R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa publică de la 16 martie 2016
Asupra recursurilor de faţă,
Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:
I.Circumstanţele cauzei
1. Cadrul procesual
Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, reclamanta „A” SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII SA a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând anularea deciziei nr. 39/07.09.2010 emisă de pârât, prin care s-a constatat încălcarea de către reclamantă a dispoziţiilor art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenţei şi a art. 101 TFUE , prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (pilonul 2) din România iar, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii de 165.911 lei, care a fost aplicată reclamantei.
În motivarea cererii reclamanta a susţinut, în esenţă, că nu a existat o înţelegere de împărţire a clienţilor, medierea dublurilor investigată de Consiliul Concurenţei neconstituind o înţelegere de împărţire a clienţilor, ci un proces de natură administrativă destinat exclusiv corectării unor erori materiale evidente, respectiv eliminării unor dubluri, precum şi lipsa efectelor anticoncurenţiale ale presupusei înţelegeri.
În ceea ce priveşte presupusa aplicabilitate a art.101 din Tratat, reclamanta a susţinut că nu s-a făcut dovada că pretinsa încălcare a fost capabilă să afecteze comerţul între Statele Membre.
Reclamanta a mai susţinut şi că amenda aplicată a fost greşit calculată, prin considerarea greşită a fondului de pensii drept element de activ al administratorului.
În ceea ce priveşte capătul de cerere subsidiar, privind reducerea cuantumului amenzii, reclamanta a invocat, aşa cum s-a arătat, cuantumul greşit al amenzii aplicate, şi aplicarea principiului proporţionalităţii raportat la gravitatea faptei şi impactul asupra concurenţei, respectiv circumstanţele atenuante: implicarea limitată în pretinsa încălcare şi rolul exclusiv pasiv, implicarea autorităţii de supraveghere şi absenţa intenţiei.
2.Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 7496 din 9 decembrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea reclamantei, a dispus reducerea cuantumului amenzii aplicată reclamantei prin Decizia nr. 39/14.09.2010 a Consiliului Concurenţei, de la 165.911 lei, la 45.156 lei, menţinând celelalte dispoziţii ale Deciziei.
Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în fapt, că preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus, prin Ordinul nr.402/03.12.2007, efectuarea unei investigaţii, din oficiu, având ca obiect o posibilă încălcare a art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 şi a art.101 din Tratat de către agenţii economici şi asociaţiile de agenţi economici de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private ( Pilonul II ) din România.
Prin Decizia nr. 39/07.09.2010 emisă de plenul Consiliului Concurenţei s-a constatat existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor între 14 administratori ai fondurilor de pensii private indicaţi în cuprinsul deciziei, printre care şi societatea reclamantă, fapte ce constituie încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art.101 din TFUE şi pentru care s-a aplicat societăţilor contraveniente sancţiunea amenzii, potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reclamantei SC „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private SA, fiindu-i aplicată o amendă în cuantum de 165.911 ron.
În considerentele acestei Decizii, Consiliul Concurenţei a reţinut că înţelegerea anticoncurenţială de împărţire a clienţilor a vizat participanţii înregistraţi ca dubluri în procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat. Astfel, în decurs de 4 luni de la data de 17.09.2007, la care a fost anunţată oficial începerea perioadei de alegere a unui fond de pensii administrat privat, angajaţii cu vârsta de până la 35 de ani aveau obligaţia de a adera la un fond de pensii. În cazul în care până la data de 17.01.2007 aceştia nu optau în mod valabil pentru unul din fondurile de pensii administrate privat, urmau a fi repartizaţi aleatoriu la unul dintre fondurile de pensii existente. Perioada în care s-a desfăşurat procedura de aderare iniţială a fost perioada cheie pentru stabilirea ierarhiei pe piaţă.
Pe parcursul perioadei iniţiale de aderare la Pilonul II al sistemului de pensii, când s-a înregistrat cel mai mare număr de participanţi la fondurile de pensii obligatorii (aproximativ 4 milioane), 14 dintre administratorii fondurilor de pensii, menţionaţi în decizie, au realizat împărţirea bilaterală a participanţilor înregistraţi în acelaşi timp la două fonduri de pensii.
Plenul Consiliului Concurenţei a reţinut că realizarea unei înţelegeri de împărţire a clienţilor în perioada de aderare iniţială, conform criteriilor stabilite de administratori, are capacitatea de a denatura concurenţa pe Pilonul II al sistemului de pensii, iar înlocuirea voinţei structurilor statului, exprimată în mod valabil prin acte normative, cu înţelegeri de împărţire a clienţilor între concurenţi, atrage inevitabil incidenţa regulilor de concurenţă, atâta timp cât participanţii nu au fost invalidaţi şi repartizaţi aleatoriu conform dispoziţiilor legale.
Numărul participanţilor înregistraţi ca dubluri şi împărţiţi bilateral conform înţelegerii dintre administratori nu prezintă relevanţă din punctul de vedere al conţinutului înţelegerii anticoncurenţiale de împărţire a clienţilor, incriminată de reglementările naţionale şi comunitare în domeniul concurenţei. Nici art.5 alin.1 din Legea concurenţei şi nici art.101 din Tratat nu stipulează cerinţa ca numărul clienţilor împărţiţi după regulile convenite de agenţii economici concurenţi să fie semnificativ.
Cu toate acestea, se reţine totuşi că, numărul dublurilor împărţite conform înţelegerii dintre administratori nu este neglijabil, după încheierea verificărilor, la întâlnirea din data de 12.11.2007, CNPAS informând CSSPP şi administratorii că s-au înregistrat deja 75.000 adeziuni duble.
În drept, instanţa de fond a apreciat acţiunea ca fiind întemeiată, în parte, având în vedere următoarele considerente:
Potrivit art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, corespondentul art. 101 par. 1 lit. c) din Tratatul privind funcţionarea UE (fostul art. 81 din Tratatul CE), „sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: c) înţelegerile exprese sau tacite care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii”.
Potrivit art. 51 din lege, „(1) constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 12…”
Reclamanta a susţinut că nu există o înţelegere de împărţire a clienţilor, medierea dublurilor investigată de Consiliul Concurenţei nu constituie o înţelegere de împărţire a clienţilor, medierea nereprezentând decât un proces de natură administrativă destinată exclusiv corectării unor erori materiale evidente, respectiv eliminării unor dubluri, fiind efectuată la invitaţia expresă a autorităţii de reglementare CSSPP. Persoanele mediate nu pot fi considerate a fi „clienţi”, aceasta calitate fiind dobândită numai după verificarea şi validarea efectuată de CSSPP.
Din conţinutul Minutei întâlnirii din data de 26.11.2007 a reprezentanţilor administratorilor de fonduri de pensii private şi a reprezentanţilor CSSPP şi CNPAS, rezultă că au fost analizate rezultatele ultimei raportări din data de 15.11.2007, reprezentanţii CSSPP, autoritate de reglementare, solicitând să se comunice fiecărui participant situaţia sa, pentru ca aceştia să poată opta în timp util pentru un fond de pensii.
De asemenea, reprezentanţii autorităţii de reglementare au solicitat să fie exigenţi cu brokerii, deoarece un procent din dubluri se datorează activităţii acestora şi să notifice participanţii care apar cu dubluri, ca în cazul în care au semnat un singur act de aderare să-şi aleagă fondul de pensii dorit.
În cazul dublurilor pentru o persoană care nu a semnat decât un singur act s-a propus ca acea persoană să dea o declaraţie notarială privind opţiunea sa, pentru ca ulterior să fie analizată de CSSPP, care nu doreşte să reglementeze o procedură strictă referitoare la aceste aspecte, însă a considerat necesar ca declaraţia să fie notarială.
În fine, se recomandă administratorilor ca într-un termen relativ scurt de aproximativ trei zile să medieze situaţia celor invalidaţi, ca urmare a dublurilor, precum şi celelalte aspecte arătate.
Prin urmare, din cuprinsul acestei minute nu rezultă că reprezentanţii autorităţii de reglementare au recomandat administratorilor să medieze între societăţi situaţia dublurilor şi apoi să le împartă potrivit înţelegerii dintre aceştia, aşa cum rezultă din majoritatea corespondenţei dintre societăţile implicate, potrivit Raportului de investigaţie, ci a recomandat medierea cu persoanele aflate în situaţie de invalidare, întrucât s-a constatat o dublură, pentru a-şi manifesta voinţa, în formă notarială, de a adera la unul dintre fonduri.
Instanţa de fond a reţinut că nu se poate susţine că persoanele mediate puteau fi considerate a fi „clienţi”, abia după verificarea şi validarea efectuată de CSSPP, aceştia devenind clienţi ai Fondului respectiv ca urmare a manifestării adeziunii.
Reclamanta susţine că şi în ipoteza în care s-ar considera că medierea dublurilor constituie o împărţire de clienţi, aceasta putea fi calificată ca având un obiect anticoncurenţial, doar dacă se făcea dovada existenţei unui acord care să aibă ca obiect sau efect anticoncurenţial şi care să restrângă semnificativ concurenţa.
Prima instanţă a reţinut că, din cuprinsul corespondenţei dintre reprezentanţii reclamantei şi reprezentanţii OTP Fond de Pensii şi Alianz Fond de Pensii, rezultă că reclamanta a acceptat propunerile acestora de împărţire a dublurilor, în proporţie de 50/50, sau alte propuneri înaintate de alţi administratori pentru ca participanţii aflaţi pe lista cu dubluri să fie împărţiţi în mod egal, or, este evident că a avut loc o împărţire a clienţilor, prin acordul administratorilor fondurilor şi nu după criteriul legii sau al autorităţii de reglementare, care nu a indicat o asemenea modalitate de rezolvare a situaţiei cu ocazia întâlnirii din data de 26.11.2007.
Decizia a reţinut existenţa acestui acord, care rezultă în mod clar şi din Raportul de investigaţie, iar autoritatea de concurenţă a apreciat în mod corect că numărul participanţilor înregistraţi ca dubluri şi împărţiţi bilateral, conform înţelegerii dintre administratori nu prezintă relevanţă din punctul de vedere al conţinutului înţelegerii anticoncurenţiale de împărţire a clienţilor, fiind sancţionabilă ca atare, conduita, independent de consecinţele faptice decurgând din ea, reprezentând un ilicit comportamental, iar nu unul de rezultat.
Dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, prevăd că „sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, or, înţelegerea agenţilor economici, printre care şi reclamanta de a-şi împărţi participanţii înregistraţi ca dubluri, bilateral conform înţelegerii dintre administratori, este un comportament ce denaturează concurenţa pe piaţa asigurărilor de pensii private.
Se mai susţine că, într-un veritabil acord de alocare a clienţilor, alocarea clienţilor este un mijloc de a atinge şi de a păstra anumite cote pe piaţă agreate de părţile din cartel, or în cazul de faţă, nu au existat clauze sau înţelegeri de „impunere” sau de control şi de constrângere, respectiv nu a existat nimic care să împiedice clienţii să schimbe fondurile după alocarea iniţială.
Instanţa a reţinut că, în cazul de faţă, agenţii economici au împărţit clienţii, conform acordurilor dintre aceştia, fără să se ţină seama de voinţa persoanei în cauză, aşa cum arătau reprezentanţii autorităţii de reglementare, care nu mai putea opta pentru un fond sau altul, ci era împărţit conform voinţei agenţilor economici, faptul că aceşti participanţi figurau în acest fel nefiind „de plano” imputabil acestora, cu atât mai mult cu cât s-a semnalat că multe dubluri sunt făcute de brokeri.
Or, în mod evident că în ipoteza în care un participant care figura dublură ar fi fost pus în situaţia de a opta pentru un fond de pensii, acesta putea opta pentru un alt Fond decât cel la care a fost înregistrat, astfel încât nu se poate susţine că nu a fost denaturată concurenţa.
În ceea ce priveşte aplicabilitatea art.101 din Tratat, se susţine că nu s-a făcut dovada că în mod obiectiv că pretinsa încălcare a fost capabilă să afecteze comerţul între Statele Membre, însă o denaturare a concurenţei pe o parte a unei pieţi în România duce în mod automat şi la încălcarea art.101 din Tratat.
Decizia menţionează cuantumul „preconizat” pentru gravitate de 4%, în raport cu întreaga faptă anticoncurenţială, nu efectiv în ceea ce priveşte pe reclamantă.
Reclamanta mai susţine că amenda aplicată a fost greşit calculată, prin includerea greşită a fondului ca element de activ al administratorului, întrucât acest lucru nu rezultă din bilanţul „A” Fond de Pensii, fondul de pensii este bazat pe un contract de societate civilă, independent de administrator, iar participanţii sunt proprietarii activelor personale din conturile lor.
Instanţa de fond reţine că această susţinere este corectă, întrucât potrivit art.65 din Legea nr.21/1996, republicată, pentru societăţile financiare, cum este cazul reclamantei, cifra de afaceri se înlocuieşte cu a zecea parte din valoarea bilanţului, termen care, în lipsa unei definiţii date de către Consiliul Concurenţei, reprezintă valoarea societăţii dată de bilanţ, la data bilanţului.
Or, valoarea bilanţului reprezintă total capitaluri proprii, iar fondul de pensii nu reprezintă un capital propriu al societăţilor de administrare a fondurilor de pensii private, ci reprezintă proprietatea participanţilor, reclamanta doar administrând aceste fonduri şi doar profitul rezultat poate fi considerat capital propriu ce se regăseşte în bilanţ.
Prin urmare, cum fondul de pensii nu se înregistrează în bilanţ ca element de activ, în raport de dispoziţiile exprese ale art.65 din Legea nr.21/1996, instanţa de fond a dispus reducerea cuantumului amenzii de la suma de 165.911 lei la suma de 45.156 lei, potrivit raportului de expertiză contabilă, necontestat de părţi, urmând a menţine celelalte dispoziţii ale Deciziei nr.39/14.09.2010 emisă de pârâtul Consiliului Concurenţei.
3. Recursurile formulate de reclamanta „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. şi pârâtul Consiliul Concurenţei
Împotriva sentinţei au declarat recurs ambele părţi.
3.1Prin recursul său, reclamanta „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. solicită modificarea sentinţei în sensul admiterii în integralitate a cererii de chemare în judecată şi anulării deciziei Consiliului Concurenţei.
Motivele recursului, încadrabile în dispoziţiile art. 304 pct.9 Cod procedură civilă, sunt următoarele:
Cadrul legal special incident permitea administratorilor fondurilor de pensii private să concilieze semnăturile duble sau multiple. Conform art. 33 alin.1 din Legea nr. 411/2004, persoanele care nu au aderat la un fond de pensii în termen de 4 luni de la data la care erau obligate prin lege urmau a fi repartizate aleatoriu la un fond de pensii de către instituţia de evidenţă. Norma nr. 18/2007, prin art. 21, a extins repartizarea aleatorie şi la participanţii cu mai multe acte individuale de aderare semnate. Înţelegerile încheiate de „A” au constituit o modalitate practică de rezolvare a situaţiei dublurilor sau semnăturilor multiple, în măsură să evite invalidarea adeziunilor şi repartizarea aleatorie. Medierea fiind permisă de către art. 21 alin.5 din Norma nr. 18/2007, nu există o faptă ilicită, (o contravenţie) şi nu poate fi aplicată o sancţiune contravenţională.
Chiar dacă s-ar admite, în pofida argumentelor prezentate anterior, că medierea dublurilor de către administratori, încurajată de CSSPP în întâlnirea din 26 noiembrie 2007, constituie o încălcare a Legii nr. 411/2004 şi a Normei nr. 18/2007, singurele sancţiuni care pot fi aplicate sunt cele prevăzute expres de Legea nr. 411/2004. Legea specială aplicabilă derogă de la prevederile Legii concurenţei, inclusiv cu privire la sancţiuni. În plus, singura autoritate competentă să sancţioneze administratorii fondurilor de pensii private este CSSPP, conform art. 141 alin.11 din Legea nr. 411/2004, iar nu Consiliul Concurenţei.
Dispoziţiile art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenţei nu sunt aplicabile faptelor cauzei. Este evident că medierea nu a avut ca obiect împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare.
De asemenea, nu a existat o înţelegere de împărţire a clienţilor pe o piaţă reglementată întrucât lipseşte situaţia premisă referitoare la posibilitatea manifestării libere a concurenţei. Piaţa pe care a avut loc pretinsa înţelegere anticoncurenţială este una strict reglementată de legislaţia specială. La data împărţirii, societăţile de administrare a fondurilor de pensii nu mai concurau pentru clienţii respectivi, procesul competitiv luase sfârşit.
Consiliul Concurenţei a definit în mod greşit piaţa relevantă pentru presupusa încălcare, ca fiind întreaga piaţă a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul 2), iar prima instanţă a preluat fără o analiză critică această definiţie.
În fapt medierea a vizat numai dublurile în privinţa cărora nu putea exista o liberă concurenţă, deoarece persoanele care semnaseră cu două fonduri de pensii urmau să fie invalidate şi redistribuite aleatoriu, adică într-o manieră care exclude libera concurenţă.
Nu a existat o restricţionare a concurenţei, medierea a reprezentat un proces de natură administrativă destinat exclusiv corectării urgente a unor erori materiale evidente, respectiv eliminării dublurilor. În plus, ea a fost efectuată în interesul participanţilor care, în lipsa medierii, ar fi fost repartizaţi aleatoriu la un fond de pensii, posibil altul decât cel cu care nu au semnat.
Consiliul Concurenţei nu a probat că acordurile au avut obiect sau efect anticoncurenţial. Prin decizia atacată nu a fost analizat conţinutul acordurilor, scopul părţilor şi nici contextul economic şi legal în care a avut loc medierea.
Medierea dublurilor nu era aptă a determina restrângerea sau denaturarea mecanismelor concurenţiale, nici măcar în teorie şi nu a avut un obiect anticoncurenţial, ci a constituit o soluţie practică, temporară, la o problemă ivită în cadrul procesului de aderare, pe fondul imperfecţiunilor pieţei.
Legislaţia comunitară în materia concurenţei nu este aplicabilă acordurilor şi practicilor care nu sunt capabile să afecteze în mod semnificativ comerţul între statele membre. Sarcina probei revine autorităţii naţionale în domeniul concurenţei. Pretinsa alocare a clienţilor nu poate fi privită ca împiedicând penetrarea economică şi integrarea pieţei comune, care constituie obiectivul Tratatului. În speţă, nu poate fi dedus nici un efect sau obiectiv de închidere a pieţelor, afectând societăţile din alte state membre. Mai mult, în ipoteza reţinută, un potenţial concurent nou dintr-un stat membru nu ar fi putut să primească o cotă din subscrierile duble sau multiple datorită faptului că un fond de pensii care nu era implicat de la bun început în proces nu putea primi clienţi din alocarea aleatorie reglementată de Norma nr.18/2007.
Concluzia primei instanţe conform căreia o denaturare a concurenţei pe o parte a unei pieţe în România duce, în mod automat, şi la încălcarea art. 101 TFUE este vădit eronată şi lipsită de temei juridic.
3.2. Prin recursul său, Consiliul Concurenţei solicită, în temeiul art. 304 pct.9 şi art. 3041 Cod procedură civilă, modificarea sentinţei în sensul respingerii în totalitate a cererii de anulare a deciziei nr.39/2010.
În motivarea recursului – care priveşte soluţia primei instanţe de reducere a cuantumului amenzii de la 165.911 lei la 45.156 lei – arată că, la stabilirea sancţiunii, asimilând (din perspectiva naturii activităţii desfăşurate) societăţile de administrare a fondurilor de pensii cu societăţile/instituţiile financiare, Consiliul Concurenţei a aplicat art.65 din Legea concurenţei nr. 21/1996 care prevedea pentru aceste întreprinderi înlocuirea cifrei de afaceri (avute în vedere la determinarea amenzilor reglementate la art. 51 din lege) cu a zecea parte din bilanţul contabil. Consiliul Concurenţei a reţinut că fondul de pensii constituie un element activ al administratorului aplicând procentul de 10% la valoarea bilanţului administratorului şi la valoarea bilanţului fondului de pensii (contabilitatea activităţii fondului de pensii fiind ţinută distinct de cea a societăţii de administrare pe considerentul protejării participaţilor la fondurile de pensii respective).
Prima instanţă a apreciat întemeiate susţinerile reclamantului privind modalitatea de calcul a amenzii, reţinând că fondul de pensii nu se înregistrează în bilanţ ca element de activ.
Societăţile de pensii au ca obiect exclusiv activitatea de administrare a fondurilor de pensii. Administratorul dispune de activele fondului pe care le investeşte. Aceste active sunt instrumente financiare şi reprezintă elementul esenţial al activităţii administratorului, în absenţa căruia dispare raţiunea de a exista ca societate de administrare. În concluzie, administratorul şi fondul administrat sunt indisolubil legaţi, chiar dacă contabilitatea este ţinută separat.
Chiar dacă participantul este proprietarul activului personal din contul său, acest aspect nu este de natură a înlătura concluziile Consiliului Concurenţei, având în vedere, în primul rând, raţiunea şi finalitatea pentru care legiuitorul a optat pentru calcularea într-o manieră diferită a „cifrei de afaceri” a societăţilor financiare.
Motivul pentru care legiuitorul a înlocuit, în cazul societăţilor/instituţiilor financiare, cifra de afaceri cu a zecea parte din valoarea bilanţului a fost acela de a asigura proporţionalitatea amenzii cu puterea de piaţă a acestor societăţi, pentru realizarea efectului disuasiv al sancţiunii. Puterea de piaţă a societăţilor financiare este reflectată în principal de active iar nu de cifra de afaceri obişnuită, limitată la comisioanele de administrare şi la alte venituri ale societăţii financiare. Instituţiile financiare au rolul de a asigura circularea unor sume de bani care, stricto sensu, nu le aparţin, dar forţa lor economică nu este reprezentată de comisioanele sau taxele încasate, ci de sumele a căror circulaţie sau investire o asigură, respectiv pe care le exploatează/valorifică. Consecinţa interpretării greşite adoptate de instanţa de fond asupra bazei de calcul a amenzii creează un regim sancţionatoriu diferit pentru societăţile de administrare a fondurilor de pensii private în raport cu celelalte societăţi/instituţii financiare.
În considerarea acestor raţiuni, amenda se aplică raportat şi la valoarea fondului de pensii ca element de activ al societăţii de administrare, altminteri fiind lăsată fără finalitate reglementarea cuprinsă în art. 65 din Legea nr. 21/1996.
Participanţii la fond nu sunt prejudiciaţi prin calcularea amenzii raportat la o bază de calcul care include şi fondul de pensii ca activ al administratorului întrucât plata amenzii nu se face din sumele reprezentând participaţii la fond, ci din veniturile administratorului, răspunderea pentru încălcarea normelor de concurenţă aparţinând exclusiv acestora.
II. Încheierea de suspendare a judecăţii recursului
Prin Încheierea din 17.09.2014, Înalta Curte a dispus, în temeiul art. 244 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă, suspendarea judecării recursurilor declarate de părţi împotriva sentinţei civile nr. 7496/2011 a Curţii de Apel Bucureşti- Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal până la pronunţarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene asupra întrebării preliminare adresate în dosarul nr. 8925/2/2010 al ÎCCJ –SCAF (având ca obiect cererea de anulare a aceleiaşi decizii nr. 39/2010 a Consiliului Concurenţei, formulată de un alt administrator sancţionat – „B” Pensii – Societate de administrare a unui fond de pensii administrat privat SA ).
La data de 17.02.2016, cauza a fost repusă pe rol, la cererea Consiliului Concurenţei, ca urmare a pronunţării la data de 16.07.2015 a hotărârii preliminare de către CJUE în cauza C-172/14.
III. Decizia instanţei de recurs
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, sesizată cu soluţionarea recursurilor declarate, analizând motivele de recurs formulate în raport cu hotărârea atacată, materialul probator şi dispoziţiile legale incidente în cauză, va respinge recursurile ca nefondate, pentru considerentele ce urmează:
1. Argumentele de fapt şi de drept relevante asupra recursului declarat de reclamanta „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A.
În soluţionarea acestui recurs, care a readus în dezbatere calificarea faptelor din perspectiva art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 TFUE, Înalta Curte va ţine seama de hotărârea din 16 iulie 2015 pronunţată de CJUE în cauza C-172/14, având ca obiect cererea de decizie preliminară formulată în temeiul art.267 TFUE de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Secţia contencios administrativ şi fiscal în cauza privind pe „B” Pensii – Societate de administrare a unui fond de pensii administrat privat SA şi pe Consiliul Concurenţei. Cauza menţionată a avut ca obiect anularea aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei nr. 39/14.09.2010, în ceea ce o priveşte pe „B” Pensii.
Suspendând judecarea recursurilor de faţă până la pronunţarea CJUE, Înalta Curte a urmărit să respecte interpretarea pe care CJUE urma să o dea art. 101 alin. 1 TFUE din perspectiva particularităţilor cauzei şi, astfel, să dea eficienţă principiului aplicării uniforme şi armonizate a dreptului european.
Decizia preliminară menţionată are caracter obligatoriu în cauza de faţă, cât priveşte interpretarea textului Tratatului incident, dar şi a normei naţionale corespondente – art. 5 alin. 1 lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, care trebuie interpretată conform cu dreptul european, în virtutea principiilor preeminenţei şi efectului direct al dreptului european.
Prin hotărârea din 16 iulie 2015, răspunzând întrebării preliminare adresată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie-Secţia contencios administrativ şi fiscal, CJUE a declarat că (a)rticolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că acorduri de împărțire a clienților precum cele încheiate între fonduri de pensii private în cauza principalăconstituie o înțelegere care are un obiect anticoncurențial, fără ca numărul de clienți vizați de aceste acorduri să poată fi relevant în scopul aprecierii condiției referitoare la restrângerea concurenței în cadrul pieței interne.
În considerentele hotărârii, CJUE a statuat următoarele:
„32 (…) din jurisprudență rezultă că reprezintă forme de coluziune extrem de dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței normale acordurile care au ca obiect, prin însăși natura lor, generarea unei împărțiri a clienților pentru servicii. Astfel, acordurile privind împărțirea clienților intră în mod vădit, ca și acordurile privind prețurile, în categoria restrângerilor celor mai grave ale concurenței (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Stichting Administratiekantoor Portielje, C440/11 P, EU:C:2013:514, punctele 95 și 111).
33 Curtea a subliniat de asemenea că, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă aceste caracteristici, trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare și structura pieței sau a piețelor relevante (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, C67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 53 și jurisprudența citată).
34 În consecință, pentru a determina dacă, în cauza principală, practicile în cauză puteau să constituie o asemenea restrângere prin „obiectul” lor, este necesară aprecierea lor în lumina acestor elemente din jurisprudență.
35 În ceea ce privește, în primul rând, cuprinsul înțelegerii în discuție în litigiul principal, este cert că ING Pensii sa concertat cu alte societăți în vederea împărțirii în cote egale a unui număr nedeterminat de persoane interesate, și anume a dublurilor, între fondurile de pensii private care au participat la aceste practici concertate.
36 Astfel cum a constatat Consiliul Concurenței și după cum reiese din dosarul de care dispune Curtea, acordurile în discuție în litigiul principal au fost concepute și încheiate înainte chiar de punerea în aplicare a procesului de aderare a persoanelor vizate la unul dintre fondurile de pensii private. Aceste societăți au preconizat astfel că numeroase persoane urmau să se afilieze nu doar la un singur fond de pensii, ci la mai multe fonduri de pensii.
37 În ceea ce privește, în al doilea rând, obiectivul urmărit de fondurile de pensii private în cauză, trebuie arătat că acordurile bilaterale de repartizare a dublurilor aveau ca scop afilierea persoanelor vizate la un cerc limitat de operatori, contrar normelor legale aplicabile și, prin urmare, în detrimentul altor societăți active în sectorul economic în discuție în litigiul principal.
38 Înțelegerea constatată viza, așadar, consolidarea poziției pe piața relevantă a fiecăruia dintre aceste fonduri de pensii private în raport cu cea a concurenților săi care nu au participat la practicile concertate în discuție.
39 Astfel, conform considerațiilor care figurează la punctul 32 din prezenta hotărâre, aceste acorduri urmăreau un obiectiv vădit contrar bunei funcționări a concurenței normale.
40 În al treilea rând, în ceea ce privește contextul economic și juridic în care sau înscris acordurile în discuție în litigiul principal, trebuie amintit, mai întâi, că formarea acestei noi piețe a fondurilor de pensii private obligatorii a survenit întro perioadă relativ scurtă, și anume patru luni, la sfârșitul căreia a fost stabilită partea de piață a fiecăruia dintre aceste fonduri.
41 Trebuie arătat, apoi, că legislația națională impunea obligativitatea aderării persoanelor vizate la unul dintre cele 18 fonduri de pensii private autorizate în acest scop și că această aderare devenea validă din punct de vedere legal doar la momentul înregistrării sale la CNPAS.
42 Pe de altă parte, în conformitate cu această legislație, se considera că persoanele care sau înscris la mai mulți administratori ai unor asemenea fonduri nu au efectuat o aderare validă și trebuiau să fie repartizate între aceste fonduri în mod direct proporțional cu numărul de persoane a căror aderare fusese validată pentru fiecare dintre fondurile respective.
43 În plus, legislația menționată prevedea că o persoană care a aderat în mod valabil la unul dintre fondurile de pensii private autorizate nu putea, sub sancțiunea suportării unor cheltuieli semnificative, să își modifice adeziunea înainte de expirarea unei perioade de doi ani.
44 În sfârșit, prin practicile concertate pe care leau organizat, fondurile de pensii private în cauză sau sustras în mod deliberat de la aplicarea normelor legale, care prevedeau o afiliere a dublurilor ca urmare a unei intervenții a autorităților naționale competente și potrivit unei repartizări aleatorii a acestora.
45 În aceste împrejurări, pentru a aprecia contextul economic și juridic în care se înscrie o înțelegere, conform jurisprudenței amintite la punctul 33 din prezenta hotărâre, trebuie să se ia în considerare natura serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare a pieței relevante și structura acesteia din urmă.
46 În speță, natura serviciului în cauză, caracterizată în special prin obligația legală impusă persoanelor vizate de a adera la un fond de pensii privat, era definită de legislația națională. Astfel, produsul de asigurare în discuție în litigiul principal era ușor identificabil de clienții potențiali, astfel încât aceștia se aflau în prezența unei concurențe puternice între diferitele fonduri de pensii private omologate pentru a oferi acest produs.
47 În consecință, practicile concertate organizate de fondurile de pensii private în cauză aveau ca scop să permită acestora exercitarea unei influențe asupra structurii și asupra condițiilor reale de funcționare a noii piețe a asigurărilor private obligatorii, întro etapăcheie a formării acesteia din urmă.”
În lumina acestei hotărâri preliminare, Înalta Curte constată că sunt nefondate motivele de recurs invocate de către reclamantă.
Astfel, recurenta-reclamantă susţine că acordurile nu au privit împărţirea clienţilor, ci concilierea semnăturilor duble sau multiple şi că nu a existat o încălcare a prevederilor art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenţei.
Prima instanţă a reţinut corect că înţelegerea sancţionată prin decizia nr. 39/2010 reprezintă un acord privind împărţirea clienţilor care intră în categoria restrângerilor grave ale concurenţei, constituind o practică anticoncurenţială prin obiect.
Procedura legală de rezolvare a „dublurilor” (adică a situaţiei participanţilor care, din diferite motive, au fost evidenţiaţi că ar fi semnat acte de aderare pentru două sau mai multe fonduri de pensii) era reglementată prin Norma nr. 18 /2007, care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piaţă, în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare, respectiv de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operaţiune care urma a fi realizată de către Casa Naţională de Pensii şi Asigurări Sociale.
Reclamanta susţine nefondat că a procedat la o mediere care era permisă de art. 21 alin. 5 din Norma nr. 18/2007. În realitate, împreună cu ceilalţi administratori ai fondurilor de pensii private, faţă de care a fost emisă Decizia nr. 39/7.09.2010, s-au sustras deliberat de la aplicarea Normei nr. 18/2007 şi au încheiat înţelegeri de împărţire a dublurilor în cote egale într-un moment în care se contura structura pieţei, fiind evident că acordurile bilaterale de împărţire a clienţilor erau apte să afecteze cotele de piaţă deţinute de administratori şi să altereze în acest mod structura pieţei, în condiţiile în care piaţa era în curs de închegare.
Recurenta invocă inexistenţa situaţiei premisă pentru reţinerea unei înţelegeri de împărţire a clienţilor referitoare la manifestarea liberă a concurenţei. A mai susţinut recurenta că înţelegerea nu a fost aptă de a determina restrângerea sau denaturarea mecanismelor concurenţiale.
În acord cu hotărârea CJUE anterior menţionată, Înalta Curte constată că termenii şi finalitatea obiectivă a acordului menţionat au fost corect apreciate de Consiliul Concurenţei în lumina contextului economic şi juridic în care acesta a fost încheiat, iar prima instanţă, în mod legal şi temeinic, a confirmat această apreciere, conform căreia înţelegerile au avut un obiect anticoncurenţial.
Aşa cum a reţinut CJUE, fondurile de pensii private sancţionate s-au sustras în mod deliberat de la aplicarea normelor legale care prevedeau o afiliere a dublurilor prin intervenţia autorităţii naţionale competente şi potrivit unei repartizări aleatorii a acestora, iar acordul le-a permis exercitarea unei influenţe asupra structurii şi condiţiilor reale de funcţionare a noii pieţe a asigurărilor private obligatorii, într-o etapă cheie a formării acestei pieţe.
Administratorii fondurilor de pensii, nominalizaţi în decizia contestată, au încheiat o înţelegere cu obiect anticoncurenţial. Prin urmare, nu este necesar a se analiza efectul concret al înţelegerii, care a fost aptă, prin conţinut şi prin modalitatea în care a fost realizată, să afecteze structura pieţei în formare a pensiilor private obligatorii.
A mai susţinut recurenta că singurele sancţiuni care puteau fi aplicate sunt cele prevăzute de Legea nr. 411/2004, care constituie cadrul normativ special aplicabil fondurilor de pensii private şi care ar deroga de la prevederile Legii concurenţei nr. 21/1996.
O astfel de susţinere nu poate fi primită. Fiecare dintre cele două legi speciale ( Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat şi Legea nr. 21/1996 a concurenţei) au domenii specifice de aplicare, care nu se exclud. În speţă, Consiliul Concurenţei a reţinut încălcarea prevederilor Legii nr. 21/1996, încălcare confirmată conform considerentelor anterioare. Pe cale de consecinţă, în calitatea sa de autoritate naţională de concurenţă, recurentul-pârât avea competenţa, conform art. 51 din Legea concurenţei, de a investiga şi de a sancţiona administratorii fondurilor de pensii private pentru încălcarea art. 5 alin.1 lit.c) din Legea concurenţei. Potrivit art. 3 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, autorităţile naţionale de concurenţă, atunci când analizează o încălcare a regulilor naţionale de concurenţă, în măsura în care constată că respectiva încălcare poate afecta comerţul dintre statele membre, sunt obligate să constate şi încălcarea art. 101 TFUE. Prin urmare, Consiliul Concurenţei a avut şi competenţa de a stabili dacă înţelegerile de împărţire a clienţilor, socotite că încalcă regulile naţionale de concurenţă, au avut aptitudinea de a afecta şi comerţul dintre statele membre, respectiv dacă este încălcat şi art. 101 TFUE.
Recurenta s-a referit şi la definirea greşită a pieţei relevante. Şi aceste argumente au fost corect înlăturate de prima instanţă. Piaţa relevantă pe care s-a constatat încheierea acordurilor de împărţire a dublurilor este reprezentată de piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, aşa cum a reţinut şi CJUE. “Dublurile” nu au o existenţă independentă, ci reprezintă o componentă a pieţei relevante a pensiilor private.
Cât priveşte încălcarea art. 101 TFUE, acest aspect a fost analizat prin Hotărârea din 16 iulie 2015, în cauza C-172/14, în care s-a statuat următoarele:
„48 În sfârșit, pentru a se reține condiția potrivit căreia un acord, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, trebuie să poată afecta comerțul dintre statele membre, este necesar ca acest acord să permită să se considere cu un grad de probabilitate suficient, pe baza unui ansamblu de elemente de fapt și de drept, că poate exercita o influență directă sau indirectă, actuală sau potențială asupra schimburilor comerciale curente dintre statele membre, iar aceasta întrun asemenea mod încât să creeze temerea că poate constitui un obstacol pentru realizarea unei piețe unice între statele membre. Este necesar, în plus, ca această influență să nu fie nesemnificativă (a se vedea Hotărârea Javico, C306/96, EU:C:1998:173, punctul 16, Hotărârea Bagnasco și alții, C215/96 și C216/96, EU:C:1999:12, punctul 47, precum și Hotărârea Dalmine/Comisia, C407/04 P, EU:C:2007:53, punctul 90).
49 În ceea ce privește capacitatea unei înțelegeri, care acoperă întregul teritoriu al unui stat membru, de a afecta comerțul dintre statele membre, rezultă dintro jurisprudență constantă că o asemenea înțelegere are ca efect, prin însăși natura sa, consolidarea împărțirii piețelor la nivel național, împiedicând astfel întrepătrunderea economică dorită de Tratatul FUE (a se vedea Hotărârea Vereeniging van Cementhandelaren/Comisia, 8/72, EU:C:1972:84, punctul 29, Hotărârea Comisia/Italia, C35/96, EU:C:1998:303, punctul 48, precum și Hotărârea Wouters și alții, C309/99, EU:C:2002:98, punctul 95).
50 În speță, reiese din dosarul prezentat Curții că serviciile în cauză erau susceptibile să aibă un caracter transfrontalier, întrucât persoanele supuse obligației de aderare la unul dintre fondurile autorizate și angajatorii lor puteau să fie stabiliți în alte state membre și întrucât fondurile de pensii constituite în România puteau să aparțină unor societăți situate în alte state membre.
51 Astfel, deși este adevărat că accesul la această nouă piață a fondurilor de pensii private obligatorii era limitat la societăți omologate în acest scop în România, înțelegerea în discuție în litigiul principal a făcut mai dificilă pătrunderea pe piața românească a societăților stabilite în afara teritoriului românesc, care doreau însă să ofere în egală măsură servicii în sectorul economic vizat.
52 Această situație trebuie să fie considerată ca fiind susceptibilă să afecteze schimburile comerciale în cadrul pieței interne a Uniunii.
53 Rezultă că acordurile în discuție în litigiul principal pot fi calificate în sensul că restrâng concurența, tocmai din cauza obiectului lor, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE.”
Astfel, CJUE, statuând în drept, a reţinut că acordurile analizate trebuie să fie considerate ca fiind susceptibile să afecteze schimburile comerciale în cadrul pieţei interne a Uniunii, în sensul art. 101 TFUE. Această interpretare este obligatorie în cauza de faţă, bazându-se pe împrejurările concrete care au condus la constatarea încălcării.
2. Argumentele de fapt şi de drept relevante asupra recursului declarat de Consiliul Concurenţei
Potrivit art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996, (1) Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 12; iar potrivit art. 65 lit.a) din lege, în forma în vigoare la data emiterii deciziei Consiliului Concurenţei, (c)ifra de afaceri este înlocuită: a) pentru societăţi bancare, instituţii de credit sau financiare şi societăţi financiare, prin a zecea parte din valoarea bilanţului lor.
Faţă de reglementarea legală citată, prima instanţă a reţinut că amenda a fost calculată prin aplicarea greşită a procentului de 10% atât la valoarea bilanţului administratorului cât şi la valoarea bilanţului fondului de pensii administrat, iar nu exclusiv la valoarea bilanţului administratorului, aşa cum prevede legea.
Argumentele recurentului-pârât, prin care se susţine nelegalitatea sentinţei sub acest aspect al reducerii cuantumului amenzii prin raportare la o bază de calcul constituită exclusiv din valoarea bilanţului administratorului, se sprijină, în esenţă, pe invocarea scopului reglementării legale, respectiv pe interpretarea art. 65 din lege de manieră capabilă să realizeze efectul disuasiv al sancţiunii, comparativ şi cu situaţia celorlalte societăţi/instituţii financiare (altele decât societăţile de administrare a fondurilor de pensii private).
Este indubitabil în cauză că valoarea bilanţului contabil al unei societăţi de administrare a unui fond de pensii private nu cuprinde valoarea fondului de pensii, a cărui contabilitate este ţinută separat (fără posibilitatea de transferuri între fond şi administrator).
Ţinând seama şi de lipsa unor repere într-o reglementare secundară, respectiv a unor instrucţiuni care să detalieze asupra modului de calcul al amenzii, în aplicarea strictă a prevederilor art. 65 din Legea concurenţei, în mod legal prima instanţă a reţinut că, atâta vreme cât fondul de pensii nu se înregistrează în bilanţ ca element de activ, calculul amenzii trebuie să aibă în vedere exclusiv valoarea bilanţului administratorului.
În materie contravenţională, şi cu atât mai mult în cazul faptelor anticoncurenţiale (caracterizate prin aplicarea unor sancţiuni pecuniare severe), conform jurisprudenţei CEDO (cauza Anghel c. României) şi CJUE (C-199/92, Huls c. Comisia), trebuie să se asigure persoanelor vizate garanţii procedurale corespunzătoare, inclusiv sub aspectul aplicării sancţiunii amenzii, sancţiune care trebuie să fie prevăzută de lege.
Or, argumentele recurentului privesc nu litera legii ci pretinsul scop al acesteia, conceput dintr-o perspectivă defavorabilă persoanei sancţionate şi care nu poate fi primită. Sancţiunea amenzii nu poate fi aplicată asupra unei baze de calcul extinse, fără ca această modalitate de calcul să fie prevăzută, expres şi fără dubiu, de lege.
2.Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Pentru considerentele expuse, în temeiul art.312 alin.(1) din Codul de procedură civilă, Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate, constatând că nu există motive de reformare a sentinţei, potrivit art.304 pct. 9 sau art.3041 din Codul de procedură civilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursurile declarate de reclamanta „A” Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei, împotriva sentinţei civile nr.7496 din 9 decembrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 martie 2016.
