Decizia nr. 607/2015
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa publică de la 13 februarie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acțiunii
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta D.F.S.E.H.G. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea parțială a Deciziei Preşedintelui Consiliului Concurenței nr. 86 din 20 decembrie 2012, privind sancţionarea D.F. pentru încălcarea art. 15 alin. (6) din Legea concurenței.
2. Hotărârea instanței de fond
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentința nr. 3050 din 11 octombrie 2013, a admis acțiunea reclamantei, a anulat parțial Decizia Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012, în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a contravenientului, iar nu a grupului societăţilor controlate.
Pentru a pronunţa o asemenea soluţie, prima instanţă a reţinut următoarele:
Reclamanta D.F. este un fond de investiţii, cu participare în domeniul imobiliar, industrial și în cel al lucrărilor de construcţii de drumuri, poduri și autostrăzi. D.F. este deţinută în proporţie de 100% de D.F.T. – und Finanzierungsgesellschaft m.b.H & Co – Austria, Societate în Comandită.
Prin Actul de Adjudecare încheiat la data de 05 august 2010, D.F. a dobândit controlul unic asupra SC „C.C.C.F.D.P.T.” S.R.L., prin preluarea a 99,9871% din capitalul social al C.C.C.F. deţinut de către Societatea de Construcţii C.C.C.F. Bucureşti S.A.
În Legea concurentei, operaţiunea descrisă anterior reprezintă o concentrare economică, în legătură cu care – fiind îndeplinite condiţiile de prag prevăzute de art. 14 din lege – reclamanta avea obligaţia de a notifica Consiliului Concurentei aceasta operaţiune, înainte de a fi implementată, în vederea analizării acesteia din perspectiva compatibilităţii cu un mediu concurențial normal.
Reclamanta a notificat operaţiunea de concentrare economică Consiliului Concurenței la data de 24 mai 2012, după declanşarea unei investigaţii în acest sens. Cu privire la această operaţiune, Consiliul Concurentei a emis Decizia nr. 47 din 29 august 2012 prin care a constatat că, deși operaţiunea cade sub incidenţa Legii concurenței, nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea acesteia cu un mediu concurenţial normal.
Prin decizia contestată, pârâtul Consiliul Concurentei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței de către reclamanta D.F., prin punerea în aplicare a operaţiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului unic direct asupra C.C.C.F., înainte ca operaţiunea să fie declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, potrivit prevederilor art. 46 din Legea concurenței.
Pentru a stabili amenda contravențională, reglementată de art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurentei, emitentul actului administrativ contestat a avut în vedere cifra de afaceri realizată de către toate societăţile controlate de reclamanta D.F.
Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurentei, publicate în M. Of., Partea I nr. 932 din 29 decembrie 2011 stabilesc:
„Ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute de art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare” (litera A punctul 2 al Capitolului II din Instrucţiuni).
Astfel, întrucât reclamanta D.F. este cea care a încălcat obligaţia legala de notificare, acesta are si calitatea de contravenient, iar potrivit dispoziţiilor mai sus menţionate, cuantumul amenzii trebuie raportat strict la cifra de afaceri a contravenientului și nu a grupului din care acesta face parte.
Consiliul Concurentei a stabilit, în mod nelegal, baza de calcul a amenzii aplicate prin raportare la cifrele de afaceri ale întreprinderilor controlate de reclamanta D.F. pe teritoriul României, după cum urmează: SC C.E.M. SRL Bucureşti: 181.829,00 lei; SC N.S.R.E. SRL Bucureşti: 54.852,00 lei; SC C. SA Buzău: 7.273.022,00 lei; SC T.B. SA: 105.082.473,00 lei; SC D. SA Giurgiu: 28.798.536,00 lei; SC L.C.C.C.C.T. SRL Bucureşti: 4.938.689,00 lei; G.S.L.S.C.C.C.F. Bucureşti SA: 3.435.990,00 lei; SC C.C.C.F.D.P. Timişoara SRL: 81.718.833,00 lei.
3. Recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței
În recursul său, pârâtul a solicitat modificarea sentinţei, în sensul respingerii acțiunii reclamantei.
În motivarea căii extraordinare de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., recurentul a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:
În mod eronat, prin decizia contestată, prima instanță a reținut ca fiind greșit și „lipsit de fundament legal” modul de calcul care a stat la baza individualizării și aplicării amenzii contravenționale în sarcina intimatei.
Nu se poate accepta o interpretare a prevederilor art. 51 alin. (1) din Legea concurenței care să conducă la concluzia că o sancțiune prevăzută pentru o contravenție susceptibilă a fi săvârșită atât de persoane fizice, cât și de întreprinderi, nu poate fi individualizată și aplicată în considerarea calității contravenientului, respectiv de persoană fizică, sau a statutului juridic aparte al întreprinderii, care nu înregistrează o cifră de afaceri proprie pe teritoriul României, cum este cazul intimatei care administrează un fond de investiții.
De altfel, interpretarea realizată de prima instanță contravine practicii administrative a Consiliului Concurenței, precum și practicii judiciare a instanțelor de judecată.
Fundamentul legal al aplicării amenzii este reprezentat de chiar prevederile art. 51 alin. (1) din Legea concurenței, a căror aplicare eficientă nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte dispoziții legale aplicabile în materia concentrărilor economice, respectiv art. 10 din legea aflată în discuție și art. 5 din Regulamentul privind concentrările economice.
Instanța de fond în mod greșit a anulat parțial Decizia Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012 „în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a contravenientului și nu a grupului de societăți controlate.”
Punerea în aplicare a sentinței recurate este imposibil de realizat în condițiile în care intimata, conform declarațiilor date în procedura administrativă, nu are cifră de afaceri proprie, înregistrată pe teritoriul României.
În fața instanței de fond, în ședința publică din data 27 septembrie 2013, intimata a arătat că o eventuală sumă ce ar putea fi luată în considerare la stabilirea amenzii contravenționale ar fi cea de 1.589.354,60 euro, aceasta reprezentând „veniturile financiare” ale companiei care ar constitui „cifra de afaceri realizată în Austria.”
Însă, chiar dacă s-ar aprecia că datele furnizate de intimată sunt corecte și au valoare probatorie pentru a fi avute în vedere la aplicarea amenzii, se remarcă faptul că este vorba despre cifra de afaceri a grupului din Austria ce nu poate fi considerată drept criteriu de referință în raport de principiul teritorialității.
4. Apărările formulate de intimata D.F.S.E.H.G.
Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 17-22 dosar I.C.C.J.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent şi a apărărilor cuprinse în întâmpinare, dar şi din oficiu, în baza art. 3041 C. proc. civ., sub toate aspectele, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.
1. Argumentele de fapt şi de drept relevante
Intimata-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea având ca obiect anularea parțială a deciziei Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 86 din 20 decembrie 2012, privind sancţionarea D.F. pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței.
Prima instanţă a admis acțiunea reclamantei, pentru argumentele prezentate rezumativ la pct. I.2 din decizia de față.
Înalta Curte nu poate împărtăși soluția instanței de fond pentru motivele ce vor fi expuse în cele ce urmează.
Prin decizia Preşedintelui Consiliului Concurenței nr. 86 din 20 decembrie 2012, intimata a fost sancționată pentruîncălcarea prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței, prin punerea în aplicare a operaţiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului unic direct asupra C.C.C.F., înainte ca operaţiunea să fie declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, potrivit prevederilor art. 46 din aceeași lege.
Sancțiunea aplicată, conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. b) din legea analizată, a fost în cuantum de 1.064.827 lei.
Instanța de primă jurisdicție a dispus anularea parțială a deciziei contestate, în sensul calculării amenzii având ca nivel de bază exclusiv cifra de afaceri a D.F., iar nu a grupului societăților controlate de aceasta.
Argumentele esențiale avute în vedere la pronunțarea soluției se referă la faptul că „în legislația ce reglementează dreptul concurenței nu este prevăzută vreo modalitate de calcul a cifrei de afaceri a contravenientului pentru scopurile aplicării sancțiunilor prin cumularea cifrelor de afaceri ale membrilor grupului, ci doar pentru scopurile determinării pragurilor valorice avute în vedere de art. 14 din Legea concurenței”; prin urmare, modalitatea de „a stabili cifra de afaceri a contravenientului în funcție de cifrele de afaceri ale întreprinderilor controlate de acesta nu are niciun fundament legal.”
Înalta Curte reține faptul că intimata a recunoscut fapta contravențională descrisă în decizia de sancționare contestată, litigiul vizând doar baza de calcul asupra căreia se aplică procentul de amendă.
Contrar celor arătate mai sus, instanța de control judiciar apreciază că există fundament legal pentru modul în car recurentul a calculat amenda contravențională, fiind vorba despre prevederile art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, a căror aplicare eficientă, după cum arată și recurentul, nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte dispoziții legale aplicabile în materia concentrărilor economice, respectiv art. 10 din legea aflată în discuție și art. 5 din Regulamentul privind concentrările economice.
Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței, se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării faptei săvârșită cu intenție sau neglijență de întreprinderea care avea obligația legală de notificare, potrivit prevederilor art. 15 din lege.
Din interpretarea dispoziției normative anterior citate, rezultă faptul că subiectul activ al răspunderii contravenționale în cazul reglementat de art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței este o „întreprindere” care, cu intenție sau neglijență, încalcă prevederile art. 15 alin. (6) din lege.
Conform Regulamentului privind concentrările economice, cu modificările și completările ulterioare, adoptat de Consiliul Concurenței, prin „întreprindere”, în sensul legii, se înțelege orice operator economic angajat într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață dată, independent de statutul său juridic, de modul de finanțare, astfel cum este definită în jurisprudența Uniunii Europene.
Ca atare, normele anterior nominalizate statuează faptul că obligația de notificare revine, după caz, celui ce urmează să dețină și să exercite controlul, adică fie unor persoane fizice, fie unor întreprinderi.
În materie de concentrări economice, „cifra de afaceri” se referă la suma veniturilor realizate din vânzările de produse și/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere.
Intimata este o societate cu răspundere limitată, care este înregistrată și funcționează conform legislației austriece, este deținută în proporţie de 100% de D.F.T. – und Finanzierungsgesellschaft m.b.H & Co – Austria. D.F. administrează un fond de investiţii, cu participare în domeniul imobiliar, industrial și în cel al lucrărilor de construcţii de drumuri, poduri și autostrăzi.
Prin prisma statutului său juridic, de vehicul de investiții controlat de D.F. – Austria, nu se poate vorbi despre o cifră de afaceri în sensul clasic al termenului. De altfel, intimata a arătat că nu a înregistrat cifră de afaceri pe teritoriul României.
Însă, în cazul de față, interpretarea propusă de prima instanță art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței lipsește de eficiență practică norma sancționatorie.
Ca atare, Înalta Curte nu poate primi o astfel de interpretare juridică, întrucât nu coincide cu voința legiuitorului. Scopul pentru care art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței prevede cifra de afaceri ca fiind criteriul în funcție de care urmează să se facă individualizarea și aplicarea amenzii contravenționale este acela că cifra de afaceri ilustrează potența economică a întreprinderii pe piața pe care este activă și pe care săvârșește fapte contravenționale.
În altă ordine de idei, este corectă susținerea recurentei potrivit căreia, în vederea individualizării și aplicării unei amenzi contravenționale pentru o faptă săvârșită pe teritoriul României, nu se poate proceda la raportarea la cifra de afaceri înregistrată de întreprinderea contravenientă pe teritoriul altui stat, după cum a propus intimata.
Cu alte cuvinte, dispozițiile art. 2 alin. (4) și cele ale art. 51 alin. (1) lit. b) din legea aflată în discuție nu pot fi interpretate decât în sensul că, pentru aplicarea unei sancțiuni, cifra de afaceri care trebuie luată în considerare este cifra realizată pe teritoriul României, în condițiile în care faptele contravenționale se petrec pe acest teritoriu.
În speța de față, societatea asupra căreia intimata a preluat controlul și căreia i-a determinat comportamentul pe piață înainte de o obține o decizie de autorizare a operațiunii și de declarare a compatibilității acesteia cu mediul concurențial normal este o societate activă pe piața din România; prin urmare, efectele faptei contravenționale se petrec pe teritoriul României.
Pe cale de consecință, față de principiul teritorialității, în mod corect recurentul s-a raportat la cifra de afaceri care putea fi atribuită contravenientei, prin prisma societăților pe care le controla și le determina comportamentul, aceasta fiind singura în măsură să determine capacitatea economică reală a intimatei de a produce un prejudiciu pe teritoriul României prin fapta anticoncurențială săvârșită.
Prin urmare, amenda aplicată intimatei în cuantum de 0,46% din cifra de afaceri realizată de aceasta în anul 2011, pe teritoriul României, prin intermediul întreprinderilor pe care le controlează, este corect individualizată.
În fine, Înalta Curte reţine faptul că deciziile invocate de intimată nu prezintă relevanţă în speţa de faţă, în condiţiile în care, prin acestea, nu au fost sancţionate fapte contravenţionale similare cu cea de faţă.
5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs
Față de cele prezentate la pct. II.1 din decizie, Înalta Curte, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului
administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 312 alin. (1) – (3) C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentinţa atacată, în sensul că va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 3050 din 11 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că respinge acţiunea reclamantei D.F.S.E.H.G., ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 13 februarie 2015.
