Decizia nr. 838/2015 din 25 februarie 2015

R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa publică de la 25 februarie 2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2/2012 reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul B., a solicitat instanței să depună anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârât cu consecința exonerării reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 11.744,327 lei, iar în subsidiar, reducerea amenzii aplicate sub nivelul stabilit de pârât care a individualizat greșit sancțiunea aplicată.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată, în esență, că în mod greșit s-a reținut de către B. prin Decizia nr. 98/2011, încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratat deoarece prin clauzele contractuale nu a fost restricționat comerțul paralel prin restrângerea importurilor și exporturilor către și din România de produse marca C., disponibile fără prescripție medicală.

De asemenea, sancțiunea aplicată prin decizia contestată este disproporționată, B. neținând cont de circumstanțele atenuante și de faptul că faptele reținute în sarcina sa au fost săvârșite fără intenție.

Hotărârea instanței de fond;

Prin sentința nr. 1967 din 12 iunie 2013 a Curții de Apel București, a fost respinsă ca neîntâmpinată, acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul B., apreciindu-se că Decizia nr. 98/2011 emisă de pârât este legală, motivele invocate în cererea de chemare în judecată fiind nefondată.

În motivarea sentinței, instanța a reținut că prin Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011, B. a reținut că C. și distribuitorii săi, inclusiv reclamanta au realizat o înțelegere anticoncurențială care a avut ca efect izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului paralel cu produse C. în cadrul pieței comune, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și ale art. 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene. Totodată, s-a constatat că SC D. SA și distribuitorii săi, inclusiv reclamanta, au realizat o înțelegere anticoncurențială care a avut ca obiect restrângerea teritoriului în care distribuitorii pot revinde produse SC D. SA, cu consecința izolării pieței românești și împiedicării comerțului cu produse SC D. SA în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) din Lege și ale art. 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

Prin aceeași decizie, s-a dispus sancționarea societăților contraveniente, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, reclamantei SC A. SRL fiindu-i aplicată o amendă în cuantum de 11.744.327 lei.

B. a apreciat ca fiind anticoncurențiale clauza de interzicere a exporturilor de produse C. în afara teritoriului României și clauza de interzicere a achizițiilor de produse C. din alte surse decât C.

Art. 3.2.6 din Contractul C. se prevede că reclamantul se obligă „să nu achiziționeze produsele C. din afara teritoriului României, făcând astfel concurență neloială lui C. și prejudiciind interesele C. prin inducerea în eroare a clienților între Produsele comercializate de C. (în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piața românească) și același fel de produse de la alți furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerințele legale (GMP,GDP, autorizații de punere pe piață, etc.) în întregime sau în parte, C. fiind titularul autorizațiilor de punere pe piață în România a Produselor C.”

Tot astfel, clauza 3.2.7 a instituit obligația distribuitorului „să nu promoveze și să nu exporte activ în alte teritorii Produsele C. pe care le-a achiziționat, întrucât nici C. nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuție numai pe piața din Teritoriu, conform legislației specifice.”

Pe lângă cele două clauze, în contract au fost introduse clauze de monitorizare a achizițiilor, a stocurilor și a vânzărilor de Produse C., precum și o clauză de sancționare a distribuitorilor în cazul în care aceștia nu și-ar fi respectat obligațiile asumate, clauze menite – în opinia Consiliului – să controleze și să asigure respectarea celor două clauze, de către distribuitori.

Reclamanta critică decizia ca fiind netemeinică și nelegală, susținând că fapta reținută de Consiliu nu există.

Astfel, Curtea a reținut că art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996 – similar art. 101 al Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene – prevede faptul că sunt interzise înțelegerile care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei.

Există o înțelegere în sensul art. 5 din Legea concurentei si al art. 101 Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, atunci când părțile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădește sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absentei acțiunilor lor pe piață.

În acest context instanța a reținut că, la data de 5 ianuarie 2009, C. a încheiat cu SC A. SRL Contractul din 5 ianuarie 2009 de distribuție neexclusivă a produselor farmaceutice și parafarmaceutice fabricate sub marca C. si comercializate pe teritoriul României, termenul inițial de valabilitate a contractului fiind 31 decembrie 2009, dar acesta putând fi reînnoit automat pentru noi perioade de 1 an, cu excepția cazului în care contractul era denunțat unilateral de oricare dintre părți, prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părți cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului.

Teza reclamantei conform căreia nu a existat în speță o înțelegere în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât nu s-a realizat acordul de voință al părților în scopul menționat de legiuitor, nu a fost reținută din următoarele considerente.

Contractul în cauză, în formă scrisă, a fost semnat de toate părțile, inclusiv de reclamantă, care și-a exprimat acordul cu privire la întreg conținutul contractului și în ceea ce privește clauzele anticoncurențiale.

În ipoteza în care voința părților cu privire la clauzele anticoncurențiale nu ar fi fost convergentă, se putea exercita dreptul de negociere cu privire la acestea, inclusiv prin solicitarea eliminării lor din contractele menționate.

Or, în cauză, deși societatea reclamantă, în etapa prealabilă încheierii contractului, a uzat de dreptul său de negociere, în ceea ce privește clauzele considerate anticoncurențiale, le-a acceptat ca atare.

Clauza 3.2.6 este clară în sensul restricționării importului de produse C. din afara teritoriului României. Nu se vorbește în contract de restricționarea importului produselor contrafăcute ci de restricționarea de produse ale lui C., comercializate de alți distribuitori.

Faptul că scopul declarat de părți pentru această restricționare ar fi acela de a preveni comercializarea de produse care ar putea să nu îndeplinească cerințele legale nu prezintă relevanță cât timp obiectul restricționării îl reprezintă produsele C.

Este adevărat că pentru a putea vorbi de o înțelegere anticoncurențială, relevantă este voința internă a părților însă contractul scris, înțeles ca instrumentum probationem reprezintă o probă a acestei voințe, revenind părții căreia i se opune contractul să facă dovada faptului că voința internă a părților a fost alta decât cea care rezultă din act.

Așadar nu B. trebuia să facă dovada faptului că voința internă a părților a fost cea care rezultă din înscris, ci reclamantei îi revenea obligația să administreze probe prin care să înlăture forța probantă a înscrisului prezentat.

Nu se mai poate vorbi de o prezumție a caracterului licit al cauzei unui contract, cât timp din clauzele scrise rezultă că voința părților a fost în sensul încheierii unei convenții contrare dispozițiilor legale.

Nu se poate susține nici faptul că articolul din contract ar avea caracter interpretabil. Textul articolului se referă în mod explicit la interdicția de a importa produse C. de la alți furnizori, iar din context nu rezultă că s-ar fi referit la produse contrafăcute, întrucât prevenirea comerțului cu produse care ar putea fi contrafăcute este menționată ca scop al restricționării importului paralel de produse C., nu ca limită a acestei interdicții.

Nici argumentele reclamantei privind obligația de interpretare a clauzei contractuale conform principiului in dubio pro reo nu au fost reținute. Clauza, nu este una interpretabilă, analiza textului conducând la o concluzie clară, iar pe de altă parte, aplicarea principiului de interpretare invocat de reclamantă ar conduce tot la sensul avut în vedere de B., întrucât inserarea unei clauze de interzicere a importurilor de produse contrafăcute nu ar fi de natură să producă, prin ea însăși, nici un efect, comerțul de produse contrafăcute fiind deja interzis prin lege. Doar interzicerea importului de produse C. de la alți distribuitori este de natură să producă efecte juridice proprii.

Autoritatea națională de concurență si-a întemeiat concluziile pe probe directe ale încălcării regulilor de concurență, reprezentate de contractele de distribuție C. – SC A. SRL și, respectiv, SC D. SA – SC A. SRL, în care clauzele anticoncurențiale explicite sunt consemnate în scris și au fost însușite de SC A. SRL, prin semnătură.

Faptul că furnizorul produselor, respectiv C., a avut în vedere interdicția de achiziționare de produse C., nu interdicția de achiziționare de pe piața europeană de produse contrafăcute este demonstrat și de răspunsul pe care acesta l-a trimis reclamantei SC A. SRL, în care arăta că „C. nu permite prejudicierea intereselor sale prin punerea pe piață a unor produse aparent C., dar în realitate contrafăcute sau necorespunzătoare cerințelor pieței din România. Ca titulară a autorizației de punere pe piață, C. este răspunzător de toate produsele C. de pe piața astfel încât nu poate permite intrarea acestora pe alte căi decât cele verificabile de C.”

Din clauzele contractuale rezultă expres mesajul transmis distribuitorilor că C. este „titularul autorizațiilor de punere pe piața din România a produselor C.” și, în virtutea acestei calități, ar fi singurul în măsură să vândă produse C. „în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produce pe piața românească.”

Faptul că scopul declarat al unei astfel de restrângeri ar fi acela de prevenire a importului de produse contrafăcute nu modifică obiectul restrângerii.

Reclamanta a prezentat B. documente din care rezultă că la nivelul instituției s-a pus problema eliminării clauzelor 3.2.6 și 3.2.7, fapt care ar fi fost lipsit de sens dacă partea ar fi considerat că prin aceste clauze se interzice doar comercializarea de produse contrafăcute.

În plus, lipsa oricăror demersuri pentru realizarea de importuri sau exporturi paralele confirmă, care a fost atitudinea subiectivă a reclamantei față de această clauză.

Conform Ordinului ministrului Sănătății nr. 1962/2008 privind procedura de eliberare a autorizațiilor de import paralel pentru medicamentele de uz uman se poate obține autorizație de import paralel pentru medicamentele de uz uman de către orice distribuitor, iar distribuitorul cu autorizație poate vinde sau distribui în mod legal pe piața din România produse C.

Nu a fost reținută susținerea reclamantei în sensul că produsele C. nu ar fi fost atractive la import.

Din documentația depusă la dosar rezultă că prețurile practicate în anul 2009 în România pentru unele produse C. erau cu până la 25% mai mari față de target-ul minim european (Bepanthen unguent 5% 30 gr. Unguent 5% 100 gr. Bepanthen cremă 5% 30 gr., Canesten cremă 20 gr.).

Aceste documente erau folosite de C. pentru a monitoriza activitatea de comerț paralel și pentru a putea asigura „o reacție corectă față de comerțul paralel cu produsele sale”.

Prin clauza de achiziție exclusivă, C. a descurajat distribuitorii să desfășoare activități minime de import și să găsească oportunități de afaceri și pe acest segment.

De altfel, unii dintre distribuitori au încercat să obțină autorizații de import paralel pentru produse C., însă nu au finalizat demersurile din cauza existenței clauzei de a nu importa direct ori indirect produse C.

Prin clauza 3.2.6 s-a interzis și achiziționarea produselor de același fel de la alți furnizori.

Ori, autoritatea care se ocupă de gestionarea importurilor paralele în conformitate cu dispozițiile legale, inclusiv pentru produsele C. este E., iar răspunderea pentru desfășurare acestei activități cu nerespectarea imperativelor normative revine distribuitorului/importatorului paralel, iar nu C.

Ca atare, scopul real al clauzei 3.2.6 din contractele de distribuție a fost înțelegerea anticoncurențială cu obiect și efect de restrângere a concurenței, iar aceasta înlătură susținerea reclamantei că lipsește fapta anticoncurențială.

Și susținerea reclamantei în sensul că restricționarea exporturilor active din Contractul C. nu încalcă Legea concurenței, nereprezentând o restricționare prin obiect a concurenței pe piața românească, întrucât acordul privind exporturile se referă la piețe externe a fost apreciată ca neîntemeiată.

Astfel, clauza 3.2.7 privind interzicerea exporturilor de produse C. prevede ca reclamanta: „să nu promoveze și să nu exporte activ în alte teritorii Produsele C. pe care le-a achiziționat, întrucât nici C. nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuție numai pe piața din Teritoriu, conform legislației specifice”.

Din formularea folosită, rezultă că reclamantei îi sunt interzise atât vânzările active, cât și vânzările pasive.

„Vânzările active” reprezintă abordarea activă a clienților individuali prin intermediul marketingului direct prin corespondență, inclusiv trimiterea de email-uri nesolicitate sau vizite propriu-zise; sau abordarea activă a unui anumit grup de clienți sau a anumitor clienți dintr-un teritoriu determinat, prin publicitate în mass media, pe internet sau prin alte acțiuni de promovare adresate în mod special acestui grup de clienți sau clienților din acest teritoriu. Publicitatea sau promovarea, care este atractivă numai pentru cumpărător dacă ajunge, de asemenea, la un grup specific de clienți sau la clienții dintr-un anumit teritoriu se consideră vânzare activă pentru acel grup de clienți sau pentru acei clienți din teritoriul în cauză.

In conformitate cu art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010 al Comisiei, există posibilitatea exceptării de la incidența art. 101 alin (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene (corespondentul art. 5 alin. (1) din lege) a unor acorduri între agenți economici care interzic vânzările active în teritoriile rezervate exclusiv furnizorului sau alocate de furnizor unui alt cumpărător.

În cauză, distribuitorului îi este restricționată vânzarea activă în orice teritoriu, clauză ce contravine regulilor de concurență și, prin urmare, atrage incidența art. 5 alin. (1) din Lege, respectiv pe cea a art. 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

„Vânzările pasive” reprezintă răspunsul la cereri nesolicitate de la clienți individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienți; orice publicitate sau acțiune de promovare generală care intră în atenția clienților din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienți ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienți situați pe teritoriul propriu este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienți, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiții, de asemenea în cazul în care nu s-ar ajunge la clienți în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienți.

Prin asumarea contractului cu C., societății reclamante îi sunt interzise atât vânzările active în orice teritoriu, cât si cele pasive, fapt ce atrage incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și pe cele ale art. 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene pentru încălcarea regulilor de concurență.

Conform art. 5 alin. (1) din lege, sunt interzise orice înțelegeri care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței. Pe cale de consecință, pentru a fi atrasă incidența art. 5 alin. (1) din lege, trebuie îndeplinite anumite condiții, după cum urmează: existența a cel puțin două întreprinderi sau asociației de întreprinderi; existența unei înțelegeri sau practici concertate; înțelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața în cauză.

Clauza de interzicere a exporturilor este cuprinsă în contractul de distribuție încheiat de C. și reclamantă, contract care reprezintă acordul de voință al părților, acord manifestat explicit prin semnarea și însușirea, de către ambii parteneri comerciali, a tuturor clauzelor contractuale. Clauza reprezintă o înțelegere pe verticală, între agenți economici situați la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție, intrând în sfera de incidență a interdicțiilor instituite de art. 5 din lege, respectiv de art. 101 Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

În ceea ce privește cea de-a treia condiție, aceea ca înțelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața în cauză, au fost constatate următoarele:

Având în vedere că înțelegerile prin obiect, considerate a fi înțelegeri prin ele însele, constituie o restricționare a concurenței, rezultă că, în cazul acestor tipuri de înțelegeri anticoncurențiale, nu mai este necesară analizarea și arătarea efectelor anticoncurențiale pe care o astfel de înțelegere le produce.

Curtea Europeană de Justiție a statuat în C-439/09 Pierre Fabre Dermo-Cosmetique SAS/President de l’Autorite de la Concurrence și alții că „o clauză a unui contract de distribuție selectiva prin care se interzice distribuitorilor societății Pierre Fabre Dermo-Cosmétique sa vândă produsele acesteia pe internet constituie o restrângere a concurentei prin obiect, cu excepția cazului in care aceasta clauza este justificata in mod obiectiv.

Acordurile încheiate de C. cu distribuitorii săi reprezintă înțelegeri verticale care conțin, printre altele, și clauza de limitare a exporturilor prin care C. a urmărit să interzică acestora, inclusiv reclamantei, interzicerea ieșirii produselor sale de pe teritoriul României pe alte canale decât cele controlate de C.

Termenul de export are în limbajul comunitar un dublu sens, fiind utilizat și într-un sens mai restrâns, cu referire la vânzarea către state din afara Uniunii Europene, cât și într-un sens mai larg, sensul din limbajul comun, cu referire la orice vânzare către un comerciant dintr-un alt stat. Acest fapt este dovedit cu prisosință de B. care a analizat texte provenind de la autorități ale Uniunii Europene, în care termenul de export este utilizat în sensul din limbajul comun.

Or, din întreaga formulare a clauzei rezultă, fără putință de tăgadă, că sensul în care a fost utilizat termenul de export în contractul încheiat de reclamantă cu C. este cel din limbajul comun, cu referire la orice vânzare realizată de distribuitor către un client din afara teritoriului României. Partea finală a clauzei e referă la faptul că exportarea produselor nu este posibilă întrucât acestea au fost „pregătite pentru distribuție numai pe piața din Teritoriu, conform legislației specifice” și, întrucât au fost astfel pregătite nu pot fi comercializate nici chiar de C. decât pe această piață.

Cât privește afirmația că această clauză are în vedere doar prevenirea exportului de produse care nu îndeplinesc condițiile pentru comercializare, Curtea a reținut că faptul că produsele erau autorizate și pregătite pentru piața românească nu constituia un impediment insurmontabil pentru realizarea exporturilor, produsele putând fi autorizate și pregătite pentru piața de destinație fără aportul C., exporturile paralele fiind legale.

Ca și în cazul importurilor paralele, și pentru exporturile paralele există o dovadă suficient de convingătoare în sensul că între părți s-a încheiat o înțelegere prin care se restricționau exporturile paralele, dovadă ce rezultă din contractul încheiat între părți, contract ce se prezumă a cuprinde voința reală a părților până la proba contrară.

Atât art. 5 alin. (1) din lege, cât și art. 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene prevăd în mod expres că înțelegerile exprese sau tacite și practicile concertate care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare restricționează concurența.

În speță, s-a încheiat o înțelegere între întreprinderi prin care s-au împărțit piețele și a fost limitată comercializarea unor produse prin interzicerea exporturilor.

Această înțelegere a avut ca obiect restrângerea concurenței, furnizorul C. urmărind ca distribuitorii să nu îi facă concurență prin realizarea de importuri sau exporturi paralele.

Cât privește clauza prin care s-au interzis importurile paralele, B. a demonstrat atractivitatea unor produse C. la import, rezultând că fost afectată în concret concurența atât pe piața internă (prin împiedicarea pătrunderii pe piață a unor produse mai ieftine), cât și comerțul între state.

Ca și în cazul clauzei de interzicere a importurilor paralele, și în cazul clauzei de interzicere a exporturilor paralele B. a făcut dovada faptului că unele produse erau comercializate pe piața europeană la prețuri substanțial mai mari decât pe piața românească, fiind susceptibile să fie atractive la export. Cu toate acestea, reclamanta nu a realizat nici un astfel de export și nici nu și-a manifestat interesul pentru astfel de operațiuni.

Chiar dacă s-ar accepta teza reclamantei, potrivit căreia diferența de preț nu era suficient de mare pentru a acoperi cheltuielile suplimentare pe care le-ar fi presupus exportul, acest fapt nu ar fi suficient pentru a reține că între părți nu s-a încheiat o înțelegere de limitare a exporturilor și, deci, de limitare a comerțului și de împărțire a piețelor, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, fiind vorba de o clauză anticoncurențială prin obiect nu prin efect.

Prin urmare, prin introducerea acestei clauze, C. a izolat piața românească și a împiedicat comerțul cu produse C. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.

Cât privește clauza de monitorizare, aceasta nu a fost considerată o clauză anticoncurențială prin ea însăși ci a fost invocată de B. pentru a demonstra, faptul că intenția C., prin clauzele 3.2.6 și 3.2.7., acceptată de reclamantă, a fost aceea de a restricționa importurile și mai ales exporturile paralele.

Fără a fi o probă absolută, clauza de monitorizare a activității reclamantei oferă un indiciu în plus în favoarea tezei potrivit căreia C. era interesată ca distribuitorii săi să nu realizeze exporturi paralele, ci comercializarea produselor să se facă exclusiv pe teritoriul României, respectarea acestei interdicții fiind verificată prin monitorizarea stocurilor și vânzărilor. Faptul că rapoartele erau solicitate pe județe nu la nivel național nu este relevant, din situația pe județe rezultând situația pe întreg teritoriul și permițând furnizorului să se asigure că toate produsele livrate distribuitorului au fost comercializate pe piața internă.

Cât privește Contractul încheiat cu SC D. SA, prin contractul de distribuție încheiat de reclamantă cu SC D. SA s-au prevăzut, la art. 6.5 următoarele: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa Vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării.”

Totodată, art. 6.7 prevede că „Cumpărătorul are obligația de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe județe și sectoare pentru produsele SC D. SA și un raport cu stocurile existente în depozitele locale.”

Clauza cuprinsă în art. 6.5 prevede, deci, în mod clar, interdicția de exportare a produselor către comercianți din alte state, inclusiv comercianți de pe teritoriul Uniunii Europene.

Ca și în cazul contractului încheiat cu C., instanța a reținut că și în acest caz interdicția are un obiect anticoncurențial, nefiind relevant efectul acesteia. În speță s-au interzis atât exporturile active, cât și cele pasive, fapt care a avut ca efect afectarea izolarea pieței românești de alte piețe și, în același timp, afectarea comerțului între statele membre.

Clauza a fost contrară, în aceste condiții, art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 încă de la data semnării contractului, precum și art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene de la data aderării României la Uniunea Europeană.

Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către SC D. SA, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului.

Susținerile reclamantei în sensul că interdicția exporturilor nu reprezintă o restricționare prin obiect a concurenței pe piața românească, de vreme ce acordurile privind exporturile se referă la piețe externe, și nici o restricționare prin efect, Consiliul nereușind să facă dovada efectelor acordului cu privire la piața românească nu sunt fondate nici în privința Contractului SC D. SA pentru considerentele expuse în privința Contractului C., pentru identitate de rațiune.

Nu a fost reținută afirmația reclamantei în sensul că introducerea clauzei de interzicere a exporturilor era justificată prin faptul că, la momentul semnării contractelor de distribuție dintre SC D. SA și distribuitori, medicamentele SC D. SA aveau Autorizație de punere pe piață doar în România, iar Autorizația de Punere în Piață putea fi obținut doar de către producător, prin urmare, chiar dacă nu ar fi existat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii oricum nu puteau exporta produse SC D. SA.

Astfel, se reține că Autorizația de Punere în Piață se poate obține si de către un intermediar, nu doar de către producător, chiar dacă în procesul de obținere a Autorizației de Punere în Piață într-un stat, intermediarul trebuie sa colaboreze cu producătorul pentru ca acesta sa furnizeze datele si informațiile necesare pe baza cărora medicamentele pot obține Autorizația de Punere în Piață.

În lipsa clauzei de interzicere a exporturilor, distribuitorii puteau identifica parteneri de afaceri in alte state, care erau interesați de produsele SC D. SA. În cazul in care partenerii din afara tarii ar fi fost interesați de produsele SC D. SA si ar fi intenționat sa le importe, aceștia puteau contacta producătorul pentru obținerea Autorizației de Punere în Piață.

Prin urmare, nu distribuitorii din România erau cei ce trebuiau sa obțină Autorizația de Punere în Piață în cazul exportului, iar prin clauza de interzicere a exporturilor, SC D. SA a îngrădit distribuitorilor posibilitatea de a exporta si de a obține venituri mai mari ceea ce i-ar fi făcut mai eficienți, de pe urma creșterii eficientei acestora putând beneficia indirect si consumatorii finali din România.

A fost înlăturată și susținerea reclamantei cu privire la faptul că ponderea produselor SC D. SA in cifra de afaceri a distribuitorilor este nesemnificativă, având în vedere că deși ponderea produselor SC D. SA in totalul cifrelor de afaceri realizate de distribuitori era mica, SC D. SA distribuia aproape 100% din producția sa prin acești distribuitori, care reprezintă aproximativ 75% din piața de distribuție din România.

În mod corect pârâtul a ținut cont de faptul ca ponderea vânzărilor de produse SC D. SA din totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor este mica la individualizarea sancțiunilor aplicabile.

Neîntemeiată a fost apreciată și susținerea potrivit căreia art. 5 din lege nu poate fi aplicat nici înainte de aderarea României la Uniunea Europeană și nici după aderare, iar restricțiile din contract erau perfect legale la data semnării contractelor, având în vedere că această clauză de interzicere a exportului din contractele de distribuție analizate interzice atât vânzările active, cât și vânzările pasive, iar Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricționare gravă a concurenței, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege, astfel cum s-a reținut anterior.

Reprezintă o restricționare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanță de beneficiile unei distribuții exclusive. în cazul unei distribuții exclusive pot fi interzise doar vânzările active, sub nicio formă neputând fi interzise vânzările pasive, însă în cazul analizat niciunul dintre distribuitori nu avea un contract de distribuție exclusivă cu SC D. SA.

Curtea a reținut că și în cazul contractului de distribuție încheiat de către reclamantă cu producătorul SC D. SA devin aplicabile dispozițiile din Regulamentul privind aplicarea art. 5 în cazul înțelegerilor verticale în sensul că interzicerea vânzărilor pasive este o restricționare prin obiect a concurenței, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege.

Totodată, Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înțelegerilor verticale, aplicabile și în relația reclamantei cu SC D. SA, prevăd că în cazul restricționărilor prin obiect nu trebuie demonstrate efectele asupra pieței.

Prin urmare, în mod corect pârâtul a concluzionat în sensul că această clauză de interzicere a exportului a izolat piața națională de toate celelalte piețe, din Uniunea Europeană și din afara spațiului Uniunii Europene, având ca rezultat o restricționare teritorială a activității distribuitorilor români, care este o încălcare prin obiect a legislației naționale.

Pentru considerentele expuse, instanța de fond a reținut că înțelegerea dintre SC D. SA și distribuitorii săi restricționează prin obiect concurența, fapte ce intră sub incidența art. 5 din Lege, indiferent de pragurile prevăzute la art. 8 din Lege.

Această înțelegere nu poate beneficia nici de exceptare individuală deoarece nu îndeplinește cel puțin una dintre condițiile prevăzute de lege, conținând o restricționare care nu este necesară pentru a obține beneficiile acordului în cauză.

Față de faptele reținute și de dispozițiile legale aplicabile, Curtea a constatat că art. 1 și 2 din decizia atacată, prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene de către reclamantă prin încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale cu C., având ca obiect și ca efect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse C. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune și a unei înțelegeri anticoncurențiale cu SC D. SA având ca obiect și ca efect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse SC D. SA în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune sunt temeinice și legale.

Potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, Curtea reține că „unele practici sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului între statele membre”, iar „în cazul în care, cu toate acestea, există dovezi că întreprinderile au intenționat să aducă atingere comerțului dintre statele membre, de exemplu pentru că au căutat să împiedice exporturile spre alte state membre sau importurile din alte state membre, este vorba despre un factor relevant care trebuie luat în considerare.”

Prin urmare, Curtea a apreciat că nu exista obligația sau necesitatea de a calcula volumul real al comerțului dintre statele membre afectate de acord sau practică.

Și cu privire la susținerea reclamantei în sensul neafectării semnificative a comerțului între statele membre, Curtea a constatat că este neîntemeiată având în vedere că deși cifra de afaceri a SC D. SA nu a depășit 40 de milioane de euro, totuși rezultă că prezumția pozitiva a fost activata de faptul ca producătorul SC D. SA a depășit pragul de 5 % pe doua dintre piețele relevante pe care era activa, pe una dintre acestea înregistrând o cota de piața semnificativă, iar distribuitorii dețineau pe piața distribuției cote de piața peste pragul de 5% prevăzut în Orientările Consiliului Europei privind conceptul de efect asupra comerțului. Mai mult, in anii 2007-2009, SC D. SA a înregistrat o cifra de afaceri de aproape 2 milioane de euro, cifra de afaceri care nu se poate susține ca ar fi fost insignifianta, având in vedere situația economica din România.

Cu privire la caracterul contravențional al faptei privind încheierea contractului de distribuție cu SC D. SA, reclamanta a mai susținut că în perioada derulării contractului de distribuție, nu au existat comenzi de la terți din afara României pentru medicamentele livrate acesteia de către producătorul SC D. SA, susținere neîntemeiată având în vedere că o astfel de clauză de interzicere a exportului din contractele de distribuție SC D. SA/distribuitori reprezintă o restricționare prin obiect a concurenței prevăzută expres de lege. Totodată, clauza de interzicere a exportului este prin natura sa susceptibilă să afecteze comerțul între statele membre, nefiind este necesar să se demonstreze efectele, fiind suficientă posibilitatea ca aceste clauze să producă astfel de efecte.

Conform jurisprudenței comunitare „faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricționare a concurenței, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează că aceasta nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu hotărârea dată în cazul Miller v. Commission (C-19/77), „existența clauzei poate crea un efect vizual și psihologic care contribuie la împărțirea pieței și, în consecință, faptul că o clauză care restricționează concurența nu a fost implementată de părțile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicția prevăzută la art. 85(1) din Tratat”- actualul 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

A fost apreciată ca neîntemeiată susținerea în sensul că fapta(contractul de distribuție cu SC D. SA) ar putea beneficia de exceptare individuala, având în vedere aplicarea beneficiului exceptării individuale în temeiul art. 101 alin. (3) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene și al art. 5 alin (2) din lege, în forma în vigoare la data încheierii și executării acestui contract, era condiționată de îndeplinirea a patru condiții cumulative, două pozitive și două negative:

(a) acordul trebuie să contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic;

(b) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiile obținute;

(c) restricțiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective și, în cele din urmă,

(d) acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența pe o parte semnificativă a pieței produselor în cauză.

Atunci când aceste patru condiții sunt îndeplinite, acordul consolidează concurența pe piața relevantă, deoarece stimulează întreprinderile implicate să ofere consumatorilor produse mai ieftine sau de mai bună calitate, despăgubindu-i astfel pe aceștia din urmă pentru efectele nefavorabile ale restrângerilor concurenței.

Prin urmare, este suficient ca una din cele patru condiții să nu fie îndeplinite pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea prevăzută la art. 101 alin. (3) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene și art. 5 alin. (2) din Lege.

În acest sens, Comisia Europeană a stabilit că, „deși un acord, care conține clauze ce interzic comerțul paralel, poate conduce la îmbunătățirea distribuției de bunuri și la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerțului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective.

Beneficiile unei distribuții în cadrul unui teritoriu alocat se obțin în cazul în care i se permite distribuitorului să își concentreze activitatea în acel teritoriul alocat prin contract. Interdicția asupra vânzărilor active în afara teritoriului alocat este suficientă pentru atingerea acestui obiectiv. Nici chiar interdicția vânzărilor active nu este însă permisa decât in situația in care in contracte exista distribuție exclusiva.

Impunerea în plus a unei interdicții privind vânzările pasive în afara teritoriului exclusiv alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea și publicitatea.”

Aplicând aceste principii prezentei cauze, rezultă că în cazul contractului încheiat de SC D. SA cu reclamanta, prin clauza de interzicere a exportului SC D. SA a interzis atât vânzările active, cât și vânzările pasive ale distribuitorilor. Având în vedere considerentele prezentate anterior, instanța reținând că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuții în cadrul căreia distribuitorii își concentrează activitatea în teritoriul alocat, iar în consecință, prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor, contractul de distribuție încheiat de SC D. SA cu reclamanta nu îndeplinește cel puțin una dintre condițiile cumulative, deoarece conține o restricție care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătățirii distribuției sau al transferului de beneficii către consumator, astfel încât nu poate fi exceptat de la interdicția prevăzută de art. 101 alin (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, respectiv art. 5 alin. (1) din lege, aceasta fiind în mod constant și poziția Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către Comisia Europeană de Justiție, conform căreia un acord care împiedică comerțul paralel nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

A fost înlăturată și susținerea reclamantei privind obligația pârâtului de a respecta jurisprudența comunitară în materia încălcării prin astfel de acorduri de restrângere a exporturilor/importurilor cu acceptul distribuitorilor a concurenței, jurisprudență orientată către nesancționarea distribuitorilor care ar fi fost nevoiți să accepte astfel de înțelegeri exclusiv în interesul producătorilor, iar nu al distribuitorilor, având în vedere că reclamanta nu a dovedit existența unui abuz de poziție dominantă din partea fiecăruia dintre cei doi producători în sensul dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte, se constată, din analiza jurisprudenței invocate de către reclamantă, că această împrejurare este o posibilitate (ținând de marja de apreciere a pârâtului), și nu o obligație pentru B.

O asemenea obligație ar fi intervenit numai dacă reclamanta ar fi dovedit o similitudine a comportamentului anticoncurențial între acela al reclamantei cu cel al operatorilor menționați în această jurisprudență, fie urmare a lipsei unor probe în sensul participării distribuitorilor în mod substanțial la susținerea practicilor interzise, fie la incidența redusă a efectelor produse de eventuale astfel de înțelegeri încheiate între producători și distribuitori.

Neaplicarea unei amenzi nu era justificată în condițiile în care distribuitorii se fac și ei vinovați de încheierea înțelegerii anticoncurențiale, aderând la contractul propus de furnizor. Situația din speță este diferită de cea din decizia pronunțată de Comisie în Cauza Sandoz PF cel puțin din perspectiva faptului că, în respectivul caz, distribuitorii au avut o poziție absolut pasivă, interdicția de export fiind inserată în facturile emise de furnizor. Ori, în prezenta speță, distribuitorii au încheiat un contract cu furnizorul produselor, acceptând în mod conștient interdicția impusă. În plus în cazul respectiv era vorba de o înțelegere încheiată cu un singur furnizor și exclusiv pentru interzicerea exporturilor în timp ce în speță reclamanta a încheiat contracte cu doi furnizori iar în unul dintre cazuri s-a convenit și cu privire la interzicerea importurilor.

Pe de altă parte, o asemenea posibilitate de neaplicare a sancțiunii amenzii reclamantei poate fi apreciată în contextul concret al fiecărei cauze, precum și în raport de posibilele efecte pentru piața internă și comunitară a acestor înțelegeri, cu luarea în considerare a tuturor împrejurărilor de fapt analizate prin actul atacat, referitoare la împrejurarea că ar fi fost incident un eventual abuz de poziție dominantă, respectiv faptul că deși o asemenea înțelegere a fost acceptată în mod expres și în scris de către distribuitori, totuși aceștia nu i-au dat aplicare, refuzând să o respecte, cu riscul suportării unor acțiuni în daune din partea producătorilor care au impus în interesul exclusiv al acestora din urmă astfel de clauze, acceptând oferte astfel de import și export din afara teritoriului contractual, prin urmare adoptând în fapt un comportament compatibil cu mediul concurențial normal, împrejurare încurajată de altfel de Comisia Europeană.

În prezenta cauză faptul că pârâtul a înțeles să aplice o sancțiune reclamantei pentru înțelegerea acceptată nu poate fi apreciată drept o cauză de nulitate a deciziei atacate, ci exclusiv de oportunitate, autoritatea publică pârâtă având în acest sens o anumită marjă de apreciere în funcție de contextul economic existent la data faptelor și la data finalizării procedurii de investigație, marjă de apreciere care însă nu poate fi cenzurată de către instanța de contencios administrativ decât sub aspectul modului în care autoritatea a înțeles să expună întreaga situația de fapt cu referire la probe directe și la potențialul risc pentru mediul concurențial al acceptării unor asemenea clauze, precum și cu privire la motivele care au condus la reținerea caracterului contravențional al acestor fapte aflate sub incidența art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1991, respectiv art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

O asemenea posibilitate poate fi apreciată de instanță și în contextul modului în care sancțiunea aplicată reclamantei a fost individualizată în funcție de criteriile regulamentare avute în vedere la stabilirea cuantumului acesteia.

A fost înlăturată ca neîntemeiată susținerea reclamantei în sensul că decizia atacată a fost emisă cu încălcarea normelor legale privind aplicarea sancțiunilor în materie contravențională cu referire la principiul de a se aplica pentru fiecare dintre fapte câte o sancțiune distinctă, fiind în fapt aplicată o amendă unică pentru ambele fapte, fără individualizarea cuantumului în sumă absolută a acestor amenzi, având în vedere că o asemenea împrejurare poate constitui o cauză de nulitate a unui act de sancționare contravențională prin care se aplică o amendă unică pentru două sau mai multe fapte contravenționale în contextul în care nu instanța de judecată și contravenientul nu pot stabili asupra respectării de către autoritatea sancționatoare a limitelor maxime prevăzute de lege pentru fiecare dintre aceste abateri, fiind posibilă depășirea acestor limite cel puțin pentru una dintre contravențiile astfel sancționate prin cumularea amenzilor în cadrul uneia unice, precum și în cazul unui eventual abuz din partea autorității asupra marjei de apreciere cu privire la individualizarea în concret pentru fiecare dintre fapte în funcție de pericolul social prezentat de către acestea.

În prezenta cauză instanța a constatat că asemenea cauze de nulitate nu subzistă având în vedere pe de o parte împrejurarea că limita maximă amenzii prevăzută de lege pentru fiecare dintre faptele reținute în sarcina reclamantei, conform art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la încheierea convențiilor cu fiecare dintre cei doi producători, a fost de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii, astfel încât din această perspectivă aplicarea reclamantei pentru ambele contravenții a unei amenzi unice raportate la cifra de afaceri totală realizată de către reclamantă în anul anterior aplicării sancțiunii, se constată că nu a fost atins maximul prevăzut de lege.

Instanța a reținut că la stabilirea cuantumului amenzii unice pentru ambele fapte, pârâtul a avut în vedere și împrejurările de fapt constatate cu ocazia procedurii de investigației, apreciind în concret ponderea gravității fiecăreia dintre faptele reținute în sarcina reclamantei, stabilind astfel o pondere diferită de 80 % pentru acordul încheiat cu producătorul C., respectiv de 20 % pentru producătorul SC D. SA, ponderile în cauză având în vedere tocmai aprecierea autorității pârâte cu privire la pericolul social concret al fiecăreia dintre aceste fapte.

A fost apreciată ca neîntemeiată susținerea reclamantei în sensul că autoritatea pârâtă nu a făcut aplicarea principiului constituțional al aplicării legii în timp, cu referire la modul de sancționare al acestor fapte la data săvârșirii acestora, iar nu la data aplicării sancțiunii, la disp. art. 12 din O.G. nr. 2/2001, respectiv art. 7 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului – aplicarea legii penale mai favorabile, având în vedere împrejurarea că deși sancțiunea aplicată reclamantei este apreciată ca având natura unei sancțiuni de drept penal, în sensul autonom reținut în jurisprudența Curtea Europeană a Drepturilor Omului, iar susținerile reclamantei sunt întemeiate în drept, totuși în concret, acestea nu pot fi reținute.

Instanța de fond a constatat că autoritatea pârâtă a înțeles să dea eficiență la sancționarea reclamantei dispozițiilor legale intrate în vigoare la data finalizării investigației și a aplicării amenzii, iar nu a dispozițiilor în vigoare la data săvârșirii fiecăreia dintre fapte care prevedeau potrivit dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din legea nr. 21/1996, aplicarea unei amenzi de până la 10 % din cifra de afaceri totală din anul anterior sancționării reclamantei, fără a fi precizată o limită minimă astfel cum a fost introdusă ulterior săvârșirii faptelor, de minim 0,5 % – conform O.U.G. nr. 75/2010 intrată în vigoare la data de 05 august 2010,, dispoziții care din punct de vedere al regimului sancționatoriu erau nefavorabile reclamantei (întrucât deși se prevedea același maxim special, totuși era introdusă o limită minimă, nemaiexistând posibilitatea aplicării unei amenzi situată sub 0,5 %, cu excepția incidenței unor circumstanțe atenuante care ar fi avut în fapt un astfel de efect).

În fapt amenda aplicată reclamantei din acest punct de vedere nu a încălcat principiul legii penale mai favorabile, fiind respectate dispozițiile legale anterioare, în sensul individualizării concrete a sancțiunii în funcție de durata încălcărilor și a gravității acestora, fără însă a fi reținută în favoarea reclamantei o anumită circumstanță atenuantă în măsură să determine coborârea sub minimul de 0, 5 %, luat în considerare de către pârât, nefiind stabilită o sancțiune nelegală din acest punct de vedere ci în cadrul limitelor de apreciere prevăzute de lege în favoarea pârâtului.

Au fost apreciate ca neîntemeiate susținerile reclamantei cu privire la nelegala individualizare a sancțiunii aplicată acesteia de către pârât prin prisma reținerii greșite atât a duratei, cât și a gravității încălcărilor reținute, având în vedere că în mod corect pârâtul a reținut durata mică în ceea ce privește Contractul C. și durata medie, în ceea ce privește Contractul SC D. SA, în funcție de acest aspect stabilind o creștere a cuantumului amenzii cu 20% pentru reclamantă și alți distribuitori, aplicându-se astfel în mod judicios dispozițiile cap. II, lit. c), pct. 1 lit. b) din Instrucțiunile privind individualizarea unor astfel de sancțiuni, stabilindu-se astfel o creștere a amenzii cu 20 % în cazul reclamantei (deși posibilitatea era de crește cu până la 50 % acest cuantum), cu luarea în considerare a perioadelor în care aceste clauze au fost în vigoare între părți, nefiind obligatorie identificarea concretă în cuantumul amenzii a valorii absolute a acestui spor).

În ceea ce privește circumstanțele atenuante, în cazul reclamantei s-au avut în vedere circumstanțele atenuante constând în colaborarea deplină cu B. pe perioada investigației și colaborarea deplină în cadrul procedurilor în fața instanței de judecată referitoare la solicitările C. de acces la informații confidențiale.

În ceea ce privește circumstanța atenuantă prevăzută de cap. III lit. c) pct. 1 lit. b)¹ din Instrucțiuni, invocată de reclamantă prin cererea completatoare, Curtea constată că ponderea redusă a vânzărilor de produse C. și SC D. SA în cifra de afaceri a reclamantei a fost avută în vedere în stabilirea nivelului de bază al amenzii, acesta fiind stabilit la 0,6% în condițiile în care una dintre fapte era de gravitatea medie (Contractul SC D. SA). Același aspect nu mai putea fi luat în calcul a doua oară pentru individualizarea amenzii.

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, în baza art. 47 din Legea nr. 21/1996 coroborat cu art. 8 și 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea a respins acțiunea reclamantei.

Recursul exercitat în cauză;

Împotriva sentinței civile nr. 1967 din 12 iunie 2013 a Curții de Apel București, a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, prin care a solicitat în raport de dispozițiile art. 304 pct. 9, 304¹ și dispozițiile art. 312 alin. (3) C. proc. civ., admiterea recursului, modificarea sentinței în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost formulată, anularea parțială (în ceea ce privește SC A. SRL) a Deciziei nr. 98/2011, emisă de B. și exonerarea societății de la plata amenzii în cuantum de 11.744,327 lei, iar în subsidiar reducerea amenzii, astfel încât să se reflecte, în mod corect circumstanțele situației de fapt.

În dezvoltarea motivelor de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304¹ C. proc. civ., recurenta arată că hotărârea pronunțată de prima instanță a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legi.

Astfel, în mod greșit a reținut instanța îndeplinirea condițiilor legale pentru existența unei înțelegeri anticoncurențiale, în cauză nefiind îndeplinită niciuna din cele două condiții substanțiale pentru existența faptei contravenționale reținută în sarcina societății, în sensul că: (1) nu a existat acordul de voință al Producătorilor și distribuitorilor SC A. SRL de împărțire a piețelor prin limitarea exportului/importului de produse; – (2)- în cazul înțelegerilor de tipul celor analizate nu mai este necesară analizarea și arătarea efectelor anticoncurențiale.

Astfel, în pofida existenței contractelor de distribuire și a clauzelor pretins anticoncurențiale între SC A. SRL și cei doi Producători, nu a intervenit niciodată un acord de voință pentru restricționarea concurenței, pentru izolarea pieței românești de piața europeană, întrucât forma contractelor de distribuție a fost impusă de Producători, chiar dacă distribuitorul a solicitat eliminarea clauzelor.

În mod eronat, s-a reținut de instanță că simpla semnare a contractelor de distribuire constituie proba acordului de voință dintre părți cu privire la drepturile și obligațiile părților contractante în condițiile în care din probele administrate rezultă negocierea clauzelor contractuale, iar din discuțiile purtate de părți rezultă voința internă a părților.

Astfel, în contractul de distribuție C.

– Clauza de interzicere a importurilor – în sensul prezentat de C. și înțeles de SC A. SRL – avea ca scop prevenirea concurenței neloiale și a distribuirii de produse contrafăcute.

– Clauza de interzicere a exporturilor active de produse C. a fost prezentată de C. și înțeleasă de SC A. SRL ca având scopul de a preveni comerțul cu produse contrafăcute de produse C. în afara spațiului economic european.

– Clauza de monitorizare C. – a fost prezentată de C. și înțeleasă de SC A. SRL ca având scopul de a respecta obligația legală de farmacovigilență și transabilitate a produselor.

Atât B. cât și instanța de fond au negat acest înțeles al clauzelor arătate fără a aduce argumente faptice în poziția exprimată, raționamentul expus de instanță la interpretarea clauzelor contractuale contravin principiul interpretării actelor juridice potrivit voinței reale prevăzute de art. 977 C. civ.

Cu privire la contractul de distribuție SC D. SA:

– Clauza de interzicere a exporturilor SC D. SA – a fost înțeleasă de SC A. SRL ca având scopul de a respecta limitele Autorizației de Punere în Piață a produselor fabricate de SC D. SA, acesta nedeținând Autorizație de Punere în Piață decât pentru comercializarea produselor pe piața din România.

– Clauza de monitorizare SC D. SA – a fost înțeleasă de SC A. SRL ca având scopul de a respecta obligația legală de farmacovgilență și transabilitate a produselor.

Astfel, este nejustificat ca autoritatea de concurență să impună societății modificarea strategiei de afaceri, iar instanța să valideze un astfel de raționament fără a face o minimă analiză a comportamentului de piață al SC A. SRL și a contextului economic.

Având în vedere că SC D. SA nu avea autorizație de punere pe piață externă a produselor sale, SC A. SRL a interpretat clauza contractului numai din această perspectivă de nerespectare a limitelor legale de revânzare a produselor în afara teritoriului autorizat, în cauză nefiind îndeplinită condiția principiului voinței interne sau reale care exprima intenția neechivocă a subiectului de drept la semnarea contractului așa cum eronat a reținut prima instanță.

Producătorii au fost cei care au introdus clauzele din contractele de distribuție, acestea fiind veritabile contracte de adeziune.

Așa cum rezultă din decizia B. și din răspunsul tuturor părților implicate în cauză, Distribuitorii au confirmat faptul că C. este cel care a propus conținutul contractului de distribuție, conținutul clauzei de interzicere a importului, clauza de interzicere a exportului activ de produse și clauza de monitorizare.

Față de această situație se impune a se constatată de către instanța de recurs că, contractul încheiat cu C. a fost un contract de adeziune impus de producător, iar solicitările de eliminare a clauzelor avansate de SC A. SRL au fost respinse tocmai în considerarea poziției de putere deținută de C.

Și contractul de distribuție SC D. SA a fost un veritabil contract de adeziune, producătorul fiind cel care a propus forma contractului și nu a acceptat modificarea clauzelor analizate, fapt ce rezultă din probatoriul administrat.

Din punct de vedere juridic, cele două contracte de distribuție reprezintă doar „intrumentum probationem” înscrisurile fiind semnate de societate și asumate numai în concordanță cu propria înțelegere asupra clauzelor analizate.

Acordul de voință nu se prezumă absolut din simpla existență faptică a unor clauze contractuale, fie ele scrise, ci trebuie să fie conștientizat și asumat ca atare de către părți și să rezulte cu precădere din comportamentul acestora pe piață, comportament din care să reiasă urmărirea obiectului anticoncurențial.

Pentru a se putea stabili cu certitudine dacă ne aflăm în prezența unei înțelegeri anticoncurențiale, autoritatea de concurență avea obligația de a verifica obiectul economic al pretinsului acord.

Prin urmare, chiar dacă între părți există un contract scris, având valoare de „instrumentum probationem” această împrejurare nu conduce la concluzia existenței unui acord de voință pentru implementarea unei practici anticoncurențiale.

Din probele administrate în cauză, rezultă că deși există un contract scris, nu se pune problema existenței unui acord de voință pentru implementarea practicii anticoncurențiale, întrucât SC A. SRL și-a exprimat încă de la început intenția de evitare a unor astfel de practici, semnând contractele numai când forma acestora s-a identificat cu înțelesul său propriu și licit asupra sensului clauzelor.

În mod greșit a reținut instanța că în cazul înțelegerilor de tipul celor expuse în prezenta cauză, nu mai este necesară și arătarea efectelor anticoncurențiale.

Argumentele expuse de instanță contravine atât deciziei B. cât și jurisprudenței și doctrinei fiind evident că au fost preluate ca atare argumentele expuse de intimată prin întâmpinarea formulată fără a mai realiza o analiză a Deciziei Conciliului Concurenței și a caracterului faptei incidente.

Așa cum rezultă din decizia atacată, SC A. SRL a fost singurul care a solicitat și obținut eliminarea clauzei de interzicere a exportului pasiv de produse C. dar instanța de fond nu reține acest aspect, susținând în mod nejustificat contrariul, fapt ce viciază iremediabil întregul raționament.

Instanța de fond în mod greșit a invocat Regulamentul Consiliului Europei nr. 330/2010, având în vedere că acest act normativ nu este incident în cauza de față, fiind emis ulterior încheierii contractului și pe de altă parte chiar dacă actul normativ era în vigoare, susținerea instanței în sensul că nu s-ar putea aplica beneficiul excepției pe categorii decât în cazul restricționărilor verticale exclusive și atunci când se face delimitarea teritoriilor atacate, este complet eronată întrucât nu exista nici o prevedere legală sau jurisdicțională care să impună o astfel de alocare a teritoriilor.

SC A. SRL nu a avut în contract o clauză de interzicere a vânzărilor pasive de produse, iar limitarea exporturilor active nu face parte din categoria încălcărilor grave de obiect astfel că în temeiul art. 5 alin. (5) din Legea concurenței și a principiului de drept actor incumbit probatio, autoritatea de concurență avea obligația de a demonstra efectiv care din faptele anticoncurențiale au avut efecte asupra consumatorilor și asupra structurii pieței, iar instanța să verifice îndeplinirea sarcinii probei de către B.

Instanța de fond a făcut o interpretare eronată a clauzei 3.2.7. din contractul de distribuție C., interpretare ce contravine atât situației de fapt real derulate de părți, cât și argumentelor expuse de B. prin decizia contestată.

Autoritatea de concurență nu a demonstrat obiectul anticoncurențial, iar un astfel de obiect nu se poate prezuma absolut din simpla existență a unor clauze contractuale.

Potrivit pct. 97 din orientările Comisiei Europene privind analiza încălcărilor verticale ale legii concurenței, pentru a se determina dacă o înțelegere restricționează concurența este necesar să se analizeze care ar fi fost situația pe piața relevantă în absența respectivei înțelegeri.

În lipsa unei analize pertinente și concludente B. care a acționat contrar prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege potrivit cărora sarcina probei revenea autorității de concurență – societatea a probat ea însăși în fața instanței de fond ca pe piața distribuției angro de medicamente, o astfel de activitate nu este profitabilă.

În privința contextului economic în care s-a desfășurat pretinsa înțelegere anticoncurențială trebuie reținut ca exportul/importul de produse C. și SC D. SA nu prezintă interes economic, iar pretinsa înțelegere anticoncurențială nu ar fi prezentat nici un fel de interes pentru societate.

Activitatea de distribuire realizată de SC A. SRL, se rezumă la distribuția pe teritoriul României de medicamente achiziționate de la terți producători de pe teritoriul țării și doar incidental la exportul pasiv de produse.

SC A. SRL și-a urmat întotdeauna propria strategie de afaceri care nu a fost influențată de contractele impuse de C. și SC D. SA, astfel încât și în lipsa acestora SC A. SRL ar fi avut același comportament comercial, iar piața distribuției angro de medicamente ar fi avut același parcurs și nu ar fi fost în vreun alt mod influențată de comportamentul de piață al Societății.

Având în vedere caracterul legal al clauzelor contractuale, în mod abuziv B. a interpretat clauzele și scopul sancționării societății, iar instanța de fond a făcut o analiză superficială, nepronunțându-se efectiv cu privire la argumentele de nelegalitate invocate de Mediaplast prin cererea de chemare în judecată.

În mod greșit, prima instanță a respins argumentele reclamantei referitoare la aplicabilitatea dispozițiilor privind acordarea beneficiului exceptării individuale pe categorii, argumentele expuse fiind ignorate de prima instanță.

Au fost respinse de plano argumentele cu privire la incidența art. 5 alin. (2) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (3) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene în condițiile în care prin clauzele inserate în contractul de distribuție SC D. SA se îndeplineau condițiile legale pentru acordarea beneficiului exceptării individuale pe categorii.

Prima instanță a interpretat și aplicat greșit jurisprudența comunitară, fără să țină cont de faptul că SC A. SRL nu avea pârghiile necesare pentru a proba dreptul de poziție dominantă al Producătorilor.

Atâta timp cât C. și SC D. SA au avut rol de inițiatori, ei fiind cei care au propus variantele de contract care conțineau clauzele pretins anticoncurențiale, autoritatea pârâtă avea obligația de a declanșa o investigație cu privire la posibila încălcare a art. 6 din Legea concurenței de către producători și nu se impunea sancționarea reclamantei sau declinarea sarcinii probei dreptului de poziție dominantă în favoarea SC A. SRL.

Există o bogată jurisprudență comunitară referitoare la cazuri similare cu cel de la SC A. SRL care contrazic raționamentul expus în sentința recurată în sensul că reclamanta nu ar fi dovedit similitudinea de situații.

Nesancționarea distribuitorilor, îmbrățișată în mod constant la nivel european trebuie adoptată în aceleași condiții și de autoritatea de concurență din România, soluțiile de principiu adoptate în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene fiind general valabile și obligatorii la nivel național.

Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale privind individualizarea amenzii fără a se analiza implicarea societății și fără a se ține cont ca la nivelul Comisiei Europene și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în situații similare, sancțiunea a fost analizată din perspectiva implicării, puterii de negociere și a beneficiilor de care s-au bucurat distribuitorii (Cauza Bosf, Cauza Nathan Bricolux, Cauza Glaxo Smith Kline, Cauza Kapp, Cauza Konica).

Pentru a verifica legalitatea Deciziei emise de B., prin prisma individualizării amenzii, instanța de fond avea obligația să parcurgă următoarele etape:

– Să verifice aplicarea legii, în timp;

– Să verifice legalitatea sancțiunii prin prisma elementelor obligatorii prevăzute de legea aplicabilă;

– Ajustarea cuantumului final al amenzii prin prisma principiului proporționalității;

– Expresia principiului proporționalității în calculul cuantumului amenzii aplicate pentru contravențiile săvârșite se regăsește în cap. V lit. b) din Ordinul nr. 107/2004 pentru punerea în aplicare a instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii, potrivit căreia „în funcție de circumstanțe se impune că după efectuarea calculelor de mai sus să se țină seama de anumiți factori obiectivi precum un context economic specific, eventuale avantaje economice sau financiare obținute de autorii încălcării, caracteristicile specifice agentului economic în discuție precum și capacitatea sa de a plăti amenda, în contextul social respectiv, pentru a adopta cuantumul amenzilor preconizate”.

Aplicând principiul proporționalității, atât autoritatea de concurență cât și instanța de fond avea obligația de a scădea cuantumul amenzii sub nivelul rezultat prin aplicarea calculelor prevăzute de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor, astfel încât amenda aplicată să fie proporționată cu gradul de pericol social al faptei sancționate.

Potrivit principiului proporționalității, recunoscut atât la nivel european cât și la nivel național, amenda aplicată ca urmare a unei pretinse fapte anticoncurențiale trebuie cuantificată la un nivel care să fie circumscris obiectivelor urmărite, anume respectarea caracterului preventiv, punitiv și reparator.

Principiul proporționalității este flagrant încălcat și din perspectiva amenzii aplicate Producătorilor care așa cum a reținut autoritatea de concurență au fost inițiatorii pretinsei înțelegeri.

În concluzie, sentința recurată este nelegală ca urmare a validării eronate a modului de individualizare realizat prin Decizia contestată care a fost emisă cu încălcarea prevederilor legale referitoare la individualizarea amenzilor, a principiului aplicării legii în timp și a principiului proporționalității, motiv pentru care, chiar dacă se reține săvârșirea unei fapte anticoncurențiale de către SC A. SRL, sancțiunea aplicată trebuie redusă considerabil.

Intimatul B., a formulat întâmpinare prin care a expus pe larg situația de fapt și drept reținută prin Decizia contestată și a răspuns detaliat criticilor formulate în recurs, făcând totodată referire atât la jurisprudența europeană în ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate pentru încălcarea regulilor de concurență cât și la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Hotărârea instanței de recurs;

Examinând sentința recurată în raport de criticile formulate și dispozițiilor legale incidente, ținând cont de concluziile scrise depuse la dosar, dar și de apărările formulate prin întâmpinare, se constată că recursul este nefondat.

Astfel, prin Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 privind sancționarea producătorilor SC C. SRL și SC D. SA, precum și a distribuitorilor SC A. SRL., SC F. SRL, SC G. SRL, SC H. SA, SC I. SA, SC J. SRL, SC K. SA, SC L. SRL, SC M. SRL și SC N. SA, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 republicat, cu modificările și completările ulterioare și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale, având ca obiect și ca efect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse C. și SC D. SA în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.

La punctul 6 din Decizie (fila 212), în temeiul dispozițiilor art. 5.1 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 se prevede sancționarea SC A. SRL. pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din aceeași lege și a art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, cu amendă în cuantum de 11.744.327 lei, reprezentând 0,504% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Această decizie a fost menținută de prima instanță, care a contestat că autoritatea de concurență a reținut corect săvârșirea faptelor anticoncurențiale de către SC A. SRL, apreciind totodată că sancțiunea aplicată a fost corect individualizată în raport de circumstanțele concrete ale cauzei, respectându-se totodată și principiul proporționalității.

Cu privire la existența faptei trebuie plecat de la raporturile contractuale avute de recurentă atât cu C. cât și cu SC D. SA în raport de care au fost reținute faptele anticoncurențiale.

Astfel, recurenta SC A. SRL a încheiat cu C. contractul de distribuire neexclusivă a produselor farmaceutice și parafarmaceutice fabricate sub marca C. pe teritoriul României.

La pct. 3.2.6 din contract și pct. 3.2.7 s-a prevăzut o clauză de interzicere a exporturilor de produse Baer în afara teritoriului României cât și clauza privind achiziția exclusivă de produse C.

Aceste clauze încalcă dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, care interzic orice înțelegeri care vizează restrângerea ori denaturarea concurenței.

Susținerea recurentei vizând lipsa vinovăției și voința reală a părților la încheierea contractului a fost corect respinsă de prima instanță, ținând cont de voința exprimată în contractul încheiat în forma scrisă.

Este adevărat că voința juridică este cârmuită de două principii, principiul libertății actelor juridice și principiul voinței reale dar în cauza de față voința juridică rezultă fără dubiu, părțile fiind libere să încheie orice contract și să determine conținutul clauzelor contractuale.

Prin clauza 3.2.6 este restricționat importul de produse C. din afara teritoriului României, iar prin clauza 3.2.7 este interzis exportul de produse C. în afara teritoriului, clauze ce încalcă dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 care interzice orice înțelegeri care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea și denaturarea concurenței.

Recurenta – reclamantă și-a exprimat acordul cu privire la întreg conținutul contractului prin semnarea acestuia, iar în măsura în care voința părților cu privire la clauzele contractuale nu era convergentă, aceasta avea posibilitatea de a negocia contractul, instanța de fond arătând pe larg considerentele avute în vedere cu privire la voința juridică a părților și existența faptei.

Înțelegerile anticoncurențiale sunt acorduri realizate expres sau tacit între concurenți în plan orizontal sau plan vertical, prin care aceștia convin asupra unor clauze contractuale care ar trebui să fie în mod normal rezultatul mecanismelor libere de piață. Practicile anticoncurențiale interzise sunt prevăzute atât în legislația europeană la art. 101 Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, cât și în legislația națională la art. 5 din Legea nr. 21/1996.

Analizând dispozițiile legale comunitare și naționale, rezultă că pentru a fi incidente trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: existența a cel puțin două întreprinderi, existența unei înțelegeri sau practici concertate și înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piață.

În cauză, sunt îndeplinite cele trei condiții ce rezultă din contractul încheiat de părți, clauzele anticoncurențiale înserate în contract cât și efectul acestora, respectiv restricționarea concurenței pe piață. Potrivit jurisprudenței europene, pentru a exista o înțelegere în sensul art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, este suficient ca operatorii economici să-și exprime intenția comună de a acționa pe piață într-un anumit mod (Cauza T. 41/56 C. vs. Comisia Comunităților Europene, cauza C – 41/69 ACF Chemiefarma NV vs. Comisia Comunităților Europene).

Clauza de achiziție exclusivă, prevăzută la art. 3.2.6 din contract, reprezintă acordul de voință exprimat în mod explicit de părți care a avut ca efect restricționarea concurenței prin împiedicarea importurilor de produse C., iar prin clauza de la art. 3.2.7 s-a urmărit interzicerea ieșirilor de produse C. de pe teritoriul României, izolând astfel piața românească, împiedicând comerțul cu produse din alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune, o astfel de clauză încălcând prin obiect regulile de concurență.

Fără a relua situația de fapt și argumentele expuse pe larg de instanța de fond, împărtășite de instanța de recurs, se poate concluziona că toate clauzele anticoncurențiale din contractul încheiat de recurentă cu C. au fost corect analizate, reținându-se că prin obiectul și efectele lor au fost de natură să influențeze strategia comercială a recurentei care a acceptat interzicerea vânzărilor active și pasive, fapt ce atrage incidența în cauză a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

Cu privire la raporturile contractuale dintre recurentă și SC D. SA se reține că prin contractul încheiat, la pct. VI 5 s-a prevăzut că „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți în România și se obligă să nu exporte produsele în nici un stat din afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării”.

Față de conținutul clauzei enunțate, rezultă că prin aceasta se interzice exportul de produse SC D. SA în afara teritoriului României, monitorizând totodată vânzările conform clauzei de la pct. VI.7.

Interzicerea exporturilor prin clauza de la art. 6.5 din contract reprezintă o faptă anticoncurențială ce are ca obiect restrângerea concurenței pe piață, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 precum și a art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

Acordul de voință a fost exprimat explicit de părți prin semnarea contractului și acceptarea clauzelor contractuale, inclusiv a clauzei vizând restricționarea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse SC D. SA în alte piețe.

Clauzele anticoncurențiale inserate în contract sunt înțelegeri prin care s-a interzis recurentei să exporte produse SC D. SA în afara teritoriului României, inclusiv în alte state ale Uniunii Europene, clauză ce reprezintă o încălcare a regulilor de concurență, nefiind necesară analiza efectelor pe piață, fiind suficientă aptitudinea acestora de a produce efecte negative pe piață.

Interdicția exporturilor prevăzută prin clauza de la art. 6.5 din contract, reprezintă o faptă anticoncurențială, fiind incidente dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, considerentele recurentei în sensul că „fapta nu există” urmând a fi respinse.

Acordul de voință a fost exprimat în mod explicit de părți prin acceptarea clauzelor contractuale, în cauză fiind îndeplinite condițiile necesare pentru a atrage sancționarea prevăzută de lege pentru încălcarea normelor de concurență.

Prin contractul menționat, s-a interzis și acceptat atât exporturile active cât și clauzele de monitorizare, având ca rezultat izolarea pieței românești de alte piețe, fapte ce întrunesc elementele constitutive ale faptei descrise la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, B. stabilind în raport de întreaga situație de fapt că prin interzicerea exportului a fost izolată piața națională de celelalte piețe a Uniunii Europene, o încălcare prin obiect a legislației naționale.

Clauzele prin care distribuitorii își asumă obligația de a nu comercializa în afara teritoriului României produsele C. sau SC D. SA, ca efect al interdicției instituite de către furnizori, intră sub incidența dispozițiilor art. 101,102 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene vizând regulile de concurență dar și a legislației naționale.

Chiar dacă recurenta – reclamantă a fost pusă în situația de a accepta clauzele contractuale analizate, prin semnarea contractelor și-a însușit toate obligațiile impuse de furnizori, obligații care încalcă regulile de concurență comunitară și națională. Înțelegerile dintre recurenta – reclamantă și furnizări, indiferent de efect, are ca obiect împiedicarea, restrângerea, denaturarea concurenței, limitându-se astfel comercializarea unei anumite categorii de produse, fapte incompatibile cu piața internă a Uniunii Europene.

Dispozițiile Tratatului pentru Funcționarea Uniunii Europene sunt direct aplicabile în ordinea juridică internă, iar B. are competența de a analiza compatibilitatea acordurilor sau practicilor dintre întreprinderi care pot afecta comerțul dintre statele membre.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene, la pct. 35 din Cauza C.681/11 a arătat că art. 5 din Regulamentul nr. 1/2003 definește competența autorității de concurență a statelor membre pentru aplicarea art. 101 și 102 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

Recurenta – reclamantă arată că prevederile contractuale vizate din cele două contracte încheiate cu C. și SC D. SA nu au avut scop anticoncurențial, că ea nu a urmărit sau acceptat un astfel de comportament, raționament ce nu poate fi acceptat având în vedere că chiar dacă nu a urmărit scopul anticoncurențial, prin semnarea contractelor a devenit parte a acestora și în consecință parte a înțelegerilor anticoncurențiale.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C. 681/11 la pct. 34 arată că se poate aplica întreprinderilor amenda pentru fapte anticoncurențiale atunci când „în mod intenționat sau din neglijență” încalcă dispozițiile art. 101 sau 102 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene astfel că, chiar dacă nu a acționat cu intenție acesta a săvârșit o faptă anticoncurențială.

Susținerea recurentei privind inexistența contextului economic și legal care să o determine, în calitate de distribuitor să achiziționeze produse C. și SC D. SA de la alți furnizori, respectiv să vândă pe alte piețe, nu poate fi reținută, legalitatea deciziei contestate fiind consecința unei analize efectuate de B. cu privire la scopul anticoncurențial al înțelegerilor în raport cu întregul context economic și legislativ în care au avut loc înțelegerile.

Concluzionând se reține că, clauzele anticoncurențiale din acordurile recurentei – reclamante cu C. și SC D. SA au fost corect analizate de prima instanță, reținându-se că prin obiectul și efectele lor au fost de natură să influențeze strategia comercială adoptată de recurentă.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C 19/17 Miller Internațional Schallplatten vs. Comisia, a reținut că în sectorul farmaceutic, o înțelegere între producătorii și distribuitorii care au împărțit pe criterii naționale între statele membre poate fi de natură să contravină obiectivelor stabilite prin tratat, de integrare a piețelor naționale și constituire a pieței unice astfel că, regulile naționale și europene de concurență au ca scop atât protejarea intereselor concurenților și ale consumatorilor, cât și protejarea structurii pieței.

Cu privire la individualizarea sancțiunii aplicate, se reține că instanța de fond a menținut corect amenda aplicată de B. la pct. 10 din Decizia nr. 98/2011, în conformitate cu dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996 și a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 419 din 2 septembrie 2010 emis de președintele B., având în vedere circumstanțele obiective și concrete ale cauzei, procentul de 0,504% din cifra de afaceri pe anul 2010, fiind aplicat cu respectarea principiului proporționalității prevăzută în art. 2 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 și art. 5 alin. (4) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

La individualizarea sancțiunii aplicate au fost avute în vedere durata și gravitatea faptelor reținute în sarcina distribuitorului SC A. SRL în relația cu cei doi producători – C. și SC D. SA – dar și cifra de afaceri anuală pentru exercițiul financiar precedent.

Amenda aplicată are rol punitiv pentru campania care a încălcat normele de concurență dar și un rol de descurajare, atât pentru compania implicată cât și pentru orice companie care ar intenționa să practice o astfel de faptă, metodologia avută în vedere de B. la stabilirea cuantumului amenzii de 0,504% din cifra de afaceri pe anul 2010, corespunzând scopului sancțiunii, ținându-se, totodată cont de liniile directoare ale Comisiei Europene privind metodologia de stabilire a amenzilor în cazurile de încălcare a dispozițiilor Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene dar și Instrucțiile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art. 50, art. 50¹ din Legea nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 419/2010 al președintelui B.

Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, încălcarea art. 5 alin. (1) din aceeași Lege și a art. 101 ale Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, se sancționează cu amendă de la 0,05% la 10%, din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancțiunii.

Potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, individualizarea sancțiunii prevăzută de art. 51, se face ținând cont de gravitatea și durata faptei, iar prin Instrucțiuni, B. stabilește și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora.

În cauza de față, B. a încadrat înțelegerile recurentei SC A. SRL cu producătorii SC C. SRL și SC D. SA – la categoria faptelor de gravitate mică (cu producătorul C. ținând cont de cap. II lit. c) pct. 1 lit. a) din Instrucțiuni) și medie în relația cu producătorul SC D. SA (ținând cont de prevederile cap. II, lit. c), pct. 1, lit. b) din Instrucțiuni).

Ținând cont de gravitatea faptelor și durata acestora s-a stabilit o amendă de 0,72% din cifra de afaceri realizată pe anul 2010, fiind aplicate dispozițiile legale în vigoare la data aplicării sancțiunii ca lege mai favorabilă, prin posibilitatea diminuării sancțiunii.

În cauză, la individualizarea sancțiunii aplicate, au fost reținute circumstanțe atenuante, iar pentru fiecare circumstanță a fost diminuat nivelul de bază al amenzii cu 10%.

Astfel, a fost reținută ca circumstanță atenuantă, încetarea la scurt timp a faptei anticoncurențiale după declanșarea procedurii, fiind diminuat nivelul de bază al amenzii cu 10%.

Cu același cuantum a fost diminuat nivelul de bază al amenzii pentru circumstanța atenuantă constând în solicitarea SC A. SRL de a elimina clauzele anticoncurențiale în sensul negocierilor cu C.

De asemenea, a fost reținută ca circumstanță atenuantă faptul că SC A. SRL a colaborat cu B. în cadrul procedurilor în fața instanței de judecată referitoare la solicitările C. de acces la informații confidențiale, amenda de bază fiind diminuată cu 10%.

Ca urmare, nivelul de bază al amenzii stabilit în raport de durata și gravitatea faptelor a fost redus în funcție de cele trei circumstanțe atenuante cu 30% din 0.72, sancțiune aplicată fiind amendă de 0,504% din cifra de afaceri pe anul 2010.

Este de observat că autoritatea de concurență a ținut cont de principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile, fiind analizate actele normative succesive începând cu data săvârșirii faptelor și data aplicării sancțiunii, legea nouă instituind un regim sancționator mai favorabil, Legea nr. 21/1996 astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 75/2010 și Instrucțiunile din 2010 fiind acte normative ce prevăd diminuarea sancțiunii în raport de circumstanțele atenuante.

Concluzionând, se reține că la stabilirea amenzii unice în cuantum de 0,504%, au fost avute în vedere gravitatea fiecărei fapte reținute în sarcina recurentei, ponderea amenzii unice fiind de 80% pentru acordurile anticoncurențiale încheiate cu C. și 20% pentru acordurile încheiate cu SC D. SA, nivelul de bază al amenzii fiind diminuat cu 30% prin reținerea celor trei circumstanțe atenuante, cuantumul final al amenzii reflectând respectarea principiului proporționalității.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de modificare sau casare a sentinței recurate, motiv pentru care în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 se va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC A. SRL. împotriva sentinței nr. 1967 din 12 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL. împotriva sentinței nr. 1967 din 12 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 februarie 2015.