R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Ședința publică de la 24 aprilie 2013
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Hotărârea atacată cu recurs
Prin Sentința civilă nr. 5178 din 19 septembrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.
Pentru a se pronunța astfel, Curtea de apel a reținut, în esență, următoarele:
Prin decizia contestată în cauză, nr. 47 din 2 noiembrie 2010 Consiliul Concurenței în urma investigației declanșate, prin Ordinul Președintelui Consiliului nr. 79, a apreciat încălcarea dispozițiilor art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare începând cu data de 31 martie 2001 până în prezent și a dispozițiilor art. 101 din Tratat, fost art. 81 din Tratatul de instituire a Comunității Europene, începând cu data de 1 ianuarie 2007 până în prezent de către Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România prin fixarea tarifelor practicate de membrii săi ca urmare a adoptării Regulamentului privind stabilirea criteriilor pentru determinarea onorariilor, indemnizațiilor și compensațiilor cuvenite experților contabili și contabililor autorizați precum și a societăților de profil, membri ai Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România.
Ca sancțiune, Consiliul Concurenței a aplicat o amendă în cuantum de 4.056.264 RON reprezentând 9,2% din veniturile totale realizate de reclamant în anul 2009 și a dispus abrogarea Hotărârii nr. 9/144/2009 a Consiliului Superior al Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România de aprobare a Regulamentului publicat în M. Of. nr. 87/13 februarie 2009.
La stabilirea cuantumului amenzii Consiliul Concurenței a avut în vedere veniturile totale ale Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România în 2009 și a aplicat și două circumstanțe agravante, respectiv 10% din nivelul de bază pentru continuarea încălcării legii după declanșarea procedurii de investigație de către Consiliul Concurenței și 10% din nivelul de bază pentru ignorarea avertismentelor Consiliului în legătură cu caracterul anticoncurențial al unui regulament de stabilire a tarifelor profesionale.
Ca situație de fapt, instanța de fond a reținut că urmare a publicării Hotărârii nr. 9/144/2009 a Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România de aprobare a Regulamentului, a fost emis Ordinul nr. 79/2009 prin care s-a declanșat din oficiu investigația având ca obiect o posibilă încălcarea a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței, și a art. 81 actual 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.
Mai reține instanța de fond că anterior adoptării respectivului Regulament reclamantul fusese avertizat de Consiliul Concurenței să nu adopte un astfel de act, prin răspunsul la adresa nr. 3488/2000, prin care i se solicitase un punct de vedere ca și autoritate națională în domeniul concurenței.
De asemenea, constată instanța de fond că și ulterior, în urma solicitărilor formulate, Consiliul Concurenței a răspuns Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România cu adresa nr. 855/2007 și a comunicat că “are obligația legală de a nu adopta și pune în aplicare acest proiect de regulament întrucât prevederile acestuia conțin elemente constitutive ale unei fixări concertate în mod direct a tarifelor solicitate pentru prestarea serviciilor de expertiză contabilă deoarece stabilesc limitele minime și maxime ale tarifelor ce pot fi percepute și aceasta reprezintă o încălcare a art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței”.
În acest context, reține instanța de fond că, neluând în considerare punctul de vedere emis de Consiliul Concurenței la conferința națională a Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România din 31 martie 2001 a fost aprobată Hotărârea nr. 1/49 din aceeași dată și s-a aprobat Regulamentul de care s-a făcut vorbire mai sus și s-a dispus publicarea acestuia. În anul 2004 Regulamentul a fost actualizat, iar în 2009 organele de conducere au publicat regulamentul în M. Of. pentru a i se conferi o forță juridică mai mare.
Având în vedere această situație de fapt, Plenul Consiliului Concurenței, în urma raportului de investigație și a observațiilor transmise de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România cu privire la acesta precum și audierilor desfășurate la 28 septembrie 2010 a emis Decizia nr. 47/2010, contestată în prezenta cauză, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței, începând cu 31 martie 2001 și ale art. 101 din Tratatul de instituire a Comunității Europene începând cu 1 ianuarie 2007 prin fixarea tarifelor practicate de membrii săi ca urmare adoptării regulamentului privind stabilirea criteriilor și modalităților pentru determinarea onorariilor, indemnizațiilor cuvenite experților contabili și contabililor autorizați precum și ai societăților de profil, membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România.
În acest context, se reține că, criticând decizia de sancționare, reclamantul apreciază, în esență, că decizia Consiliului Concurenței este nelegală deoarece au fost aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 75/2010 prin care a fost modificată și completată Legea Concurenței pentru fapte săvârșite anterior adoptării acesteia.
În acest sens, reclamantul susține că numai după modificarea Legii Concurenței putea fi subiect al unei investigații al Consiliului Concurenței deoarece de la această dată s-a extins aplicarea art. 5 din lege prin înlocuirea noțiunii de agent economic/asociație de agenți economici cu cea de întreprindere/asociație de întreprinderi, decizia fiind astfel nelegală deoarece a fost pronunțată ca urmare a unei investigații desfășurată în baza unui ordin nelegal.
Consideră instanța de fond că nu poate primi susținerile reclamantului deoarece înlocuirea acestor noțiuni de agenți economici/asociație de agenți economici cu cea de întreprinderi/asociație de întreprinderi nu afectează aplicarea art. 5 din Legea Concurenței reprezentând doar aplicarea noțiunilor folosite de legislația comunitară, respectiv Regulamentul Comunității Europene nr. 1/2003 și Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
Prin urmare, se apreciază că la momentul declanșării investigației Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România era o asociație de agenți economici/întreprinderi iar Regulamentul în sine reprezintă o decizie a asociației de întreprinderi conform art. 5 din Legea Concurenței și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
Astfel, apreciază instanța de fond că și anterior intrării în vigoare a O.U.G nr. 75/2010 se asimilează noțiunile de agent economic/întreprindere din perspectiva jurisprudenței C.E.J., Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România reprezentând astfel o asociație de întreprinderi din considerente ce rezultă din jurisprudența europeană.
Pe fondul cauzei, instanța de fond reține că prin Regulamentul aprobat, Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a stabilit onorariile și indemnizațiile profesionale ale membrilor acestora, stabilind cuantumul fix pentru indemnizațiile și limite minime și maxime pentru servicii specifice profesiei, ceea ce demonstrează că scopul urmărit era să-i determine pe membrii acesteia să-și stabilească onorariile și indemnizațiile prin raportare le prevederile acestuia.
Instanța de fond, reține ca fiind relevantă, în speță, Hotărârea C.E.J. în cazul C45/85 Verband der Sachversicherer/Commission, parag. 30 ca și Decizia Comisiei Europene în cazul Arhitecților Belgieni parag. 82, în care Comisia a reținut că formularea titlului, care sugera natura obligatorie, precum și anumite paragrafe din preambulul actului, reflectau intenția asociației ca tarifele să fie respectate de membrii acesteia.
Prin urmare, se reține că prin Regulamentul adoptat s-au stabilit și publicat tarifele pentru toate serviciile oferite de profesioniștii contabili și, așa cum s-a reținut și în jurisprudența europeană (Decizia Comisiei Europene în cazul Fenex) chiar dacă este firesc ca o organizație să acorde asistență membrilor săi aceasta nu trebuie totuși să exercite vreo influență directă sau indirectă asupra concurenței dintre aceștia, mai ales sub formă de tarife aplicabile tuturor membrilor.
Din situația de fapt prezentată, instanța de fond a reținut că Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, prin organele sale de conducere, a acționat cunoscând implicațiile și natura anticoncurențială a comportamentului său care viza stabilirea și actualizarea tarifelor profesionale și monitorizarea respectării tarifelor prin intermediul auditului de calitate determinând astfel modalitatea de stabilire și percepere a onorariile, așa cum rezultă din decizia atacată.
Totodată, instanța de fond a apreciat că nu poate reține apărările reclamantului privind îndeplinirea condițiilor pentru constatarea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Comunității Europene.
Astfel, nu a fost reținută nici susținerea reclamantului în sensul că impactul semnificativ asupra pieței reprezintă un element constitutiv al contravenției necesar pentru incidența art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene deoarece obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative și nu cumulative, așa cum înțelege reclamantul.
Mai reține instanța de fond că autoritatea de concurență a apreciat corect, în concordanță cu practica Comisiei europene că întrucât tarifele stabilite prin reglementările Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România au fost aplicate de către membrii acestuia și au constituit un punct de referință în negocierea onorariilor solicitate, tarifele fiind publicate și cunoscute încă din 2001 se prezumă că acestea au avut efecte pe piață influențând comportamentul comercial al profesioniștilor contabili (Decizia Comisiei Europene în cazul Fenex, parag. 71 – 73; Decizia Comisiei Europene în cazul Asociației Arhitecților Belgieni, pct. 91 – 96).
În acest context, apreciază instanța de fond că în speță sunt incidente prevederile art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, reclamantul nefiind în situația de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) și ale art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
Astfel, se constată că, deși Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a invocat prevederile art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței, nu a făcut dovada îndeplinirii criteriilor prevăzute de textul legal citat, astfel încât Consiliul Concurenței a aplicat Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Lege și Orientările Comisiei privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat având în vedere jurisprudența europeană potrivit cărora este puțin probabil ca anumite înțelegeri identificate ca restrângeri grave ale concurenței să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) iar pe de altă parte înțelegerile de această natură nu creează avantaje economice obiective și nu îndeplinesc caracterul indispensabil.
Consideră judecătorul fondului că nu pot fi reținute, având în vedere dispozițiile legale menționate cât și jurisprudența europeană, nici susținerile privind combaterea evaziunii fiscale, a concurenței neloaiale invocate de reclamant, cât și susținerile privind definirea pieței relevante a produsului, aceasta fiind corect definită de autoritatea de concurență în decizia contestată, iar jurisprudența europeană prezentată de reclamant nu este relevantă în cauză, prezentându-se situații juridice diferite de cauză.
Astfel, se reține că Comisia Europeană s-a pronunțat încă din 1993 în sensul incidenței normelor de concurență în domeniul profesiilor liberale, fiind prezentate în decizia atacată cazurile în care s-a pronunțat aceasta, iar autoritatea de concurență a acționat în scopul protejării liberei concurențe pe piață.
În ceea ce privește cuantumul amenzii contravenționale aplicate, instanța de fond a apreciat că a fost calculată cu respectarea dispozițiilor prevăzute la art. 51 și art. 52 din Legea Concurenței și cu metodologia de individualizare a amenzii stabilită prin Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței în ce privește principiul proporționalității.
Se reține că autoritatea de concurență a avut în vedere la încadrarea încălcării dispozițiile legale în categoria celor de gravitate mare având în vedere că fapta reprezintă o încălcare de tip cartel, dimensiunea pieței afectate este națională iar serviciile prestate de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România prezintă importanță pentru mediul de afaceri.
Astfel, se reține că s-a stabilit un cuantum al amenzii de 5% din cifra de afaceri, fiind aplicate justificat și cele 2 circumstanțe agravante, respectiv continuarea încălcării după declanșarea procedurii de investigare și ignorarea avertismentelor Consiliului în legătură cu caracterul anticoncurențial al unui Regulament de stabilire a tarifelor ori data adoptării primului regulament a fost în anul 2001, reținându-se în mod corect reaua-credință manifestată de reclamant în condițiile în care încă din 2000 s-a atras atenția asupra caracterului anticoncurențial al regulamentului.
În ce privește circumstanțele atenuante, se reține că acestea sunt apreciate de autoritatea de concurență, de la caz la caz, așa cum s-a stabilit în jurisprudență, iar în stabilirea sancțiunilor autoritatea trebuie să se raporteze doar la prevederile normelor de individualizare adoptate de către aceasta.
2. Recursul declarat în cauză
Împotriva Sentinței civile nr. 5178 din 10 septembrie 2011 precum și a încheierii din data de 27 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, în temeiul art. 304 C. proc. civ.
2.1 Cu privire la nelegalitatea și netemeinicia încheierii din 27 iunie 2011, prin care prima instanță a respins cererea Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România pentru efectuarea unei expertize de specialitate, ca nefiind utilă și concludentă cauzei, cu motivarea că expertiza nu ar putea răspunde obiectivelor Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, recurentul a susținut că aceasta este vădit nelegală, fiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7 (lipsa motivelor și motive străine de natura pricinii), pct. 9 (încălcarea legii concretizată în încălcarea principiului dreptului la apărare și al egalității armelor) și pct. 8 (schimbarea înțelesului lămurit al cererii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România de încuviințare a unei expertize de specialitate) din C. proc. civ.
Astfel, se susține că prima instanță a săvârșit o gravă eroare în ceea ce privește calificarea probei solicitate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, în condițiile în care, în raport de obiectivele propuse, Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România nu a solicitat efectuarea unei expertize contabile, fapt precizat expres în susținerea cererii, ci a unei expertize de specialitate. În aceste condiții, consideră recurentul că este evident că atât motivarea primei instanțe, cât și soluția însăși este străină de fondul cererii formulate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România.
Mai arată recurentul că, în ceea ce privește aserțiunea primei instanțe în sensul că Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ar putea face dovada condițiilor prevăzute de art. 5 alin. (1) și (2) din Legea Concurenței cu înscrisuri, este evident caracterul iluzoriu al unui asemenea considerent, în condițiile în care obiectivele avute în vedere nu puteau fi dovedite cu înscrisuri, ci doar printr-o expertiză de specialitate.
2.2 Cu privire la nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate, recurentul susține, în sinteză că nelegalitatea sentinței recurate decurge din greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor Legii Concurenței și a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, atât în ceea ce privește reținerea pretinselor fapte anticoncurențiale, a inaplicabilității exceptărilor și a modului în care a fost aplicată sancțiunea amenzii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.) dar și a lipsei motivării cu privire la anumite cauze de nulitate susținute de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România (art. 304 pct. 7 C. proc. civ.).
În dezvoltarea criticilor formulate, recurentul a invocat, în esență, următoarele:
2.2.1 Nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate în ceea ce privește reținerea pretinsei fapte anticoncurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței
Printr-o primă critică formulată recurentul susține că, Consiliul Concurenței a aplicat art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței, modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, cu încălcarea principiului neretroactivității legii și a legii contravenționale mai favorabile.
Astfel, recurentul susține că art. 5 alin. (1) lit. a), sub imperiul căruia a fost săvârșită pretinsa faptă anticoncurențială, anterior modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 75/2010, avea în vedere doar agenții economici/asociațiile de agenți economici și abia ulterior modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 75/2010 în loc de agenți economici, textul se referă la întreprinderi/asociații de întreprinderi, fiind definită expres și noțiunea de întreprindere prin dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea Concurenței.
În acest sens, se arată că modificarea art. 5 alin. (1) lit. a) și a art. 2 din Legea Concurenței, operată prin O.U.G. nr. 75/2010 nu este una pur lingvistică ci conceptuală, noțiunea de întreprindere fiind mult mai largă și de natură a extinde sfera subiecților activi ai contravenției sancționate de lege și, implicit, de a agrava regimul general sancționator al faptelor anticoncurențiale.
În acest context, recurentul susține că, ca și persoană juridică distinctă de membrii ei, Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, ca și organizație profesională înființată prin lege non-profit, potrivit art. 18 din O.G. nr. 65/1994, cu atribuții specifice prevăzute de art. 20 din același act normativ, nu poate fi calificată drept o asociație de agenți economici, în sensul Legii nr. 21/1996, anterior modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 75/2010, deoarece scopul ei nu este unul economic, chiar dacă potrivit art. 8 și art. 11 din O.G. nr. 65/1994, experții contabili și contabilii autorizați pot să-și exercite profesia individual ori se pot constitui în societăți comerciale.
Așadar, susține recurentul că în condițiile în care fapta anticoncurențială constând în fixarea tarifelor s-a realizat sub imperiul legii vechi, anterior O.U.G. nr. 75/2010, prin Decizia contestată, Consiliul Concurenței a încălcat în mod flagrant atât principiul neretroactivității legii cât și principiul aplicării legii mai favorabile în materie contravențională, aplicând legea nouă unor fapte săvârșite anterior adoptării acestei ordonanțe.
Se mai susține că, în condițiile în care ceea ce s-a reținut ca pretins anticoncurențială este fapta de fixare a tarifelor (săvârșită uno icto) iar nu cea de practicare a tarifelor, nu poate fi reținută susținerea Consiliului Concurenței din întâmpinare, în sensul că fiind vorba de o faptă continuă este aplicabilă legea nouă.
2.2.2 Nelegalitatea și netemeinicia sentinței primei instanțe în ceea ce privește constatarea celorlalte elemente constitutive ale contravenției sancționate prin prisma dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței
Astfel, recurentul susține că, pe lângă neîndeplinirea condiției privind subiectul activ calificat al pretinsei fapte anticoncurențiale, în speță Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a susținut că nu sunt îndeplinite nici celelalte elemente constitutive ale contravenției, precum impactul semnificativ asupra pieții și vinovăția, ca elemente ale faptei anticoncurențiale reținute de Consiliul Concurenței, aspecte cu privire la care prima instanță fie a reținut întocmai afirmațiile Consiliului Concurenței, fie nu a dat nicio motivare concretă.
Consideră recurentul, în primul rând, că Consiliul Concurenței nu a demonstrat impactul pe piața relevantă a Regulamentului adoptat de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România și, prin aceasta, îndeplinirea condiției ca fapta să fi avut ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau o parte a acesteia, în mod greșit instanța de fond a reținut afirmația Consiliului potrivit căreia impactul asupra pieții nu poate fi cuantificat, dar acesta se prezumă.
În acest context se arată că unul dintre obiectivele expertizei de specialitate solicitate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România era și acela de a se evalua efectul pe piață al Regulamentului, însă prima instanță a respins această probă, practic Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ajungând în imposibilitate de a răsturna prezumția Consiliului Concurenței.
În al doilea rând, susține recurentul că, pentru ca pretinsa faptă anticoncurențială să constituie contravenție este necesar ca ea să fi fost săvârșită cu vinovăție, însă instanța de fond nici nu a examinat această condiție, deși Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a susținut că această condiție nu este îndeplinită.
În aceste condiții, consideră recurentul că Regulamentul nu a avut ca obiect nici restrângerea nici eliminarea sau denaturarea concurenței pe piața serviciilor prestate de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, scopul real și declarat de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România fiind acela de a stabili, în virtutea atribuțiilor de reglementare conferite de lege, criterii și condiții minime de calitate a serviciilor prestate de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România.
2.2.3 Nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate în ceea ce privește reținerea faptei în raport cu art. 5 alin. (6) din Legea Concurenței precum și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene
Astfel, se arată că prin decizia Consiliului Concurenței s-a reținut și încălcarea art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, începând cu data de 1 ianuarie 2007 (data aderării României la Uniunea Europeană), însă acest lucru este, în opinia recurentului, nelegal în condițiile în care conduce la încălcarea principiului neretroactivității legii și al legii penale mai favorabile, față de împrejurarea că alin. (6) al art. (5) din Legea Concurenței, care constituie temeiul aplicării prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, a fost introdus tot prin O.U.G. nr. 75/2012.
Printr-o altă critică formulată recurentul susține netemeinicia sentinței recurate prin prisma neîndeplinirii condiției privind afectarea comerțului între statele membre, față de împrejurarea că, Consiliul Concurenței nu a demonstrat că prin stabilirea tarifelor profesionale de către Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ar fi fost afectat comerțul între statele membre.
2.2.4 Nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate în ceea ce privește neaplicarea exceptărilor prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și a art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene
Astfel, susține recurentul că, în subsidiar, în măsura în care s-ar reține aplicarea în principiu a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și, respectiv, a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, se impune a fi observat că, în speță, erau incidente prevederile art. 5 alin. (2) și cele ale art. 101 alin. (3) referitoare la exceptările individuale.
Se arată, în esență, că în ceea ce privește incidența art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței, prima instanță a reținut că Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România nu a făcut dovada îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute de text, ori Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a fost practic în imposibilitate juridică de a face această dovadă, în condițiile în care prima instanță a respins cererea privind efectuarea unei expertize judiciare de specialitate.
Astfel, susține recurentul că, instanța de fond a făcut o greșită aplicare a restricțiilor și a exceptărilor în jurisprudența europeană, în condițiile în care nu a observat că exceptările individuale se aplică și în cazul faptelor anticoncurențiale constând în stabilirea de tarife, iar Consiliul Concurenței a pornit de la prezumția că exceptările individuale nu sunt aplicabile în speță, în condițiile în care toate acordurile restrictive care sunt sancționate de art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene pot fi, în principiu exceptate în temeiul alin. (3) al art. 101.
În acest sens, susține recurentul că, instanța de fond nu a ținut cont de faptul că, pe fondul aplicării prevederilor art. 5 alin. (2), astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 75/2010 și ale alin. (3) al art. 101 din Tratat, în esență pentru a fi reținute aceste exceptări trebuie să fie puse în balanță efectele pro și anticoncurențiale. Astfel, punând în balanță efectele pro și anticoncurențiale, instanța de fond ar fi trebuit să constate că, acestea din urmă pot fi acceptate dacă răspund unui obiectiv legitim, prin obținerea unor beneficii neeconomice, în raport cu care restrângerile concurenței au un caracter accesoriu și dacă respectă principiul proporționalității.
Se mai arată că, în aplicarea art. 101 alin. (1) și alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, instanța de fond ar fi trebuit să țină seama de faptul că jurisprudența Comisiei și a C.E.J. este foarte nuanțată, date fiind tocmai particularitățile domeniului profesiilor liberale și specificul pieței profesiilor liberale; consideră recurentul că prima instanță, a reținut, în mod greșit, că jurisprudența comunitară invocată de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ar fi nerelevantă în cauză în condițiile în care toate deciziile invocate privesc exercitarea unor profesii liberale și ele ilustrează modul în care trebuie înțelese și aplicate noțiunile din cuprinsul art. 5 alin. (2) și al art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
În acest sens, se arată că nu există o piață integrată de servicii contabile și de consultanță financiară și fiscală și, prin urmare, profesia de expert contabil se exercită pe o piață în care acționează exclusiv cei care sunt membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, tarifele profesionale au fost adoptate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, în cadrul forurilor de conducere, în care există o largă reprezentativitate a membrilor Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, așa încât nu se poate reține cu temei faptul că, prin adoptarea Regulamentului, membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ar fi suferit consecințele unei pretinse fapte anticoncurențiale săvârșită de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ca ordin profesional, tarifele minimale adoptate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România aveau un caracter de recomandare, care permiteau orientarea în practică atât a membrilor Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, cât și a beneficiarilor de servicii, din toate discuțiile purtate în cadrul Conferințelor Naționale și la nivelul Consiliului rezultă faptul că scopul legitim al adoptării Regulamentului privind tarifele profesionale a fost acela de a asigura calitatea serviciilor prestate de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, în condiții de transparență față de beneficiarii serviciilor.
Consideră recurentul că, în speță, în mod greșit instanța de fond a reținut că Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România nu ar fi probat îndeplinirea condițiilor legale pentru a se aplica art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, doar pe baza unor prezumții simple, fără a stabili, pe bază de probe, în mod concret piața relevantă a produsului ca și natura și scopul tarifelor profesionale adoptate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România precum și necesitatea și avantajele stabilirii tarifelor profesionale pentru beneficiarii serviciilor.
Prin urmare, susține recurentul că, în speță sunt aplicabile prevederile art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței precum și cele ale art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, având în vedere atât particularitățile pieței relevante a produsului, cât și particularitățile intrinseci profesiei de contabil și expert contabil, instanța de fond, ignorând fără nicio motivare apărările Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, a pronunțat o hotărâre nelegală și netemeinică în ceea ce privește interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
2.2.5 Nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate în ceea ce privește sancțiunile aplicate. Caracterul excesiv al cuantumului amenzii
Printr-o primă critică formulată, recurentul susține că prima instanță, a menținut în tot amenda aplicată de Consiliul Concurenței, fără a examina susținerile Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, potrivit cărora sancțiunea contravențională s-a exercitat cu încălcarea dispozițiilor legale privind individualizarea sancțiunii și fără o interpretare și apreciere corectă a faptelor, de natură să asigure o individualizare corectă a amenzii, ceea ce atrage incidența dispozițiilor art. 304 pct. 7 C. proc. civ.
Printr-o altă critică, circumscrisă motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurentul susține că, Consiliul Concurenței a aplicat în mod greșit legea și a stabilit o amendă în sarcina Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România fără a ține seama de toate circumstanțele cauzei, fixând un cuantum al amenzii vădit disproporționat față de gravitatea și durata faptei, cu reținerea greșită a unor circumstanțe agravante și cu ignorarea tuturor circumstanțelor atenuante.
Astfel, se susține că baza de calcul a amenzii a fost stabilită greșit atât în raport cu cifra de afaceri a Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România cât și prin greșita apreciere a gravității faptei sancționate.
Susține recurentul că, în cauză, fiind vorba de sancționarea unei organizații non-profit, dacă s-ar aplica criteriul cifrei de afaceri oricum acesta nu poate fi echivalat cu veniturile totale ale Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, ci doar cu acea cotă din venituri obținute pe baza cifrei de afaceri a membrilor Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România. În opinia recurentului, singurele surse de venituri care ar putea fi considerate că au fost influențate de așa zisa practică anticoncurențială sunt cotizațiile variabile ale membrilor, constatarea fiind reținută chiar în decizia Consiliului.
Cu privire la gravitatea faptei, se susține că Consiliul Concurenței a reținut că fapta este de o gravitate mare în esență, că este vorba de o încălcare de tip cartel de fixare a prețurilor și că dimensiunea pieții afectate este națională, serviciile prestate de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România fiind importante pentru mediu de afaceri.
Cu privire la durata faptei, recurentul susține că, Consiliul Concurenței a reținut, în mod nelegal, că în speță ar fi vorba de o încălcare de lungă durată (peste 5 ani).
În acest sens, recurentul susține că, cu încălcarea principiului neretroactivității legii noi, Consiliul Concurenței a reținut în mod nelegal că stabilirea tarifelor de către Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România constituie contravenție, prin calificarea acestui ordin profesional ca și asociație de întreprinderi în sensul art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 75/2010. Consideră recurentul că în situația în care s-ar aprecia că, în speță, sunt aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 75/2010, în sensul că după intrarea ei în vigoare (5 august 2010), s-a menținut Regulamentul Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România de stabilire a tarifelor, încălcarea nu poate fi calificată decât ca fiind una de scurtă durată (mai puțin de un an), caz în care nu se aplică niciun cuantum adițional. În subsidiar, pornind de la aplicarea directă a jurisprudenței comunitare în materie, în ceea ce privește înțelesul noțiunii de agent economic, susține recurentul că nu s-ar putea lua în considerare ca dată reper decât data de 1 ianuarie 2007, respectiv data aderării la Uniunea Europeană, ceea ce, de asemenea ar conduce la încadrarea faptei ca fiind de durată medie, sub 5 ani.
Printr-o altă critică formulată recurentul susține că, Consiliul Concurenței a reținut în mod greșit o serie de circumstanțe agravante în sarcina Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România.
Astfel, se susține că, Consiliul Concurenței a reținut ca și circumstanță agravantă continuarea de către Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a încălcării după declanșarea procedurii de investigație, ceea ce nu este justificat, având în vedere faptul că, până la modificarea Legii Concurenței, prin O.U.G. nr. 75/2010, cadrul legislativ în România nu era clar, astfel încât Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România avea o îndreptățire legitimă să considere că investigația Consiliului Concurenței nu este întemeiată și că nu poate fi subiect activ al faptei anticoncurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței.
Dată, fiind succesiunea legilor în timp, precum și a actelor procedurale realizate de Consiliul Concurenței, consideră recurentul că nu poate fi reținută ca și circumstanță agravantă menținerea în vigoare a Regulamentului, după începerea investigației.
Și reținerea celei de a doua circumstanțe agravante, constând în ignorarea avertismentelor acestuia în legătură cu caracterul anticoncurențial al unui regulament de stabilire a tarifelor profesionale, este în opinia recurentului nejustificată, apreciind, în acest sens, că corespondența între Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România și Consiliul Concurenței din anul 2000 nu poate constitui bază pentru reținerea acestei circumstanțe agravante, în condițiile în care răspunsul Consiliului nu avea o fundamentare legală a punctului de vedere exprimat iar legislația în vigoare permiteai, în mod justificat, Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, să aprecieze că nu intră sub incidența legii concurenței.
Printr-o ultimă critică formulată recurentul susține că, în mod greșit Consiliul Concurenței nu a reținut nicio circumstanță atenuantă hotărâtoare pentru diminuarea sancțiunii.
Astfel, consideră recurentul că, în speță, poate fi reținută circumstanța atenuantă prevăzută la lit. d) a pct. C din Capitolul III din Instrucțiuni, respectiv faptul că, comportamentul anticoncurențial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorități publice sau de legislația existentă prin raportare la atribuțiile conferite Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România prin H.G. nr. 438/1996 (a prevăzut expres la art. 10, dreptul Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România de a stabili tarifele practicate de experții contabili, contabilii autorizați și societățile comerciale de expertiză contabilă, cu avizul organelor de specialitate ale guvernului) dar și la evoluția modificării art. 5 din Legea Concurenței.
Sub acest aspect, prezintă relevanță, în opinia recurentului și faptul că, deși potrivit art. 38 din O.G. nr. 65/1994, activitatea Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România se desfășoară sub supravegherea autorității de stat, reprezentată de Ministerul Finanțelor Publice, reprezentanții autorității publice de supraveghere, au acceptat tacit, situația creată prin adoptarea Regulamentului, timp de peste 9 ani, ceea ce poate fi calificat drept încurajarea comportamentului de către autoritățile publice.
De asemenea, consideră recurentul că în lumina lit. e) a pct. C din Capitolul III din Instrucțiuni, (alte împrejurări de natura celor de mai sus), ar fi trebuit să fie reținută drept circumstanță atenuantă împrejurarea că pe piața relevantă a serviciilor prestate de experții contabili și contabilii autorizați nu s-a luat nicio măsură sancționatorie, ceea ce a condus la existența unei îndoieli rezonabile din partea Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România cu privire la caracterul contravențional al comportamentului restrictiv.
Această situație reprezintă, în opinia recurentului, o circumstanță atenuantă deosebit de importantă, reținută frecvent în jurisprudența europeană, fiind frecvente cazurile în care, constatând că este prima decizie pe piața relevantă respectivă, Comisia a dat dovadă de clemență, chiar și atunci când a reținut caracterul grav al faptei, și nu a aplicat nicio amendă.
3. Apărările intimatului
Prin întâmpinarea depusă la dosar, Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, ca fiind legală și temeinică, formulând ample și detaliate apărări referitoare la faptul că: Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România poate fi subiect activ al investigației desfășurate de către Consiliul Concurenței și înainte de modificarea Legii Concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010; în speță nu este incident un conflict al legilor în timp astfel încât să se poată accepta posibilitatea unei prezumptive încălcări a principiului neretroactivității reglementat în Constituție; introducerea prin O.U.G. nr. 75/2010, a definiției noțiunii de întreprindere astfel cum a fost consacrată la nivelul jurisprudenței europene, nu a modificat sfera de aplicare a prevederilor art. 5 din Legea Concurenței; corecta reținere, în speță, a incidenței, dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și a art. 101 din Tratat; obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative și nu cumulative, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea/restrângerea/denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară; decizia Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a avut obiect anticoncurențial; vinovăția Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a fost fără dubiu demonstrară; Consiliul Concurenței a constatat în mod corect afectarea comerțului dintre statele membre și incidența, în consecință a art. 101 din Tratat; incidența prevederilor art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și ale art. 101 alin. (3) din Tratat nu a fost demonstrată; amenda aplicată a fost corect individualizată; baza de calcul a sancțiunii a fost corect stabilită; nivelul de bază al amenzii a fost stabilit în mod corect; Consiliul Concurenței nu a încadrat încălcarea constatată în categoria celor de gravitate mare pe baza prezumției de impact pe piață, ci a avut în vedere că fapta reprezintă o încălcare de tip cartel, având ca obiect fixarea tarifelor (natura faptei), dimensiunea pieței afectate este națională, serviciile prestate de către membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România sunt importante pentru mediul de afaceri; Consiliul Concurenței a reținut în mod corect circumstanțele agravante ca și lipsa circumstanțelor atenuante în cauză; toate împrejurările calificate de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ca circumstanțe atenuante incidente speței pot fi înlăturate în considerarea faptului că abrogarea temeiului legal pentru reglementarea tarifelor și rațiunile care au fundamentat modificarea legislativă, corespondența purtată în anul 2000, în care autoritatea de concurență invoca nu doar prevederile imperative ale Legii Concurenței, ci și practica europeană în materie.
4. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului
Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurenta-reclamantă și a prevederilor art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:
Argumente de fapt și de drept relevante
Recurentul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ Decizia Consiliului Concurenței nr. 47 din 2 noiembrie 2010, prin care a fost sancționat contravențional, în temeiul art. 51 din Legea Concurenței, cu amendă în cuantum de 4.056.264 RON (9,2% din veniturile totale realizate în anul 2009), pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței (începând cu 31 martie 2001 și până la data emiterii deciziei) și a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, (începând cu 1 ianuarie 2007) prin fixarea tarifelor practicate de membrii săi ca urmare a adoptării Regulamentului privind stabilirea criteriilor și modalităților pentru determinarea onorariilor, indemnizațiilor și compensațiilor cuvenite experților contabili și contabililor autorizați, precum și societăților de profil, membri ai Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România.
4.1 În ceea ce privește motivul prevăzut în art. 304 pct. 7 C. proc. civ.:
Din considerentele sentinței, rezultă că judecătorul fondului a răspuns, în mod grupat, motivelor indicate de recurent, prin argumente convingătoare, care se integrează în mod logic în contextul hotărârii, respectând cerințele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., astfel că ambele hotărâri atacate nu sunt susceptibilă de critici, în temeiul art. 304 pct. 7 C. proc. civ., pentru că nu ar cuprinde o analiză motivată în raport cu criticile formulate, așa cum se pretinde în recurs.
Totodată, în condițiile în care judecătorul nu este obligat a răspunde fiecărui argument invocat de părțile litigante, în mod justificat, instanța de fond, explicând judicios și detaliat situația de fapt, s-a rezumat în motivarea soluției adoptate numai la aspectele de fapt și de drept relevante, de natură a o susține și demonstra.
Faptul că instanța de fond, în argumentarea soluției pronunțate și-a însușit o parte din argumentele uneia dintre părți sau nu a răspuns punctual fiecărui argument invocat de recurent în susținerea nelegalității și netemeinicii actului administrativ contestat, nu este de natură a afecta, prin prisma dispozițiilor art. 304 pct. 7 C. proc. civ., legalitatea hotărârii recurate, în condițiile în care modul în care a fost argumentată respectiva hotărâre permite instanței de recurs efectuarea, în cauză, a unui veritabil controlul al legalității și temeiniciei.
4.2 Nefondate sunt și criticile vizând incidența motivului de recurs reglementat de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., câtă vreme instanța de fond nu a schimbat cu nimic nici natura și nici înțelesul actelor juridice deduse judecății, ceea ce rezultă de altfel și din expunerea rezumativă a considerentelor, de mai sus, pronunțându-se în limitele învestirii sale și raportat la obiectul acțiunii de față.
Totodată, în condițiile în care în dispozitivul încheierii pronunțate, instanța de fond s-a pronunțat expressis verbis asupra admisibilității probei cu expertiză de specialitate, faptul că în considerentele hotărârii se face referire la o expertiză contabilă, nu poate fi calificat decât o simplă eroare materială ce nu poate afecta legalitatea respectivei hotărâri, în sensul invocat de recurent, așa încât vor fi înlăturate și criticile formulate prin cererea de recurs pe acest aspect.
4.3 În ceea ce privește criticile aduse sentinței civile recurate, prin prisma motivului prevăzut în art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
4.3.1 Vor fi înlăturate criticile recurentului referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile (art. 1 C. civ. și art. 15 din Constituția României) cu privire la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, în forma modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, în considerarea:
– atât a faptului că, recurentul, prin actul administrativ contestat, a fost sancționat contravențional pentru săvârșirea unei contravenții continue, astfel cum este definită de art. 13 alin. (2) teza finală din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, (constând în adoptarea, publicarea, menținerea în vigoare, modificarea și monitorizarea unui Regulament prin care au fost fixate tarifele practicate de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România pe piața serviciilor de expertiză contabilă) ceea ce atrage aplicarea legii în vigoare de la momentul epuizării acțiunii/inacțiunii care formează elementul material al laturii obiective a contravenției, astfel constatate, respectiv a O.U.G. nr. 75/2010; așadar, vocația comportamentului anticoncurențial al recurentului de a produce efecte pe piață, nu poate fi limitat doar la momentul adoptării Regulamentului, așa cum în mod greșit susține recurentul, ci e circumscrisă perioadei în care Regulamentul a fost în vigoare;
– dar și a faptului că sfera noțiunii de agent economic/asociație de agenți economici (sintagmă folosită de legiuitor anterior adoptării O.U.G. nr. 75/2010), în sensul art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, interpretat, în armonie cu normele comunitare și cu jurisprudența C.E.J., (aspect ce-și găsește justificare în respectarea principiului eficienței depline a dreptului comunitar) cuprinde și asociațiile profesionale, dat fiind faptul că aceste entități juridice, nu urmăresc un obiectiv exclusiv profesional, social sau public ci desfășoară și activități economice (în sensul larg al termenului), în limitele impuse de normelor proprii de organizare și funcționare.
Așadar, este de necontestat că interpretarea jurisprudențială a noțiunii de agent economic/asociație de agenți economici, a permis, chiar și în absența unei definiții consacrate legislativ, încadrarea asociațiilor profesionale atunci când operează în context comercial, în limitele conceptului de asociație de agenți economici, aspect ce le aduce în sfera art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și anterior modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 75/2010.
Faptul că prin O.U.G. nr. 75/2010 legiuitorul român a înțeles, în procesul de armonizare terminologică a dreptului național să, înlocuiască sintagma de agent economic/asociație de agenți economici cu o altă sintagmă preluată din dreptul comunitar, respectiv întreprindere/asociații de întreprinderi, nu echivalează, cum în mod greșit susține recurentul, cu crearea unei instituții juridice noi, și implicit cu modificarea sferei de aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, (având relevanță în acest sens conținutul, limitele și efectele activității desfășurate pe plan economic și nu denumirea unei entități juridice), pentru a pune în discuție o eventuală abordare a unei instituții juridice nou create ca fiind născută din fapte anterioare intrării sale în vigoare, cu efect direct asupra principiului neretroactivității legii, în sensul invocat de recurent.
De altfel, prin raportare la dispozițiilor ex-art. 81 alin. (1) din Tratatul privind Uniunea Europeană, (actual art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene) contrar celor susținute de recurent, intimatul ca și autoritate națională competentă în domeniul concurenței, în mod corect a adoptat o accepțiune largă a termenului de agent economic/asociație de agenți economici, în sensul că acesta acoperă orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de statutul său juridic sau de modul în care este finanțată, (inclusiv asociațiile profesionale) prin raportare nu la denumirea respectivei entități juridice ci la specificul și efectele activității/deciziilor acestora pe o piață relevantă.
Prin urmare, contrar celor susținute prin cererea de recurs, Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, putea să fie subiect activ al unei investigații desfășurate de Consiliul Concurenței, începând cu data de 1 ianuarie 2007, data aderării României la Uniunea Europeană, deci înainte de modificarea Legii Concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010 urmând a fi înlăturate, astfel, criticile formulate de recurent atât pe acest aspect și cele referitoare la existența unui conflict de legi în timp.
4.3.2 Totodată, vor fi înlăturate și criticile referitoare la greșita reținere a încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, Înalta Curte constatând, în acord cu instanța de fond, că în mod corect a fost reținută în sarcina Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România săvârșirea unei fapte anticoncurențiale ce a avut ca obiect restrângerea concurenței pe piața serviciilor de expertiză contabilă.
Astfel, Înalta Curte constată că Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, intervenind în mod constant în activitatea desfășurată de membrii săi (experți contabili, contabili autorizați și societăți de expertiză contabilă), prin, modificarea, publicarea și menținerea în vigoare a unui Regulament prin care a fixat în mod concertat și direct limitele minime și maxime ale tarifelor profesionale practicate pe piața expertizei contabile, a afectat parametrii fundamentali ai concurenței pe respectiva piață, ceea ce reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenței, sancționată potrivit art. 51 din același act normativ, cum în mod corect a apreciat și instanța de fond.
Astfel, câtă vreme, principalul parametru al unei piețe este prețul, este de domeniul evidenței faptul că o activitate de stabilire și menținere a unor tarife minime și maxime pentru serviciile prestate pe o piață, este de natură a limita libertatea economică a membrilor Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, pe piața expertizei contabile, cu efect direct asupra restrângerii concurenței pe respectiva piață relevantă, așa încât vor fi înlăturate criticile formulate de recurent pe acest aspect.
Totodată, în condițiile în care, în jurisprudența europeană s-a reținut de timpuriu că o decizie prin care sunt fixate prețuri/tarife are ca obiect restrângerea concurenței chiar dacă prețurile stabilite nu au fost respectate în practică (Cauza 246/86, Belasco/Commission, 1989), nu prezintă relevanță susținerile recurentului referitoare la efectele concrete ale respectivului Regulament în ceea ce privește activitatea membrilor săi. De altfel, este greu de acceptat că stabilirea unor tarife profesionale a fost ignorată de membrii Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România în condițiile în care, potrivit pct. 121 din Regulamentul de organizare și funcționare al Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, nerespectarea de către membri a normelor și hotărârile luate de organele de conducere constituie abatere disciplinară și poate atrage sancțiuni disciplinare.
Totodată, Înalta Curte, dând eficiență regulii per se, în detrimentul regulei rațiunii, invocată prin cererea de recurs, constată că, în condițiile în care s-a stabilit că recurentul, prin stabilirea și menținerea unor tarife profesionale pe o piață relevantă, a săvârșit o faptă restrictivă de concurență prin obiectul său, determinarea efectelor concrete pe respectiva piața relevantă sub aspect anticoncurențial nu mai este necesară, așa încât nu va primi susținerile recurentului referitoare la necesitatea efectuării unei cercetări detaliate a pieței; de asemenea, în condițiile în care obiectul și efectul anticoncurențial sunt condiții alternative și nu cumulative, așa cum o indică însăși conjuncția sau folosită în redactarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței (potrivit art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia), vor fi înlăturate și criticile referitoare la nedovedirea în cauză a impactului semnificativ asupra concurenței care nu reprezintă, cum în mod greșit susține recurentul, un element constitutiv obligatoriu al contravenției, necesar a fi determinat și cuantificat pentru incidența art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
Prin urmare, odată stabilit că art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței trebuie interpretat în mod disjunctiv, este de necontestat faptul că, din moment ce s-a stabilit că recurentul a adoptat/modificat/publicat/menținut în vigoare un Regulament de natură a restrânge concurența pe piața serviciilor de expertiză contabilă, nu mai era necesar să se dovedească și faptul că această concertare s-a manifestat prin anumite comportamente pe piață sau că acestea au produs efecte restrictive asupra concurenței.
În condițiile în care o practică concertată intră sub incidența dispozițiile art. 101 alin. (1) din Tratat, chiar în lipsa efectelor anticoncurențiale pe piață, recurentului îi revenea sarcina de a dovedi că, pe perioada în care Regulamentul a fost în vigoare, comportamentul membrilor săi, pe piața serviciilor de expertiză contabilă, nu s-a circumscris unei practici concertate (Hotărârea C.E.J., în Cauza C-199/92 P Huls), ceea ce nu poate fi reținut în cauză.
Dat fiind faptul că în situația fixării concertată a prețurilor intenția, ca formă de vinovăție, pentru reținerea caracterului restrictiv al respectivului comportament anticoncurențial, este prezumată, vor fi înlăturate și criticile recurentului referitoare la lipsa vinovăției ca element constitutiv al contravenției, reținute în sarcina sa, prin prisma încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței.
De altfel, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, intenția prezumată a Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, de a coordona comportamentul pe piață al membrilor săi prin preț, este confirmată și prin modul în care Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România a monitorizat respectarea respectivului Regulament de către toți membrii săi.
Totodată, se impune a fi amintit și faptul că, potrivit jurisprudenței comunitare, intenția părților nici nu constituie un element necesar pentru determinarea caracterului restrictiv al unei practici anticoncurențiale, întrucât obiectul unei înțelegeri sau practici concertate nu este analizat prin raportare la intenția părților, singurul aspect care interesează fiind acela dacă obiectul sau efectul comportamentului adoptat este de a împiedica, restricționa sau distorsiona concurența.
4.3.3 Nu vor fi primite nici criticile referitoare la greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, Înalta Curte constatând, în acord cu instanța de fond că, Consiliul Concurenței a constatat în mod corect afectarea comerțului între statele membre și incidența, în cauză, a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
În primul rând, Înalta Curte va respinge criticile referitoare la aplicarea art. 5 alin. (6) din Legea Concurenței cu încălcarea principiului neretroactivității, față de caracterul continuu al faptei anticoncurențiale sancționate și care atrage aplicarea legii în vigoare de la momentul epuizării respectivei fapte anticoncurențiale sancționate.
Este neîntemeiată și critica referitoare la neîndeplinirea condiției privind afectarea comerțului între statele membre, față de împrejurarea că, Consiliul Concurenței nu a demonstrat că prin stabilirea tarifelor profesionale de către Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România ar fi fost afectat comerțul între statele membre, în condițiile în care, potrivit jurisprudenței C.E.J., pentru a se reține aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, nu este necesar a se face dovada că acordul/decizia a produs un impact apreciabil actual asupra concurenței sau asupra comerțului interstatal, în ipoteza în care respectivul acord prin obiectul său anticoncurențial este capabil per se să producă astfel de efecte; totodată, prezintă importanță, pe acest aspect, și faptul că, cartelurile orizontale/deciziile asimilate acestora care vizează un întreg stat membru (în speță este vorba despre stabilirea onorariilor și tarifelor) sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului dintre statele membre, jurisprudența comunitară stabilind că acordurile care vizează întregul teritoriu al unui stat membru, prin însăși natura lor, au ca efect consolidarea împărțirii piețelor pe baze naționale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice pe care o promovează Tratatul (Hotărârea C.E.J., în Cauza Wouters și alții).
Contrar celor susținute de recurent, aptitudinea înțelegerii și/sau practicii concertate de a afecta semnificativ comerțul dintre statele membre și, prin urmare, de a atrage incidența art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene a fost reținută, în mod corect de Consiliul Concurenței nu doar în lumina situației de fapt sancționate, de altfel necontestată de recurent, ci și prin raportare și la toate cele trei criterii prevăzute în Comunicarea Comisiei privind conceptul de efect asupra comerțului.
4.3.4 Vor fi înlăturate și criticile referitoare la incidența prevederilor art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și ale art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, în condițiile în care Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, nu a dovedit îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 5 alin. (2) și de art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, pentru reținerea exceptării invocate, cum în mod corect a reținut și instanța de fond.
În prealabil, Înalta Curte, pornind de la premiza că toate acordurile restrictive care sunt sancționate de art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene pot fi, în principiu, exceptate de baza art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, constată că, nu există nicio justificare în susținerea ipotezei excluderii de plano a recurentului de la beneficiul unei exceptări, supusă, însă, constatării îndeplinirii unor condiții legale.
Totodată, se impune a fi subliniat și faptul că, condițiile impuse atât de art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței cât și de art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, trebuiau îndeplinite înainte de acordarea unei exceptări (Hotărârea C.E.J. în Cauza T-213/00, CMA CGM), aspect de natură a nuanța în mod specific probatoriul administrat în etapa controlului de legalitate al actului administrativ cu efect sancționator.
În primul rând, Înalta Curte, văzând dispozițiile art. 5 alin. (5) din Legea Concurenței, reține că, atunci când Consiliul Concurenței constată încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, întreprinderii/asociației de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor art. 5 alin. (2) îi incumbă obligația de a proba îndeplinirea cumulativă a condițiilor, necesare pentru ca înțelegerea/decizia, astfel constatată, să poată beneficia de exceptarea de la interdicția legală, prevăzută la alin. (1) al aceluiași articol.
Astfel, Înalta Curte constată, în lumina probatoriului administrat în cauză, că recurentul nu a dovedit, prin prisma îndeplinirii condițiilor impuse de art. 5 alin. (2) lit. a) – c) din Legea Concurenței, că se impunea exceptarea de la aplicarea interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) din același act normativ.
Chiar dacă, am accepta îndeplinirea condiției impuse la lit. a) a alin. (2) a art. 5 din Legea Concurenței, prin prisma competenței generale conferită Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România prin O.G. nr. 65/2004, de asigurare a bunei desfășurări a activității experților contabili și contabililor autorizați, chiar și în contextual necesității protejării interesului general, exceptarea comportamentului anticoncurențial al recurentului nu poate fi justificată prin prisma neîndeplinirii condiției prevăzute la lit. b), în condițiile în care nu se poate aprecia, în mod rezonabil că intervenția constantă asupra prețului unor servicii, ar reprezenta un element indispensabil pentru realizarea obiectivului privind calitatea serviciilor de expertiză contabilă, în contextul în care acestea au potențial real de a restrânge concurența.
Totodată, cum alin. (3) a art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene impune îndeplinirea cumulativă a patru condiții, a cărei dovadă nu a fost făcută în cauză de către recurent, în mod corect instanța de fond a apreciat că fapta anticoncurențială reținută în sarcina Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, nu poate face obiectul unei exceptări în condițiile art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, așa încât vor fi înlăturate toate criticile formulate de recurent pe acest aspect.
4.3.5 Vor fi primite, însă, în parte, criticile privind nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate în ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate
Astfel, în primul rând vor fi înlăturate criticile referitoare la stabilirea bazei de calcul, în condițiile în care art. 51 din Legea Concurenței face referire expressis verbis la cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării și nu la cifra de afaceri realizată pe piața relevantă așa cum greșit susține recurentul. Așadar, în mod corect Consiliul Concurenței a apreciat că cifra de afaceri, în cazul recurentului, ordin profesional, este reprezentată de venitul total realizat de acesta în anul 2009, stabilit, în mod obiectiv, pe baza datelor înscrise la Capitolul – Venituri totale din Contul exercițiului financiar, ca fiind 43.898.946 RON.
Totodată, în condițiile în care fapta anticoncurențială constatată și sancționată reprezintă o încălcare tip cartel de fixare a prețurilor pe o piață națională de servicii, nu pot fi primite criticile referitoare la greșita calificare a faptei anticoncurențiale ca fiind de o gravitate mare, așa încât, în mod corect a fost inclusă în nivelul de bază al amenzii aplicate suma de 2.194.947 RON, rezultată în urma aplicării unui procent de 5% (cuantumul preconizat, în cazul constatării unei fapte de o gravitate mare, fiind între 4% și 8%).
Având în vedere, că calitatea de subiect activ al contravenției prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, a fost reținută prin aplicarea directă a jurisprudenței comunitare în materie, în ceea ce privește înțelesul noțiunii de agent economic, Înalta Curte constată că fapta anticoncurențială sancționată poate fi reținută în sarcina recurentului, doar începând cu 1 ianuarie 2007, respectiv data aderării României la Uniunea Europeană, ceea ce conduce, la încadrarea faptei sancționate ca fiind de durată medie, (sub 5 ani), potrivit art. 1 lit. b) – Cap. II – lit. C din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea Concurenței, și implicit la reducerea nivelului de bază al amenzii de la 3.380.220 RON (2.194.947 RON rezultă în raport de reținerea unei fapte de o gravitate mare și 1.185.273 RON ca efect al aplicării unui procent aferent unei încălcări de lungă durată, 9 ani) la 2.500.000 RON, (din care 2.194.947 RON rezultată în urma procentului aplicat în raport de gravitatea mare a faptei constatate și 305.053 RON în urma unui procent aplicat în limitele stabilite prin Instrucțiuni, pentru reținerea unei încălcări de durată medie).
Înalta Curte, apreciază, în raport de situația de fapt reținută, de lipsa de precizie a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, anterior modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 75/2010, chiar și prin raportare la interpretarea jurisprudențială a acestuia, de lentoarea legiuitorului român în armonizarea din punct de vedere terminologic a legislației naționale în materia concurenței, de cadrul legislativ care a permis în timp exercitarea, uneori defectuoasă a atribuțiilor Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, lipsa unei reacții adecvate a Consiliului Concurenței în perioada 2000 – 2009, care în mod nepermis s-a limitat doar la emiterea a două puncte de vedere la cererea Corpului Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România, dar și dând prevalență principiului in dubio pro reo, direct aplicabil regimului sancționator contravențional, că nu se justifică în mod obiectiv reținerea celor două circumstanțe agravante, în sarcina recurentului, cu efect direct asupra cuantumului amenzii contravenționale aplicate.
Așadar, în condițiile în care, sfera de aplicare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței, nu a fost clar delimitată, pentru a permite, astfel, recurentului să aprecieze asupra consecințelor comportamentului său, legiuitorul intervenind legislativ abia în septembrie 2010, se impune o oarecare prudență în aprecierea comportamentului recurentului ulterior momentului declanșării investigației, așa încât nu este justificată, reținerea circumstanței agravante constând în continuarea încălcării după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței, cu efect asupra înlăturării din cuantumul amenzii aplicate recurentului a sumei de 338.022 RON
Totodată, cele două adrese la care face trimitere Consiliul Concurenței, prin conținutul lor, în contextul caracterului deficitar al dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenței ca și a contextului legislativ în care Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România și-a exercitat atribuțiile în perioada vizată prin actul de control, nu pot fi calificate drept avertismente, cu potențial real în reținerea unei circumstanțe agravante, în temeiul dispozițiilor de la lit. e) a cap. B din Instrucțiuni.
În acest context, Înalta Curte consideră necesar a sublinia și faptul că principiul legalității, pe deplin aplicabil și în materia răspunderii contravenționale, obligă legiuitorul să legifereze prin texte clare și precise care să permită definirea acțiunilor sau omisiunilor care angajează sau agravează răspunderea, ceea ce nu poate fi reținut în cazul normei naționale care a stat la baza atragerii răspunderii contravenționale a recurentului.
Totodată, în condițiile în care, circumstanțele agravante, trebuie să aibă un caracter previzibil și accesibil, ceea ce nu se poate reține cu privire la norma înscrisă la lit. e) a Cap. B din Instrucțiuni, care permite Consiliului Concurenței o marjă greu de previzionat în calificarea comportamentului persoanelor sancționate pentru încălcarea legislației în materia concurenței, se impune cu atât mai mult înlăturarea circumstanței agravante constând în ignorarea avertismentelor anterioare în legătură cu caracterul anticoncurențial al faptei sancționate, și implicit înlăturarea sumei de 338.022 RON din cuantumul amenzii aplicate recurentului.
Înalta Curte, în raport de contextul factual, astfel reținut, dar având în vedere și interpretarea conceptului de agent economic/asociație de agenți economici prin prisma jurisprudenței C.E.J., jurisprudența C.E.J. în materia concurenței, direct aplicabilă începând cu data aderării României la Uniunea Europeană, atribuțiile concrete atribuite Ministerului Finanțelor Publice prin O.G. nr. 65/1994, prin ca și corespondența purtată de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România cu Consiliul Concurenței, apreciază că nu este justificată, în cauză, reținerea vreuneia dintre circumstanțele atenuante, invocate de recurent, urmând a fi înlăturate toate criticile formulate prin cererea de recurs pe acest aspect.
În considerarea și în limita criticilor reținute cu privire la individualizarea sancțiunii contravenționale aplicate recurentului, Înalta Curte, în temeiul art. 312 C. proc. civ., urmează a admite recursul și a modifica în parte hotărârea recurată, în sensul, anulării, în parte a deciziei Consiliului Concurenței, respectiv a reducerii cuantumului amenzii contravenționale aplicate de la 4.056.264 RON la suma de 2.500.00 RON, ca efect al înlăturării celor două circumstanțe agravante și a modificării nivelului de bază prin încadrarea faptei contravenționale la categoria durată medie.
4.4 Totodată, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul formulat împotriva încheierii de ședință din data de 27 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reținând în acest sens că prin respectiva încheiere de ședință instanța de fond, în mod justificat, a conchis asupra respingerii cererii pentru efectuarea unei expertize de specialitate ca nefiind utilă și concludentă cauzei.
Soluția, astfel, pronunțată se justifică prin prisma faptului că condițiile impuse atât de art. 5 alin. (2) din Legea Concurenței și respectiv art. 101 alin. (3) din lentoare, trebuiau îndeplinite înainte de acordarea unei exceptări (Hotărârea C.E.J. în Cauza T-213/00, CMA CGM), neputând, așadar, face obiectul unei expertize post factum, așa încât vor fi respinse susținerile recurentului referitoare la necesitatea administrării unei expertize de specialitate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România împotriva încheierii din 27 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Admite recursul declarat de Corpul Experților Contabili și Contabililor Autorizați din România împotriva Sentinței civile nr. 5178 din 19 septembrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Modifică hotărârea atacată, în sensul că admite în parte, acțiunea formulată de reclamant.
Anulează, în parte, Decizia nr. 47 din 2 noiembrie 2010 a Consiliului Concurenței, în ceea ce privește art. 2, și reduce cuantumul amenzii aplicate reclamantului de la suma de 4.056.264 RON la suma de 2.500.000 RON.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 aprilie 2013.
