acord expres de împărţire a pieţei, acord demonstrat prin probe directe, respectiv prin contractele încheiate de S. cu distribuitorii săi, care conţin clauza de interzicere a exporturilor produselor S. Cu excepţia contractului de distribuţie cu R., în toate celelalte contracte de distribuţie din perioada 2005-2009, au existat clauze de monitorizare prin care S. putea monitoriza dacă distribuitorii respectă clauzele de interzicere a exporturilor. De asemenea, conform contractelor, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale datora celeilalte părţi daune interese.
În concluzie, s-a apreciat că dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii ar fi fost pasibili de plata de daune interese producătorului.
S-a reţinut că obiectul restrictiv de concurenţă al clauzelor/ acordurilor de interzicere a exporturilor a fost recunoscut atât în jurisprudenţa instanţelor europene, cât şi în jurisprudenţa instanţelor naţionale.
Curtea a apreciat că în mod corect din punct de vedere al gravităţii, fapta săvârşită de S. a fost apreciată ca fiind de gravitate mică, conform analizei prezentate la pct. 1218 din decizie şi a prevederilor cap. II, lit. b), pct. 3, lit. a) din Instrucţiuni.
Pentru faptele de gravitate mică, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 0,5% şi 2% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare.
Aşa cum s-a arătat la pct. 1468 din decizie, pentru S., Consiliul Concurenţei a stabilit cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcţie de gravitate, la un nivel de 1% din cifra de afaceri totală realizată de acesta în anul 2010.
Întrucât cuantumul amenzii se încadrează în limitele prevăzute atât de normele în vigoare la data săvârşirii faptei cât şi de legislaţia în vigoare la data emiterii deciziei s-a reţinut că reclamanta nu doar că nu poate invoca o certitudine juridică a unui anumit nivel al sancţiunii dar nu poate furniza motive reale care să justifice anularea parţială a deciziei şi diminuarea sancţiunii.
De asemenea, raţionamentul reclamantei, potrivit căruia, în speţă, putea fi aplicată o amendă la un nivel extrem de scăzut (sub 0,5% din cifra de afaceri) invalidează/ lipseşte de eficienţă alte instrumente prevăzute de lege cu scopul de a recompensa efectiv colaborarea operatorilor economici, precum programul de clemenţă, în cadrul căruia întreprinderile pot beneficia de reduceri substanţiale ale cuantumului amenzii sau chiar de exonerare.
Curtea a constatat că opiniile intimatei se circumscriu jurisprudenţei europene, iar în speţă nu există indicii care să conducă la sancţiunea anulării Deciziei nr. 98/2011 si nici nu se impune micşorarea cuantumului amenzii, atâta timp cât şi amenda a fost aplicată corespunzător faptei reţinute.
2. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei nr. 1163 din 29 martie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti a declarat recurs SC S. SA, prin care, în principal, a solicitat modificarea hotărârii recurate, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenţei, iar în subsidiar, micşorarea cuantumului amenzii aplicate de la 1,25% din cifra de afaceri la 0,65%, prin reţinerea altor 4 circumstanţe atenuante şi înlăturarea circumstanţei agravante reţinută prin decizia contestată.
S-a susţinut, în esenţă, că sentinţa atacată nu a analizat argumentele sale referitoare la aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010, noţiunea de „efecte asupra comerţului”, eliminarea circumstanţei agravante şi aplicarea unor circumstanţe atenuante.
În cuprinsul căii de atac, recurenta a preluat aceleaşi argumente din cererea de chemare în judecată, invocând motive de netemeinicie, de nelegalitate şi motive subsidiare.
Motivele de netemeinicie ale sentinţei recurate au vizat cauza acordului, aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010 şi noţiunea de „efecte asupra comerţului”.
În esenţă, reiterând susţinerile din primul ciclu procesual, s-a arătat că scopul pentru care s-a încheiat acordul de interzicere a exporturilor nu a fost să restrângă concurenţa ci doar să se asigure că produsele nu vor intra pe o piaţă pe care nu există A.P.P.; în cazul în care există o cerere pentru export, părţile să analizeze împreună modalitatea cea mai eficientă, ţinând cont de condiţiile de punere pe piaţă a medicamentului în ţara importatoare.
Recurenta a susţinut că sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de Regulamentul nr. 330/2010 privind exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E. având în vedere că nu a atins cota de piaţă de 30% şi nici nu a interzis vânzările pasive ale distribuitorilor.
În mod greşit autoritatea pârâtă a exclus aplicarea Regulamentului nr. 330/2010, reţinând că prin clauzele de interzicere a exporturilor s-au restricţionat nu doar vânzările active cât şi cele pasive, deşi obiectul clauzei nu a vizat inclusiv vânzările pasive.
S-a susţinut că atunci când părţile s-au referit în contract la vânzările pasive au făcut-o fără a le interzice, distribuitorul putând să răspundă unei cereri nesolicitate, fiind obligat doar la a o informa pe recurentă cu privire la aceste cereri, iar distribuitorul D. chiar a efectuat exporturi în Republica Moldova.
Referitor la noţiunea de efecte asupra comerţului, în esenţă, a menţionat că acordul nu a avut nicio influenţă la nivelul structurii schimburilor comerciale, astfel că nu a avut capacitatea de a aduce atingere comerţului.
În subsidiar, în măsura în care se va considera totuşi că acordul a avut capacitatea de a aduce atingere comerţului, se impune a se observa că aceasta a fost absolut nesemnificativă, fiind înlăturată prezumţia pozitivă instituită de pct. 53 din Comunicarea Comisiei – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului.
Motivele de nelegalitate înfăţişate de recurentă au vizat încălcarea principiului neretroactivităţii legii cât şi principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile.
Cu referire la primul principiu menţionat s-a susţinut că la stabilirea regimului sancţionator al faptelor nu s-a ţinut cont de regulile de drept care au fost contemporane acestor fapte (2004-2009).
În ceea ce priveşte celălalt principiu invocat, recurenta a arătat că individualizarea sancţiunii trebuia efectuată în raport de Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 107/2004 care conţineau dispoziţii mai favorabile referitoare la limitele sancţiunii şi circumstanţelor atenuante.
Motivele subsidiare au vizat înlăturarea circumstanţei agravante constând în faptul că recurenta ar fi avut rolul de iniţiator al încălcării, că modelul de contract conţinând clauza de interzicere a exporturilor, a fost propus de aceasta cât şi reţinerea altor circumstanţe atenuante, astfel încât sancţiunea amenzii să fie redusă la 0,65% din cifra de afaceri.
Recurenta a arătat că nu a avut intenţia de a aduce atingere concurenţei şi nu a urmărit încălcarea normelor legale în materia concurenţei, intenţia sa fiind de a atrage atenţia distribuitorilor cu privire la consecinţele nerespectării dispoziţiilor legale referitoare la exportul de medicamente, astfel că se impune înlăturarea circumstanţei agravante.
Pe de altă parte, s-a solicitat reţinerea şi a altor circumstanţe atenuante şi anume: comportamentul anticoncurenţial a fost încurajat de legislaţia existentă, a evitat punerea în aplicare a încălcării, adoptând un comportament concurenţial corect; a colaborat deplin şi efectiv în cursul procedurii de investigaţie cu Consiliul Concurenţei.
Intimatul-pârât Consiliull Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca temeinică şi legală sentinţa recurată şi combătând criticile recurentei-reclamantei.
În esenţă, a susţinut că motivele de netemeinicie şi nelegalitate invocate de recurentă sunt nefondate, instanţa de fond reţinând în mod corect îndeplinirea condiţiilor legale pentru constatarea şi sancţionarea unei înţelegeri anticoncurenţiale interzise de prevederile Legii concurenţei şi ale T.F.U.E.
De asemenea, a arătat că amenda a fost corect aplicată, circumstanţa agravantă neputând fi înlăturată şi nici nu pot fi aplicate circumstanţele atenuante indicate de recurentă, avându-se în vedere situaţia particulară a recurentei reţinută în decizia contestată.
În calea de atac a recursului, recurenta-reclamantă a formulat cerere de sesizare a C.J.U.E., care a fost respinsă prin Încheierea din 23 octombrie 2014.
3. Soluţia instanţei de recurs
Înalta Curte, analizând recursul formulat de recurenta-reclamantă SC S. SA, reţine că acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Recurenta-reclamantă nu a indicat în cuprinsul cererii de recurs temeiul legal şi nici nu a menţionat vreun motiv de nelegalitate din cele prevăzute de art. 304 C. proc. civ..
Urmare a analizei cererii de chemare în judecată completată la 22 februarie 2013 cât şi a cererii de recurs, formulate de recurenta-reclamantă, se constată că au fost redate în mod identic aceleaşi argumente.
Potrivit dispoziţiilor art. 3021 alin. (1) lit. c) C. proc. civ. – 1865, cererea de recurs va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.
Conform prevederilor art. 303 C. proc. civ., recursul se motivează prin însăşi cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs, motivele de recurs fiind evidenţiate limitativ de art. 304 pct. 1 – 9 C. proc. civ.
Totodată, în lumina prevederilor art. 306 alin. (1) din acelaşi cod, recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazurilor prevăzute la alin. (2), care se referă la motivele de ordine publică.
Din economia textelor legale anterior menţionate rezultă că nu este suficient ca recursul să fie depus şi motivat în termenul prevăzut de lege, ci este necesar ca recurentul să prezinte criticile sale cu privire la hotărârea atacată, astfel încât acestea să se circumscrie motivelor de nelegalitate expres reglementate de art. 304 C. proc. civ..
Aşadar, a motiva recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin identificarea unuia din motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ. din 1865, iar pe de altă parte, dezvoltarea acestuia în sensul formulării unor critici privind modul de judecată al instanţei de fond, raportat la motivul de recurs invocat.
În atare situaţie, în cauza noastră, motivarea concretă a recursului ar fi presupus existenţa unor critici efective ale hotărârii atacate referitoare la împrejurări de natură a conduce la concluzia că argumentele reţinute de către Curtea de Apel Bucureşti nu ar fi fost conforme cu legea şi ar fi condus la pronunţarea unei hotărâri nelegale.
Prin urmare, recurenta-reclamantă avea obligaţia de a motiva calea de atac pe care a promovat-o împotriva sentinţei civile nr. 1163 din 29 martie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti.
Însă, aşa cum se poate observa din lecturarea cererii de recurs, în speţă, nu sunt prezentate critici propriu-zise ale sentinţei civile atacate.
În altă ordine, se constată că pentru „a argumenta” recursul, recurenta a procedat la reproducerea acţiunii introductive şi a cererii de completare, deşi trebuia să dezvolte în mod concret motivele de nelegalitate prin raportare la considerentele folosite în fundamentarea soluţiei pronunţată de instanţa de fond.
În atare situaţie, cererea de recurs nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei privitoare la considerentele sentinţei atacate, respectiv în ce au constat, în mod efectiv, greşelile instanţei de fond pentru a putea fi, eventual, încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. – 1865, sub sancţiunea prevăzută la art. 3021 din acelaşi act normativ.
Aşadar, simpla nemulţumire a reclamantei faţă de sentinţa atacată şi modalitatea de motivare a recursului, prin reluarea conţinutului acţiunii introductive completată, nu sunt suficiente pentru modificarea/ casarea hotărârii pronunţate şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, astfel cum s-a solicitat de aceasta.
Este adevărat că în materia contenciosului administrativ, hotărârea instanţei de fond poate fi atacată doar cu recurs, conform art. 20 din Legea nr. 554/2004.
Însă, dată fiind situaţia în cauza de faţă în care recurenta nu a formulat nicio critică, nicio nemulţumire, fapt ce rezultă cu evidenţă din înscrisurile aflate la dosarul cauzei (fond şi recurs) nu se pot reţine nici dispoziţiile art. 3041C. proc. civ.
Deci, în lipsa oricăror critici/ nemulţumiri, nu se poate realiza examinarea cauzei în calea de atac, conform art. 3041 C. proc. civ.
În altă ordine, dincolo de aceste aspecte, susţinerile recurentei în sensul că soluţia instanţei de fond este parţial motivată, în sensul că nu a analizat argumentele sale cu privire la aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010, noţiunea de efecte asupra comerţului, aplicarea unor circumstanţe atenuante şi eliminarea circumstanţei agravante, nu pot conduce la modificarea sentinţei recurate şi anularea Deciziei nr. 98/2011 contestată, astfel cum s-a solicitat.
Instanţa de recurs apreciază că instanţa de fond a dezlegat corect problemele de drept ale cauzei şi a pronunţat o hotărâre legală şi temeinică, reţinând îndeplinirea condiţiilor legale pentru constatarea şi sancţionarea unei înţelegeri anticoncurenţiale interzise de prevederile Legii Concurenţei şi T.F.U.E., avându-se în vedere şi următoarele considerente care vor fi expuse în continuare.
În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la aplicabilitatea Regulamentului U.E. nr. 330/2010 şi implicit exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E., se apreciază că acestea nu sunt întemeiate.
Acordurile de distribuţie încheiate de recurentă cu distribuitorii săi sunt acorduri verticale.
Conform art. 5 alin. (5) din Legea concurenţei şi art. 2 din Regulamentul C.E. nr. 1/2003, sarcina probei privind încadrarea unei înţelegeri anticoncurenţiale într-o categorie exceptată de la aplicarea regulilor de concurență revenea reclamantei. Or, aceasta nu a probat faptul că acordurile încheiate nu interziceau şi vânzările pasive.
În conformitate cu art. 101 alin. (3) din T.F.U.E., art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu se aplică acordurilor verticale, în anumite condiţii. Această exceptare se aplică în condiţiile în care cota de piaţă deţinută de furnizor nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale; iar cota de piaţă deţinută de cumpărător nu depăşeşte 30% din piaţa relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.
Conform art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010, exceptarea nu se aplică acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile şi serviciile contractuale, fără a aduce atingere unei restricţii asupra locului unde este stabilit, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului, indiferent de cota de piaţă deţinută de părţile implicate.
Aceleaşi prevederi se regăseau şi la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999.
De asemenea, în mod similar prevederilor europene, art. 5, lit. b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) din lege în cazul înţelegerilor verticale prevedea că exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile şi serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricţii asupra locului unde este stabilit, cu excepţia restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricţie nu limitează vânzările efectuate de clienţii cumpărătorului”.
Aşa cum este prevăzut în Orientările Comisiei Europene privind restricţiile verticale restricţia gravă prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999 şi preluată la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010 se referă la acordurile şi practicile concertate al căror obiect direct sau indirect îl constituie restricţionarea vânzărilor realizate de cumpărător, în măsura în care aceste restricţii se referă la teritoriul pe care sau la clienţii cărora cumpărătorul poate vinde bunurile sau serviciile contractuale. Această restricţie gravă este legată de împărţirea pieţei pe teritorii sau pe clienţi.
Clauza de interzicere a exporturilor din contractele de distribuţie încheiate de S. cu distribuitorii săi are următorul conţinut: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara ţării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primeşte în legătură cu vânzarea produselor în afara ţării”. (în contractele de distribuţie încheiate cu A.D.M., F., D., F., F., M., M., P. şi P.); „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienţilor rezidenţi din România şi se obligă sa nu exporte produsele vânzătorului” (în contractul de distribuţie încheiat cu R.).
Prin introducerea obligaţiei directe a distribuitorului de a nu revinde clienţilor din alte state, acordurile verticale analizate au ca obiect restrângerea teritoriului în care distribuitorii pot revinde dusele S., restricţie gravă, prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii şi care exclude astfel de acorduri verticale de la beneficiul exceptării pe categorii.
Având în vedere formularea folosită, respectiv „să nu exporte produsele vânzătorului”, distribuitorilor le-au fost restricţionate atât vânzările active, cât şi vânzările pasive de produse S. în orice teritoriu situat în afara României.
Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricționare gravă a concurenţei, care nu poate exceptată de la aplicarea art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 din Tratat. Aceasta reprezintă o restricționare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanţă de beneficiile unei distribuţii exclusive.
Prin urmare, prin restrângerea dreptului distribuitorilor de a se angaja în vânzări active şi pasive către clienţii din afara României şi nu doar în acele teritorii pe care S. le-ar fi alocat unor alţi distribuitori în mod exclusiv, acordurile încheiate impun distribuitorului o restrângere a concurenţei, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii, astfel, contractele încheiate de S. cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condiţiile pentru a putea fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii.
Deci, clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuţie, reprezentând o restricționare atât a vânzărilor active, cât şi a vânzărilor pasive ale distribuitorilor, a izolat piaţa naţională de toate celelalte pieţe din U.E. şi din afara spaţiului U.E., având ca rezultat o restricţionare teritorială a activităţii distribuitorului, ceea ce constituie o încălcare prin obiect a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) lit. c) din T.F.U.E.
În ceea ce priveşte susţinerea recurentei ca “acordul nu interzice distribuitorului să răspundă la cereri nesolicitate”, ci doar „îl obligă la a ne informa cu privire la astfel de cereri”, aceasta este in egala măsura neîntemeiata, în condiţiile în care clauza prohibitivă este formulată cu claritate şi nu vizează o simplă informare a producătorului cu privire la medicamentele asupra cărora există cereri nesolicitate, aşa cum pretinde recurenta, ci chiar obligaţia distribuitorului de a nu exporta, indiferent de caracterul activ sau pasiv al vânzării.
Astfel, clauza de interzicere a exportului reprezintă o restricţionare a teritoriului în care distribuitorii îşi puteau vinde produsele, având loc o restricţionare prin obiect a concurenţei prevăzută expres de lege, care a afectat concurenţa. Este fără relevanţă că a fost aplicată/ respectată sau nu (referirea la distribuitorul D.I.T.A.), întrucât în cazul unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect nu este necesar a se cerceta efectele acesteia.
Referitor la susţinerile recurentei din cap. III – „Consideraţii cu privire la noţiunea de efecte asupra comerţului”, se reţine că acestea sunt neîntemeiate.
Autoritatea de concurenţă a demonstrat îndeplinirea condiţiilor referitoare la noţiunea de „poate să aducă atingere” şi conceptul de „caracter semnificativ” prevăzute de Comunicarea Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului pentru a se constata incidenţa art. 101 din Tratat.
În raport de prevederile pct. 28, 32, 63 din Comunicarea Comisiei Europene şi de faptul că prin contractele încheiate de S. cu cei 10 distribuitori, acestora li s-a interzis să exporte produsele care făceau obiectul contractelor de distribuţie, este evident că s-a adus atingere comerţului între statele membre prin prisma faptului că aceşti distribuitori au fost împiedicaţi să-şi vândă produsele pe alte pieţe din U.E., nefiind necesar ca efectele reale ale acestor acorduri să fie demonstrate.
Mai mult, nu a fost contestat faptul că S., pentru produsele care fac obiectul contractelor de distribuţie a depăşit cota de piaţă de 5% pe două dintre pieţele comunitare relevante în sectorul farmaceutic afectate de acord, pe care era activă.
Astfel, aceste acorduri de distribuţie încheiate de recurentă aduc atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre, fiind activată în mod corect prezumţia relativă pozitivă prevăzută la pct. 53 din Comunicarea Comisiei. Nu prezintă relevanţă valoarea cifrei de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă acordul, pentru că din formularea textului pct. 53 din comunicare, rezultă că cele două cerinţe sunt alternative nu cumulative.
În concluzie, în mod corect Consiliul Concurenţei a reţinut caracterul semnificativ al efectului asupra comerţului al acordului anticoncurenţial încheiat de S. cu distribuitorii săi.
Pentru toate aceste considerente, instanţa de recurs reţine ca fiind temeinică şi legală soluţia instanţei de fond care a confirmat decizia autorităţii pârâte referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. de către recurenta-reclamantă, urmare a înţelegerilor anticoncurenţiale cu cei 10 distribuitori.
De altfel, cu titlu de exemplu, prin Deciziile Înaltei Curţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, nr. 4408/2014, nr. 3827/2014, nr. 2802/2014, în mod irevocabil s-a constatat ca fiind temeinică şi legală decizia aceleiaşi autorităţi cu privire la încălcarea aceloraşi dispoziţii de către distribuitorii F., F., F., părţi în contractele încheiate cu recurenta-reclamantă.
Prin urmare, soluţia instanţei de fond, confirmată de instanţa de recurs sub aceste aspecte se înscrie în linia jurisprudenţei deja conturate cu referire la această problemă de drept.
Motivele de nelegalitate legate de regimul sancţionator şi procesul de individualizare nu pot conduce în nici un caz la anularea totală a deciziei contestate, care să implice constatarea inexistenţei faptei şi a făptuitorului.
Recurenta a reluat în recurs aceleaşi argumente expuse şi în cererea de completare a acţiunii, susţinând, în esenţă, că a fost privată de dreptul de a i se aplica o amendă mai mică de 0,5% urmare aplicării dispoziţiilor Ordinului nr. 420/2010, deşi dispoziţiile Ordinului nr. 107/2004 conţineau prevederi mai favorabile, invocând încălcarea atât a principiului neretroactivităţii cât şi al aplicării legii contravenţionale mai favorabile, fără a prezenta vreo critică propriu-zisă a sentinţei atacate.
Analizând sentinţa recurată, se constată că instanţa de fond a cercetat susţinerile reclamantei şi a confirmat legalitatea sancţiunii aplicate, reţinând şi faptul că aceasta nu poate invoca o certitudine juridică a unui anumit nivel al sancţiunii şi nu a furnizat motive reale pentru diminuarea amenzii.
În cuprinsul cererii de recurs, la pct. B – „Motive de nelegalitate”, au fost reluate aceleaşi expuneri de la fond, fără a fi prezentată vreo critică a soluţiei pronunţate, fapt care nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei referitoare la considerentele sentinţei atacate în raport de care să fie examinată cauza/ soluţia în calea de atac.
Dincolo de aceste aspecte, soluţia instanţei de fond este corectă în ceea ce priveşte confirmarea sancţiunii aplicată recurentei-reclamante prin decizia contestată.
Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate, încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 şi 102 din T.F.U.E. se sancţionează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior aplicării sancţiunii.
Până la data de 14 iulie 2011, când a intrat în vigoare modificarea operată prin O.U.G. nr. 75/2010, art. 51 din Legea nr. 21/1996 nu prevedea un prag minim al amenzii, marja de apreciere a autorităţii de concurenţă fiind limitată prin lege doar la maximul de 10% din cifra de afaceri.
Conform legislaţiei naţionale, individualizarea sancţiunii se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei, criterii principale prevăzute în art. 52 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dar şi în funcţie de alte elemente stabilite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, care detaliază şi nuanţează modalităţile de individualizare a sancţiunilor, indicând reperele care diferenţiază gradele de gravitate a faptelor şi tranşelor de sancţiuni.
În plus, Consiliul Concurenţei a indicat în cuprinsul deciziei conteste anumite circumstanţe concrete ale cazurilor investigate, coroborate cu practica în materie a Comisiei Europene.
Indiferent care lege s-ar considera că este mai favorabilă, cuantumul sancţiunii în funcţie de nivelul de gravitate se încadrează în pragul maxim prevăzut atât de vechile cât şi de noile Instrucţiuni.
Mai mult, chiar şi în situaţia în care s-ar aprecia că nu legea nouă ar fi mai favorabilă, nivelul de 1,25% din cifra de afaceri stabilit pentru recurentă în funcţie de gravitate este unul judicios determinat, fiind proporţional cu gravitatea faptei. Acest nivel asigură, în acelaşi timp şi realizarea efectului disuasiv al aplicării unei sancţiuni.
Prin urmare, sunt nefondate susţinerile recurentei cu referire la principiul aplicării în timp a legii.
În ceea ce priveşte consideraţiile recurentei privitoare la reţinerea circumstanţelor atenuante şi înlăturarea celei agravante, instanţa de recurs apreciază că acestea nu pot fi reţinute ca întemeiate.
Pentru început se impune a sublinia că recurenta nu are o poziţie consecventă în ceea ce priveşte regimul sancţionator aplicabil, propunând reţinerea unei circumstanţe atenuante atât din Instrucţiunile din 2010 cât şi din 2004, ceea ce contravine chiar şi principiului legii contravenţionale mai favorabile.
Atât aplicarea amenzii reprezentând 1,25% din cifra de afaceri pe anul 2010 cât şi individualizarea sancţiunii aplicate S., au fost corect realizate de autoritatea pârâtă în raport de dispoziţiile art. 51 alin. (1) lit. a) şi art. 52 din Legea concurenţei, precum şi în conformitate cu Metodologia de individualizare a amenzii stabilită prin Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 2 septembrie 2010, publicate în M. Of. al României nr. 638 din 10 septembrie 2010.
În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privind înlăturarea circumstanţei agravante reţinută în sarcina sa, respectiv rolul de iniţiator al încălcării, acestea sunt neîntemeiate, întrucât recurenta a propus conţinutul contractelor, a controlat punerea lor în aplicare şi era în măsură să rezilieze contractele, clauza era în interesul său comercial şi nu al distribuitorilor, fiind fără relevanţă pretinsa lipsă a unei intenţii subiective de a încălca regulile de concurenţă.
Referitor la circumstanţele atenuante propuse de recurentă, se reţine că circumstanţa atenuantă a încurajării comportamentului anticoncurenţial de către legislaţia existenţă, astfel cum a fost argumentată, este nedovedită.
Pe de o parte, nu s-a dovedit care este cadrul legislativ neclar, iar pe de altă parte, este evident că pentru introducerea unor medicamente în alte state fără A.P.P. era răspunzător importatorul care le distribuia şi nu recurenta care comercializa medicamente către distribuitori din România.
Circumstanţa atenuantă a faptului că a evitat punerea în aplicare a încălcării, adoptând un comportament concurenţial corect nu putea fi reţinută deoarece clauzele de interzicere a exporturilor au fost propuse de producător şi au fost în interesul său comercial, în sensul de a se asigura că produsele sale nu sunt exportate în alte teritorii.
Distribuitorii le-au acceptat ca atare şi le-au respectat, respectiv, nu au exportat produse S. (cu excepţia D.I.T.A.), astfel cum a rezultat în cursul investigaţiei, chiar dacă astfel de clauze nu erau în interesul lor comercial.
Circumstanţa atenuantă a colaborării efective şi depline cu Consiliul Concurenţei în mod corect nu poate fi reţinută pentru că în cauză nu există nici un element care să se circumscrie noţiunii de cooperare „dincolo de obligaţia legală”, aşa cum acest concept a fost clarificat şi conturat jurisprudenţial şi care să atragă aplicabilitatea circumstanţei atenuante.
S. avea obligaţia legală, sub sancţiune (conform art. 50 din lege), de a răspunde corect şi complet la cererile de informaţii adresate de Consiliul Concurenţei, de a se supune inspecțiilor inopinate şi de a colabora cu autoritatea de concurenţă pe parcursul desfăşurării investigației.
În ceea ce priveşte cazul societăţii F. la care se referă S., această întreprindere a beneficiat de aplicarea circumstanţei atenuante întrucât a furnizat autorităţii, din proprie iniţiativă, documente care priveau relaţia sa contractuală cu producătorul B. şi care au sprijinit Consiliului Concurentei în probarea faptei anticoncurențiale în cadrul investigaţiei privind încălcarea regulilor de concurenţă de către producătorul B. şi distribuitorii săi.
Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de SC S. SA împotriva sentinţei nr. 1163 din 29 martie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 februarie 2015.