R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 ianuarie 2015.
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC C. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea în parte a Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 a Consiliului Concurenţei, privind sancţionarea SC C. SA şi SC I. SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) T.F.U.E., respectiv anularea art. 1, art. 2 şi art. 4 din Decizie, din perspectiva aspectelor care vizează pe S.C. C. S.A, iar în subsidiar a solicitat anularea amenzii aplicate societăţii conform art. 2 din Decizie sau reducerea acestei amenzi.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin decizia atacată s-a reţinut încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) T.F.U.E., cele două societăţi fiind sancţionate cu amendă în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, în cazul său amenda este în cuantum de 4.548.658 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2011.
Reclamanta a arătat că decizia contestată se fundamentează pe patru documente, respectiv Documentele 40 şi 41 şi două emailuri transmise în datele de 1 septembrie 2009 şi 3 septembrie 2009 care reprezintă transmisiuni realizate din eroare.
Astfel, a arătat că în speţă nu s-au produs probe care să susţină existenţa unui cartel şi nu s-au aprofundat aspectele referitoare la posibilele efecte pe care pretinsa înţelegere anticoncurenţială le produce pentru a fi aplicabile prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei, iar dispoziţiile art. 101 alin. (1) T.F.U.E., de asemenea, sunt inaplicabile în cauză.
Cu privire la individualizarea sancţiunilor, reclamanta a arătat că autoritatea pârâtă a aplicat prevederile art. 51 şi art. 52 din Legea nr. 21/1996, modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, precum şi prevederile Instrucţiunilor adoptate la data de 2 septembrie 2010, acte normative care nu erau în vigoare la data săvârşirii pretinsei încălcări (art. 2 şi 3 din Decizie). Or, având în vedere principiul aplicării legii contravenţionale mai favorabile prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie, autoritatea de concurenţă trebuia să aplice forma anterioară a legii, respectiv a art. 51 alin. (1) care prevedea că încălcarea art. 5 alin. (1) se sancţionează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţiunii, iar pe de altă parte s-a luat în considerare cifra de afaceri totală a societăţii realizată în anul 2011.
Totodată, a arătat că în cauză nu se poate considera că pretinsa încălcare ar trebui să fie calificată ca având gravitate mare, întrucât nu s-a probat că cele două societăţi implicate în procedura de achiziţie (…) şi-ar fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anume fel, aşa încât amenda conform Instrucţiunilor ar fi trebuit să se încadreze în intervalul 2 – 4 % din cifra de afaceri şi să fie orientată spre minimul arătat.
În fine, ca posibile circumstanţe atenuante incidente în cazul pretinsei încălcări ar fi trebuit luate în considerare: lipsa oricărui avantaj economic pentru reclamantă în urma săvârşirii presupusei încălcări, absenţa unui comportament anticoncurenţial repetat, noutatea cazului pentru Consiliul Concurenţei din România.
Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată, susţinând, în esenţă, că autoritatea a probat existenţa faptei reţinute în sarcina reclamantei conform cerinţelor legale.
În esenţă, a arătat că în mod corect prima instanţă a avut în vedere probele administrate în cauză, precizând că nu s-au constatat erori în transmiterea emailurilor în discuţie, iar contrar susţinerilor reclamantei art. 101 T.F.U.E. este aplicabil în cauză.
De asemenea, a susţinut că sancţiunea a fost individualizată corect, amenda fiind aplicată cu respectarea principiului proporţionalităţii, individualizarea sancţiunii având în vedere prev. art. 51 alin. (1) lit. a) şi art. 52 din Legea concurenţei şi Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei, reţinându-se că fapta este de gravitate mare şi de durată scurtă.
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1543 din 7 mai 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) T.F.U.E. de către SC C. SA şi SC I. SA, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de cogenerare Brazi”, organizată de Transgaz în anul 2009.
În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Lege, a fost sancţionată reclamanta pentru încălcarea constatată cu amendă în cuantum de 4.548.658 lei, reprezentând 4 % din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.
Reclamanta a solicitat anularea deciziei în litigiu, invocând nedemonstrarea de către autoritatea pârâtă a înţelegerii anticoncurenţiale, aşa cum a fost constatată prin conţinutul actului atacat.
În acest sens, s-a referit la documentele pe care s-a întemeiat constatarea asupra înţelegerii anticoncurenţiale şi anume, Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 şi alte două documente comunicate electronic (emailurile din data de 1 septembrie 2009 şi din data de 3 septembrie 2009), arătând că acestea nu probează existenţa încălcării.
Documentul nr. 40 – „Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările” este un document de lucru, cuprinzând menţiuni olografe, identificat şi ridicat din Biroul de ofertare al SC I. SA, cu prilejul inspecţiei inopinate întreprinse de Consiliul Concurenţei şi care cuprinde preţurile concurentului C. pentru fiecare tip de echipament aferent obiectivului „Staţie de măsurare gaze naturale Brazi (care a făcut parte din oferta aferentă procedurii de achiziţie investigată), precum şi nivelul cheltuielilor construcţii montaj ale concurentului C., documentul atestând că SC I. SA s-a aflat în posesia unor informaţii asupra ofertei concurente, în contextul procedurii de achiziţie publică investigată, informaţii care nu ar fi trebuit să-i fie accesibile.
Reclamanta a contestat valoarea probatorie a acestui document pe motiv că nu este cunoscut autorul acestuia, nu este cunoscută data întocmirii lui, pe document apare menţiunea „Lucrarea Staţie de măsurare G.N. Brazi”, există neconcordanţe al cifrelor care vizează preţurile echipamentelor şi lucrării de construcţii montaj menţionate în Documentul nr. 40 şi cele efectiv ofertate în procedura în cauză de către cei doi concurenţi, toate acestea indicând că documentul nu poate fi legat de procedura de achiziţie publică investigată.
Contrar celor arătate de reclamantă, prima instanţă a reţinut că relevanţa acestui document este dată de conţinutul său intrinsec, care îl leagă, indubitabil, de procedura de achiziţie publică investigată. Astfel, fiind un document de lucru, fapt care rezultă explicit din completarea lui cu menţiuni olografe, rămân nerelevante identificarea autorului (relevant fiind că a fost depistat în posesia SC I. SA) şi lipsa datei documentului.
Elementele componente ale obiectivului Staţie de măsurare G.N. Brazi (care a făcut parte din oferta aferentă procedurii de achiziţie investigată) sunt menţionate identic în Documentul nr. 40 şi în ofertele celor doi concurenţi participanţi la procedură şi depuse la autoritatea contractantă, ceea ce dovedeşte că documentul este legat de procedura de achiziţie publică investigată.
Împrejurarea că nivelul preţurilor elementelor şi al cheltuielilor de construcţii montaj nu coincid cu cele din ofertele propriu-zise este, de asemenea, un aspect nerelevant, întrucât, dacă datele înscrise în acest document au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor (aşa cum coroborarea documentului cu toate celelalte date şi probe ale cauzei permite să se presupună, în mod logic), iar singurii concurenţi selectaţi au fost cei doi, fapt cunoscut la data de 25 august 2009 cu ocazia deschiderii candidaturilor, nu a existat faptic niciun impediment ca valorile din oferte să crească (ceea ce s-a întâmplat), întrucât nu a existat nicio altă presiune concurenţială reală care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.
De altfel, documentul trebuie evaluat în contextul întregului ansamblu probator. Conform jurisprudenţei C.J.U.E., în măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauza Aalborg Portland v. Comisia, parag. 55-57, cauza Cimenteries C.B.R. v. Comisia, parag. 1838).
În materia practicilor anticoncurenţiale, plecând de la premisa principial valabilă că activităţile pe care înţelegerile anticoncurenţiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudenţa C.J.U.E. s-a stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.
Aşadar, prima instanţă a apreciat că Documentul nr. 40 conţine informaţii care se coroborează cu cele cuprinse în celelalte documente marcate ca decisive în cadrul investigaţiei derulate, dar şi cu ofertele depuse de către cei doi concurenţi în procedura de achiziţie publică investigată, ceea ce face ca documentul să fie credibil.
Neconcordanţa de preţuri invocată de reclamantă nu este de natură a face documentul necredibil, ci dimpotrivă, plasat temporal înaintea depunerii ofertelor preliminare, constituie un indiciu important asupra restricţiilor grave aduse concurenţei prin participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţie a celor doi ofertanţi care, în lipsa unei presiuni concurenţiale reale care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă, au majorat concertat, semnificativ, valoarea ofertelor financiare pentru obiectivul 10 al procedurii – Staţia de măsurare G.N. Brazi.
Cu privire la valoarea probatorie a Documentului nr. 41, de asemenea contestată de reclamantă, s-a reţinut că acesta cuprinde cu scriere olografă toate elementele componente ale preţurilor ofertelor preliminare ale ambilor concurenţi, scrise comparativ pe două coloane alăturate. Documentul relevă faptul că, în urma schimbului de informaţii sensibile, SC I. SA a continuat să-şi adapteze propriile date în funcţie de datele C. (modificând garanţia lucrării de la 48 la 36 de luni şi termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile).
Reclamanta a invocat necunoaşterea autorului şi a datei înscrisului, iar legat de acest ultim aspect, trimite la data menţionată prin înscriere olografă pe document care ar fi, în opinia sa, 27 septembrie 2009, iar nu 27 august 2009 (cum susţine autoritatea de concurenţă), ceea ce ar face ca documentul să fie nerelevant sub aspectul dovedirii înţelegerii, pentru că ar fi ulterior datei depunerii ofertelor preliminare în procedura investigată.
Prima instanţă a reţinut, şi în cazul acestui document, că este nerelevantă identificarea autorului său, relevant fiind că documentul, conţinând toate elementele componente ale ofertei preliminare a C., care în mod firesc n-ar fi trebuit să fie cunoscut concurentului SC I. SA, a fost identificat şi ridicat de la Biroul de ofertare al SC I. SA, iar cât priveşte plasarea temporală a documentului, există două argumente care susţin opinia pârâtului.
Pe de o parte, analizând scrierea olografă, rezultă că menţiunea „domnul M., telefonic 27 septembrie 09” a fost corectată tot prin scriere olografă în privinţa lunii, respectiv „27 august 09”, cifra 8 prin care este corectată cifra 9, prin suprascriere, corespunzând, din punctul de vedere al modului de scriere, cu alte menţiuni ale documentului.
Pe de altă parte, pe document este menţionat cursul de schimb din data de 25 august 2009 în funcţie de care s-au calculat preţurile ambilor ofertanţi atât în Documentul nr. 41, cât şi în ofertele preliminare depuse la autoritatea contractantă la data de 31 august 2009, ceea ce plasează documentul temporal înaintea datei depunerii ofertelor preliminare.
În plus, modificarea garanţiei şi a termenului de plată de către SC I. SA a avut loc, în procedura de achiziţie, cu ocazia depunerii ofertelor preliminare la 31 august 2009, ajustarea fiind făcută în funcţie de datele confidenţiale ale C., cuprinse în Documentul 41 şi care s-au regăsit şi în oferta preliminară a C., depusă la autoritatea contractantă la aceeaşi dată.
Referitor la documentele comunicate electronic, respectiv emailul din data de 1 septembrie 2009 şi emailul din data de 3 septembrie 2009, cu privire la care reclamanta a arătat că le-a transmis din eroare, că nu s-a dovedit că au fost recepţionate de SC I. SA şi că ele nu au influenţat rezultatul licitaţiei, respectiv SC I. SA nu şi-a modificat, după transmiterea lor, oferta proprie, prima instanţă a reţinut că cele două emailuri au fost transmise de C. către SC I. SA, primul înainte de desfăşurarea primei runde de negocieri cu autoritatea contractantă (care a avut loc în data de 2 septembrie 2009), iar cel de-al doilea înaintea celei de-a doua runde de negocieri cu autoritatea contractantă (care a avut loc în data de 7 septembrie 2009).
Prin urmare, în perioada în care licitaţia era în desfăşurare, C. a transmis concurentului său SC I. SA, prin cele două emailuri, toate informaţiile confidenţiale din oferta preliminară depusă de C., oferind lui SC I. SA diverse variante de ofertare în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare (garanţie, timp de intervenţie în activitatea de service şi termenul de plată).
Susţinerea reclamantei în sensul că cele două transmisiuni s-au realizat din eroare nu este credibilă, dat fiind conţinutul precis şi profesional al celor două comunicaţii electronice, precum şi coroborarea acestor dovezi cu celelalte probe directe asupra înţelegerii anticoncurenţiale.
Pe de altă parte, împrejurarea că cele două comunicaţii electronice nu au putut fi identificate în calculatoarele SC I. SA, cu ocazia inspecţiei inopinate, nu constituie o împrejurare decisivă în stabilirea valorii probatorii a celor două comunicaţii electronice, dat fiind că activităţile pe care practicile anticoncurenţiale le presupun se desfăşoară în mod clandestin (cauza C – 407/08 P, Knauf Ghips KG c. Comisia, parag. 49), fiind credibil că SC I. SA a şters urmele primirii celor două comunicaţii (în privinţa cărora nu s-au constatat erori de transmitere).
Cât priveşte susţinerile reclamantei referitoare la lipsa de relevanţă a celor două documente, întrucât ar fi ulterioare momentului în care s-a manifestat concurenţa – 31 august 2009, prima instanţă a reţinut că procedura de achiziţie publică nu s-a finalizat în momentul menţionat, ea continuând prin negocierea individuală a ofertelor cu autoritatea contractantă, situaţie în care, principial, cei doi concurenţi trebuiau să se manifeste independent, iar nu să colaboreze prin comunicarea de informaţii sensibile, eliminând astfel incertitudinea cu privire la comportamentul celuilalt şi, astfel, eliminând şi riscurile derivate din participarea la licitaţie, în condiţii de concurenţă.
De altfel, prima instanţă a apreciat că probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, conform practicii constante a C.J.U.E. care se bazează pe concepţia holistică în evaluarea probelor în materie de demonstrare a înţelegerilor anticoncurenţiale.
Or, în speţă, ansamblul materialului probatoriu îndeplineşte standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse suficiente, clare şi consistente dovezi că a avut loc încălcarea regulilor de concurenţă, aşa cum a fost imputată întreprinderii reclamante.
Referitor la susţinerile reclamantei privind inaplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei, din perspectiva nedovedirii efectelor de restrângere sau denaturare a concurenţei pe care să le fi produs înţelegerea în cauză, prima instanţă a reţinut că înţelegerea în cauză a avut ca obiect împiedicarea/ restrângerea/ denaturarea concurenţei, în sensul prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, aşa încât determinarea efectelor concrete ale înţelegerii nu mai era necesară din perspectiva aplicării art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei.
De asemenea, a avut în vedere şi jurisprudenţa europeană care a stabilit, în scopul aplicării art. 101 din Tratat, că, în situaţia în care se stabileşte că o înţelegere are ca obiect împiedicarea, denaturarea sau restrângerea concurenţei, nu este necesar să i se examineze şi efectele.
Practica anticoncurenţială constatată şi sancţionată în cauză, respectiv participarea celor două întreprinderi cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică investigată intră în categoria înţelegerilor orizontale, de tip cartel, care restricţionează concurenţa prin obiect, adică prin însăşi natura lor, intrând automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei şi la art. 101 din Tratat, fără a fi necesar să se demonstreze efectele înţelegerii pe pieţele în cauză.
Cât priveşte aplicarea art. 101 alin. (1) T.F.U.E., prima instanţă a reţinut că aceste dispoziţii interzic, la nivel european, acordurile şi practicile anticoncurenţiale, similar prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea naţională nr. 21/1996.
Contrar susţinerilor reclamantei potrivit cărora nu erau îndeplinite cerinţele de aplicare a art. 101 alin. (1) T.F.U.E., respectiv în cauză nu ar fi îndeplinite cele trei condiţii cumulative reglementate de Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările privind conceptul de efect asupra comerţului şi anume: conceptul de „comerţ între statele membre”, conceptul de „poate să afecteze” şi conceptul de „caracter semnificativ”, autoritatea pârâtă a analizat cele trei elemente prevăzute de Comunicarea Comisiei, reţinând întrunirea lor şi aplicarea în speţă a art. 101 T.F.U.E.
Cât priveşte conceptul de efect asupra „comerţului între statele membre”, autoritatea de concurenţă a reţinut că piaţa relevantă afectată în cauză este piaţa serviciului constând în executarea lucrărilor de construcţii montaj pentru realizarea „Racordului gaze naturale Butimau-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de cogenerare Brazi”, achiziţionat prin procedura de achiziţie publică organizată de Transgaz în anul 2009, pe arealul unor localităţi din judeţul Dâmboviţa şi judeţul Prahova, respectiv piaţa relevantă geografică este o piaţă locală.
Potrivit pct. 22 al Comunicării Comisiei Europene, aplicarea criteriului efectului asupra comerţului este independentă de definiţia pieţelor geografice relevante, comerţul între statele membre putând fi afectat şi în cazurile în care piaţa relevantă este naţională sau subnaţională.
Prima instanţă a considerat rezonabile aprecierile autorităţii de concurenţă, având în vedere că îndeplinirea primelor două condiţii pentru aplicarea art. 101 alin. (1) T.F.U.E. nu presupune să aibă loc afectarea efectivă a comerţului dintre statele membre (spre nedovedirea unei astfel de afectări efective mergând criticile reclamantei), ci presupune numai existenţa potenţialului de a afecta comerţul dintre statele membre, potenţial argumentat de către autoritatea de concurenţă.
Conceptul de „caracter semnificativ” este şi el incident, raportat la definirea pieţei relevante şi la criteriile stabilite de Comunicarea Comisiei Europene. Consiliul Concurenţei a aplicat pct. 52, iar nu pct. 53 din Orientările Comisiei, determinând caracterul semnificativ al efectului asupra comerţului între statele membre pe baza a două condiţii îndeplinite cumulativ: condiţia de prag mai mare de 40 mil. euro şi condiţia de cotă de piaţă mai mare de 5%.
În fine, judecătorul fondului a apreciat că nu poate primi nici criticile referitoare la individualizarea sancţiunii aplicate, având în vedere că amenda a fost stabilită potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) şi art. 52 din Legea concurenţei, modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, precum şi în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii cuprinsă în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei pentru contravenţiile prev. la art. 51 din Lege.
Aşadar, în mod corect pârâtul a aplicat legislaţia nouă care instituie un regim sancţionator mai favorabil, aşa cum s-a argumentat la pct. nr. 190 din decizie.
În speţă, încălcarea a fost considerată, în conformitate cu Instrucţiunile (atât în forma lor de la data săvârşirii faptelor, cât şi în forma de la data constatării şi sancţionării), o faptă de gravitate mare, pentru care amenda se stabileşte între 4 % şi 8 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.
Prin urmare, valoarea amenzii a fost stabilită la nivelul minim prevăzut de Instrucţiuni pentru faptele de gravitate mare, iar încadrarea faptei ca fiind de gravitate mare corespunde Instrucţiunilor care exemplifică aceste fapte şi prin restricţionările pe orizontală ale concurenţei, de tipul cartelurilor, aşa cum este cazul de faţă.
Pe de altă parte, conform art. 51 alin. (1) din Lege, la aplicarea sancţiunii amenzii se are în vedere, ca bază de calcul, cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării.
2. Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei civile nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Bucureşti a formulat recurs reclamanta SC C. SA, invocând ca temei legal dispoziţiile art. 3041, art. 304 pct. 9 şi 306 alin. (3) C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată şi, pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 emisă de Consiliul Concurenţei privind sancţionarea SC C. SA şi SC I. SA, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., precum şi anularea amenzii aplicate de intimat sau reducerea acestei amenzi până la nivelul de 0 lei, cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată, constând în taxa de timbru şi onorariu de avocat.
În motivarea căii de atac recurenta-reclamantă a reluat, în mod identic aceleaşi argumente expuse şi în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cu privire la elementele probatorii administrate în cauză şi a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că a fost respectat standardul legal de probă.
S-a arătat că cele patru elemente de probă, respectiv Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 şi cele două e-mailuri, nu sunt concludente şi relevante în cauză pentru a susţine decizia de sancţionare a Consiliului Concurenţei.
Referitor la Documentul nr. 40 s-a susţinut că este greşită concluzia instanţei de fond care a dat valoare acestei probe, reţinând ca nerelevante identitatea autorului şi lipsa datei documentului.
Cu privire la Documentul nr. 41 se arată că în mod eronat instanţa de fond a avut în vedere ca element de probă acest document, înţelegând să se pronunţe asupra unor modalităţi de contrafacere şi de scriere, fără a fi efectuată în cauză o expertiză grafologică.
În mod eronat s-a reţinut că o dată menţionată pe acest înscris, îl plasează în speţă, în acea perioadă, respectiv înaintea datei depunerii ofertelor preliminare, deoarece o concluzie juridică în acest sens nu poate fi admisă.
Referitor la cele două comunicaţii electronice s-a susţinut că în mod eronat instanţa de fond a reţinut că „este credibil că SC I. SA a şters urmele primirii celor două comunicaţii” în lipsa unor dovezi concrete în acest sens. Nu există probe în sensul că e-mailurile au fost primite efectiv şi avute în vedere de către SC I. SA în derularea procedurii achiziţiei publice.
Se reiterează că pe parcursul derulării procedurii de achiziţie publică, oferta nu a fost modificată semnificativ în aşa fel încât să conducă la concluzia că a intervenit o înţelegere anticoncurenţială.
Cele două părţi implicate, SC C. SA şi SC I. SA îşi cunosc în general preţurile, comportamentul de piaţă şi interesele economico-financiare, pentru că au participat la nenumărate proceduri de achiziţie publică împreună.
Procedura de sancţionare nu face decât să diminueze credibilitatea recurentei-reclamante, iar o posibilă sancţionare a sa, irevocabilă, ar crea un precedent pentru viitoarele acţiuni, creând mari dezechilibre la nivel probator.
Recurenta-reclamantă a redat în cuprinsul recursului, identic ca şi în cererea de chemare în judecată, argumentele referitoare la greşita apreciere a Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei, însă nu a adus nicio critică cu privire la această problemă.
Referitor la problema aplicabilităţii prevederilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., în cazul procedurii de achiziţie Butimanu-Brazi,reluându-se identic argumentele din cererea de chemare în judecată, se susţine doar că instanţa de fond nu a analizat apărările şi argumentele sale ci doar pe ale Consiliului Concurenţei.
Cu privire la individualizarea sancţiunilor, în cererea de recurs la pct. 2.4. şi 2.4.1. sunt reluate în mod identic argumentele expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată, cât şi concluziile din cuprinsul acesteia, însă recurenta nu a adus nicio critică referitoare la această problemă.
Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând temeinicia şi legalitatea sentinţei recurate.
În esenţă, se arată că prima instanţă a reţinut în mod corect că autoritatea de concurenţă a probat existenţa faptei anticoncurenţiale conform cerinţelor legale, prin probele nominalizate şi analizate de instanţa de fond.
De asemenea, contrar susţinerilor recurentei, în mod corect instanţa de fond a reţinut aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei şi art. 101 din T.F.U.E.
Referitor la capătul de cerere privind reducerea amenzii aplicate se susţine temeinicia şi legalitatea sentinţei recurate, arătându-se că în mod corect a fost individualizată sancţiunea prin raportare la cifra de afaceri totală a C. pe anul 2011 conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) şi art. 52 din Legea concurenţei.
În mod corect s-a mai apreciat că fapta este de gravitate mare confirmând actul autorităţii publice pârâte.
Cu privire la circumstanţele atenuante, se arată că în mod corect acestea nu au fost reţinute deoarece elementele invocate de recurentă nu au semnificaţia şi conţinutul unor circumstanţe atenuante în sensul Instrucţiunilor.
Referitor la cheltuielile de judecată se arată că în mod corect instanţa de fond a făcut aplicabilitatea dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ.
3. Soluţia instanţei de recurs
Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Rezultă din cuprinsul cererii de recurs că recurenta-reclamantă a indicat ca temei legal al recursului dispoziţiile art. 3041 şi art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Urmare a analizei cererii de chemare în judecată cât şi a cererii de recurs formulate de recurenta-reclamantă, se constată că în ceea ce priveşte problemele legate de aplicabilitatea în speţă a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei şi individualizarea sancţiunilor, au fost redate în mod identic aceleaşi argumente în ambele cereri, la punctele 2.2. şi 2.4., respectiv concluzii, fără a se dezvolta în vreun fel motivul de recurs indicat.
Potrivit dispoziţiilor art. 3021 alin. (1) lit. c) C. proc. civ. – 1865, cererea de recurs va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.
Conform prevederilor art. 303 C. proc. civ., recursul se motivează prin însăşi cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs, motivele de recurs fiind evidenţiate limitativ de art. 304 pct. 1 – 9 C. proc. civ.
Totodată, în lumina prevederilor art. 306 alin. (1) din acelaşi cod, recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazurilor prevăzute la alin. (2), care se referă la motivele de ordine publică.
Din economia textelor legale anterior menţionate rezultă că nu este suficient ca recursul să fie depus şi motivat în termenul prevăzut de lege, ci este necesar ca, recurentul să prezinte criticile sale cu privire la hotărârea atacată, astfel încât acestea să se circumscrie motivelor de nelegalitate expres reglementate de art. 304 C. proc. civ..
Aşadar, a motiva recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin identificarea unuia din motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ. din 1865, iar pe de altă parte, dezvoltarea acestuia în sensul formulării unor critici privind modul de judecată al instanţei de fond, raportat la motivul de recurs invocat.
În atare situaţie, în cauza noastră, motivarea concretă a recursului ar fi presupus existenţa unor critici efective ale hotărârii atacate referitoare la împrejurări de natură a conduce la concluzia că argumentele reţinute de către Curtea de Apel Bucureşti nu ar fi fost conforme cu legea şi ar fi condus la pronunţarea unei hotărâri nelegale.
Prin urmare, recurenta-reclamantă avea obligaţia de a motiva calea de atac pe care a promovat-o împotriva sentinţei civile nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Bucureşti.
Însă, aşa cum se poate observa din lecturarea cererii de recurs, în speţă, nu sunt prezentate critici propriu-zise ale sentinţei civile atacate, în ceea ce priveşte problemele menţionate anterior, recurenta mărginindu-se numai la indicarea prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ..
În altă ordine, se constată că pentru „a argumenta” recursul, recurenta a procedat la reproducerea acţiunii introductive, deşi trebuia să dezvolte în mod concret motivele de nelegalitate prin raportare la considerentele folosite în fundamentarea soluţiei pronunţată de instanţa de fond.
În atare situaţie, cererea de recurs nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei privitoare la considerentele sentinţei atacate, respectiv în ce au constat, în mod efectiv, greşelile instanţei de fond pentru a putea fi, eventual, încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. – 1865, sub sancţiunea prevăzută la art. 3021 din acelaşi act normativ.
Aşadar, simpla nemulţumire a reclamantei faţă de sentinţa atacată, sub aspectul aplicabilităţii art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei (pct. 2.2.) şi individualizarea sancţiunii (pct. 2.4.), iar pe de altă parte, modalitatea de motivare a recursului, prin reluarea conţinutului acţiunii introductive, nu sunt suficiente pentru modificarea/ casarea hotărârii pronunţate şi, pe cale de consecinţă, admiterea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, astfel cum s-a solicitat de aceasta.
Este adevărat că în materia contenciosului administrativ, hotărârea instanţei de fond poate fi atacată doar cu recurs, conform art. 20 din Legea nr. 554/2004.
Însă, dată fiind situaţia în cauza de faţă în care recurenta nu a formulat nicio critică, nicio nemulţumire care să vizeze problemele menţionate anterior, fapt ce rezultă cu evidenţă din înscrisurile aflate la dosarul cauzei (fond şi recurs) nu se pot reţine nici dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ..
Deci, în lipsa oricăror critici/ nemulţumiri în ceea ce priveşte problemele menţionate, nu se poate realiza examinarea cauzei în calea de atac, conform art. 3041 C. proc. civ..
Criticile referitoare la faptul că instanţa de fond a considerat, în mod greşit, că în cauză a fost respectat standardul legal de probă şi a apreciat cele 4 documente ca fiind probe concludente şi relevante în cauză, care susţin decizia atacată, sunt nefondate.
Se reţine că, în ceea ce priveşte respectarea standardului de probă, în cazul unei fapte concurenţiale rezultat al unor înţelegeri anticoncurenţiale, valoarea probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de Consiliu trebuie evaluată nu individual, pe fiecare document, ci în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susţinut concluzia autorităţii de concurenţă privind schimbul de informaţii între cele două întreprinderi investigate, cu referire la procedura Butimanu-Brazi.
Această concluzie este în acord cu jurisprudența europeană care a statuat că autoritatea de concurenţă trebuie să furnizeze dovezi precise şi concludente pentru a stabili existenţa încălcării, cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare element de probă furnizat de autoritatea de concurenţă să satisfacă aceste criterii în relaţie cu fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul probatoriu pe care se bazează autoritatea, văzut ca întreg, să întrunească această cerinţă (cauzele Dresdner Bank AG şi alţii v.Comisia, parag. 62 şi 63; cauza C-407/08P, Knauf Ghips KG v.Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile 48/69 ICI c.Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag. 68; cazurile T-141/94, Thyssen v.Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347, parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht v.Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR II – 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR şi alţii v.Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99, Marlines v.Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28; cazul T-38/02, Danone v.Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426 parag. 218, etc).
Analizând cauza şi implicit, hotărârea recurată, se reţine că în mod corect instanţa de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raţionament clar, coerent, bazat pe analiza întregului ansamblu probator.
Prin urmare, toate documentele indicate de autoritatea de concurenţă, coroborate, dovedesc existenţa înţelegerii anticoncurenţiale.
În cauză nu se contestă existenţa celor patru documente, respectiv Documentul 40, Documentul 41, cele două comunicaţii electronice – Documentele 5 şi 6.
Referitor la Documentul 40, sunt nefondate criticile formulate în recurs, conform cărora în mod greşit instanţa de fond a dat valoare acestei probe.
Atât autoritatea de concurenţă cât şi instanţa de fond au apreciat în mod corect pertinenţa acestui document întrucât existenţa înscrierii preţurilor confidenţiale ale concurentei Condamag în contextul procedurii de achiziţie publică investigată pe un document identificat şi ridicat de la sediul SC I. SA, fără oferirea unei explicaţii plauzibile sau rezonabile din partea SC I. SA, a condus la concluzia că a existat un schimb de informaţii între cele două întreprinderi concurente, independent de faptul că pe document nu figura o dată certă sau un autor expres identificat.
Criticile cu privire la valoarea probatorie a Documentului nr. 41, sunt, de asemenea, nefondate.
Nu pot fi reţinute ca fiind fondate susţinerile recurentei în sensul că în lipsa unei expertize grafologice, în privinţa acestui document, în mod greşit instanţa l-a plasat temporal înaintea datei depunerii ofertelor preliminare, date fiind menţiunile olografe pe acesta.
Referitor la acest document, ridicat de la biroul de ofertare al SC I. SA, autoritatea de concurenţă pârâtă l-a plasat în contextul procedurii de achiziţie publică investigate.
În mod corect acesta a fost apreciat ca relevant întrucât cuprinde datele confidenţiale ale concurentei C., respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare care a aparţinut acesteia, fapt de altfel necontestat şi probat cu procesul-verbal al şedinţei de deschidere din 31 august 2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanţi.
Sunt nefondate şi criticile referitoare la valoarea probatorie a Documentelor comunicate electronic nr. 5 şi 6 (e-mailul din 1 septembrie 2009 şi din 3 septembrie 2009).
Necontestat este că procedura de achiziţie publică nu s-a finalizat la 31 august 2009, în perioada 2 septembrie 2009 – 7 septembrie 2009, desfăşurându-se două runde de negocieri, purtate cu fiecare candidat în parte.
Astfel, aceste documente se plasează în contextul procedurii de achiziţie publică investigate, cu atât mai mult cu cât ele vizează informaţii comunicate electronic de C. către I. care se referă la variante posibile de ofertare şi alternative de preţ, cuprinse în oferta sa completă.
Or, în raport de acest fapt nu sunt lipsite de relevanţă aceste documente, astfel cum eronat susţine recurenta, arătând că nu s-a dovedit că au fost primite efectiv şi avute în vedere de către SC I. SA.
Mai mult, rezultă din considerentele hotărârii recurate că valoarea probatorie a acestui document a fost evaluată în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susţinut Decizia nr. 71/2012 a autorităţii pârâte.
Prin urmare, în mod corect instanţa de fond, analizând întregul material probator a statuat că a fost probată înţelegerea anticoncurenţială constatată în cauză şi că participarea cu oferte trucate la licitaţii cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prev. de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenţei, fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei atât la nivelul naţional cât şi la nivel european, prin însăşi natura ei.
Referitor la aplicabilitatea prevederilor art. 101 T.F.U.E. în cauză, se reţine că în mod corect, contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a statuat că aceste dispoziţii sunt aplicabile în cauză.
Se constată din considerentele sentinţei recurate, contrar criticilor recurentei, că instanţa de fond a analizat argumentele reclamantei care vizau îndeplinirea cumulativă a condiţiilor reglementate de comunicarea Comisiei Europene referitoare la orientările privind conceptul de efect asupra comerţului şi anume: conceptul de „comerţ între statele membre”, noţiunea de „poate să oferteze” şi conceptul de „caracter semnificativ”.
Faptul că instanţa de fond a confirmat legalitatea deciziei contestată din această perspectivă, nu justifică criticile formulate.
De altfel, astfel cum s-a reţinut şi anterior, în cuprinsul cererii de recurs, la pct. 2.3., nu au fost combătute în nici un fel aspectele reţinute de instanţa de fond cu privire la această problemă ci a fost reluată expunerea din cererea de chemare în judecată.
În altă ordine, faptul că anunţul de participare a fost publicat şi în jurnalul oficial al U.E., fiind deschisă calea oricărui ofertant de a participa la procedura de achiziţie Butimanu-Brazi, este evident că o înţelegere, un acord de participare cu oferte trucate este de natură să ridice obstacole anticoncurenţiale în calea întreprinderilor interesate de o astfel de licitaţie.
Nu este necesar ca acordul să afecteze efectiv comerţul între statele membre şi nici nu prezintă relevanţă piaţa geografică, comerţul între statele membre putând fi afectat şi în cazurile în care piaţa relevantă este naţională sau subnaţională.
Prin urmare, sunt nefondate susţinerile recurentei în sensul că nu s-a produs o eliminare a concurenţilor întrucât niciun ofertant străin nu a fost interesat să participe la procedură.
Faţă de toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, Înalta Curte va respinge recursul formulat, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de SC C. SA împotriva sentinţei nr. 1543 din 7 mai 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 ianuarie 2015.
