R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa publică din data de 13 decembrie 2017
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanţele cauzei
1. Cadrul procesual
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 31.03.2014 sub nr. x/2/2014 reclamanta Compania Naţională “Loteria Română” S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 53/2013 în ceea ce priveşte sancţionarea sa, iar în subsidiar, anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenţionale aplicate.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin sentinţa civilă nr. 3541 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Compania Naţională “Loteria Română” S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.
3. Cererea de recurs
Împotriva sentinţei pronunţate de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi a încheierii de amânare a pronunţării din data de 12 decembrie 2014, a declarat recurs reclamanta Compania Naţională “Loteria Română” S.A., întemeiat pe motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.
Primul motiv de recurs se referă la încălcarea de către prima instanţă a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii hotărârii – art. 488 alin. (1) pc. 5 C. proc. civ.. Soluţia primei instanţe este criticată în ceea ce priveşte nerespectarea dispoziţiilor procedurale referitoare la admisibilitatea probelor (art. 255 C. proc. civ.) şi încuviinţarea acestora (art. 258 C. proc. civ.), cu referire la respingerea probei constând în punctul de vedere al unui specialist (art. 330 alin. (3) C. proc. civ.).
Prin încheierea din data de 12.12.2014 şi prin sentinţa recurate, instanţa de fond a respins proba cu punctul de vedere al unui specialist, în mod nelegal, cu încălcarea dispoziţiilor procedurale anterior menţionate, reţinând că partea nu a solicitat şi nu a administrat proba în etapa investigaţiei în faţa Consiliului Concurenţei.
În cazul în care o probă nu este solicitată la un anumit moment procedural, sancţiunea este decăderea. Nu există, însă, nicio normă care să prevadă obligaţia părţii de a solicita/administra proba în etapa investigaţiei.
Recurenta-reclamantă a solicitat să se facă aplicarea unei exceptări, invocând deţinerea unei cote de piaţă nesemnificative şi criticând modul fundamental eronat în care Consiliul Concurenţei a stabilit cotele de piaţă ale reclamantei şi partenerului său contractual, pornind de la greşita stabilire a pieţei relevante, atât sub aspectul pieţei produsului cât şi a pieţei geografice. Proba cu punctul de vedere al specialistului era concludentă, având legătură directă cu obiectul cauzei şi cu motivele de anulare din cererea introductivă.
Prima instanţă a reţinut că reclamanta ar fi solicitat opinia unor avocaţi cu specializarea în dreptul concurenţei, ceea ce este contrar realităţii (numai unul dintre experţii propuşi profesează în domeniul juridic, din lista cu cele şapte propuneri, patru referindu-se la specialişti în domeniul economic).
Deşi a respins cererea de probă formulată de reclamantă, prima instanţă a reţinut că reclamanta nu a solicitat în etapa administrativă părerea unui institut terţ de specialitate sau a unui economist ca să combată analiza economică întreprinsă de Consiliul Concurenţei în stabilirea cotelor de piaţă. Rezultă din această motivare că, în lipsa încuviinţării probei, reclamanta a fost lipsită de dreptul la apărare, deşi a formulat cererea de încuviinţare a probei în termenul legal şi s-a conformat solicitării de a propune mai mulţi specialişti precum şi obiectivele probei, detaliate şi motivate amplu.
Instanţa a încălcat, astfel, şi dispoziţiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ. întrucât nu numai că nu a stăruit în administrarea unui probatoriu adecvat, ba chiar l-a respins pe cel propus, pe un motiv nelegal.
A mai reţinut prima instanţă că reclamanta nu a garantat lipsa conflictului de interese în cazul specialiştilor propuşi, adică nu a indicat personalităţi care să prezinte garanţii de obiectivitate şi care să nu aibă relaţii economice sau de serviciu cu părţile. Pe de o parte, legea nu impune în sarcina părţii să îndeplinească asemenea cerinţe, prin urmare neîndeplinirea lor nu poate atrage lipsirea părţii de dreptul la apărare, iar pe de altă parte, cerinţa stabilită de judecătorul fondului a fost excesivă şi imposibil de îndeplinit. Reclamanta a declarat în faţa instanţei că niciuna dintre persoanele propuse nu se afla în conflict de interese sau în relaţii economice sau de serviciu cu părţile, dar nu avea cum să facă dovada faptului negativ.
Pentru aceste motive, se impune casarea încheierii şi a sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
Al doilea motiv de recurs se referă la pronunţarea sentinţei cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material – art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Prima instanţă a aplicat greşit norma de drept material care reglementează piaţa relevantă – Instrucţiunile Consiliului Concurenţei emise în scopul detalierii principiilor aplicabile pentru determinarea pieţei, publicate în Monitorul Oficial nr. 553/2010.
Faţă de competitorii Loteriei Române, obligaţia asumată, de a derula jocul de videoloterie exclusiv în cooperare cu grupul Intralot, pe durată de 10 ani, nu are nici un efect, deoarece pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri competitorii Loteriei au fost liberi să-şi aleagă furnizorul de aparate şi soluţii tehnice, faptul păstrării de către reclamantă a unui singur furnizor de soluţii tehnice neavând nici un impact asupra acestora.
În realitate, piaţa potenţial afectată de obligaţia de achiziţie exclusivă este piaţa serviciilor de integrare a acestor echipamente, grupul furnizor fiind integrator de sisteme de videoloterie, iar nu producător de maşini de jocuri de noroc. Eventual, se putea reţine şi afectarea pieţei din amonte, a producţiei/comercializării de maşini electronice cu câştiguri.
Obiectul contractului, respectiv soluţia tehnică integrată de videoloterie nu poate fi comercializată pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri din România, întrucât această piaţă intermediază relaţiile comerciale dintre operatorii de jocuri de noroc şi jucători. Activitatea de exploatare a sistemelor de videoloterie se distinge în mod evident de cea de furnizare a sistemelor menţionate, or piaţa relevantă se defineşte, în principal, în funcţie de natura activităţii economice care, în speţă, este aceea de furnizare de soluţii tehnice integrate pentru jocuri de noroc, iar nu aceea de exploatare a jocurilor de noroc.
În conformitate cu art. 3 din Regulamentul nr. 330/2010, în cazul obligaţiilor de achiziţie exclusivă (neconcurenţă), cota de piaţă pe care o deţine furnizorul pe piaţa pe care vinde bunurile sau serviciile contractuale şi cota de piaţă deţinută de cumpărător pe piaţa pe care achiziţionează bunurile sau serviciile contractuale este cea care determină aplicabilitatea exceptării pe categorii. Rezultă că pentru a aprecia efectele obligaţiei de achiziţie exclusivă este necesară evaluarea părţii din piaţă care a rămas închisă pentru competitorii grupului Intralot/Lotrom, respectiv a cotei de piaţă deţinută de reclamantă pe piaţa achiziţiei de astfel de echipamente. Or, Decizia nu conţine nicio analiză cu privire la poziţia pe piaţă a grupului furnizor şi nicio estimare cu privire la cota pe piaţa achiziţiilor deţinută de Loteria Română. O asemenea analiză urma a fi realizată prin încuviinţarea probei cu opinia specialistului.
Cu privire la piaţa produsului, motivarea instanţei este contradictorie: pe de o parte reţine că, în opinia Consiliului Concurenţei, soluţia de videoloterie este diferită de jocul slot-machine, iar pe de altă parte, că atât concurenţii reclamantei cât şi autoritatea de concurenţă au arătat că jocul de videoloterie este substituibil cu jocurile de slot-machines.
Opinia primei instanţe, care a reţinut că piaţa relevantă a produsului este piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri este rezultatul aplicării greşite a legii întrucât nu au fost avute în vedere doar acele elemente care sunt relevante pentru caz, aşa cum prevăd Instrucţiunile.
Mai mult, instanţa nu a argumentat respingerea susţinerilor reclamantei cu privire la definirea corectă a pieţei relevante.
Abordarea instanţei a fost greşită şi în privinţa pieţei geografice. Normele aplicabile nu permit judecătorului să, pornească de la prezumţia că reclamantul urmăreşte doar diminuarea cotei sale de piaţă, ci judecătorul trebuie să verifice modul concret în care a fost determinată piaţa geografică, verificare care impunea administrarea probei cu opinia specialistului.
Instanţa a reţinut pe baza unor date neaflate la dispoziţia reclamantei (depuse pe DVD la camera de valori a instanţei) că reclamanta ar fi deţinut în anul 2011 o cotă de 51% din piaţă. Combaterea acestei cote nu putea fi realizată decât prin opinia unui specialist.
Reclamanta a argumentat că dimensiunea geografică a pieţei producţiei şi furnizării de maşini electronice cu câştiguri, precum şi a pieţei furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocurile de noroc este internaţională, invocând ca dovezi ofertele primite de Loterie de-a lungul timpului. Analiza Consiliului din perspectiva dimensiunii geografice a pieţei este eronată, neexistând la dosar dovezi cu privire la specificităţile condiţiilor de concurenţă din România, care să determine dimensiunea locală a pieţei.
Prima instanţă a aplicat greşit dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE, raportat la greşita definire a pieţei relevante şi greşita stabilire a cotelor de piaţă.
Nu se poate aprecia că reclamanta nu a contestat analiza cotelor de piaţă în condiţiile în care, atât în etapa observaţiilor în faţa Consiliului Concurenţei, cât şi prin motivele acţiunii în anulare, a criticat modul de determinare a cotelor de piaţă ale întreprinderilor participante la acord.
Prima instanţă a încadrat greşit clauza, din punct de vedere juridic, drept restricţie prin obiect. O clauză de neconcurenţă/achiziţie exclusivă nu reprezintă o restricţie de concurenţă prin obiect ci, cel mult, o restricţie de concurenţă prin efect. Efectul negativ nu a fost demonstrat de Consiliu, iar prima instanţă nu a realizat o judecată asupra susţinerilor reclamantei pe acest aspect, respingând nemotivat susţinerile. În stabilirea unor efecte potenţial negative, instanţa nu se putea baza pe analize realizate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sau Curtea de Conturi a României, aşa cum a procedat în speţă.
Prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) şi ale art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin. (3) TFUE, care se referă la încadrarea înţelegerii investigate în pragul de minimis sau a exceptărilor pe categorii, care ar fi atras nesancţionarea întreprinderilor pentru clauza de exclusivitate.
De altfel, instanţa a depăşit limitele investirii, reţinând că respectiva clauză a reprezentat o încălcare prin obiect, iar nu prin efect.
Recurenta reia argumentele referitoare la dimensiunea mondială a pieţei furnizării de soluţii tehnice integrate pentru jocurile de noroc, piaţă pe care Lotrom deţine o cotă de aproximativ 1%. De asemenea, cota de piaţă a Loteriei relevantă în analiză era cota deţinută pe piaţa achiziţiilor de soluţii integrate de videoloterie, estimată intuitiv tot la 1%, iar nu cota de pe piaţa exploatării jocurilor de noroc.
Însă, chiar şi raportat la cererea internă de maşini electronice cu câştiguri, Loteria a înregistrat în anul 2011 o cerere de 10,8%, cotă care indică o putere de piaţă nesemnificativă pentru a indica posibile îngrijorări de natură concurenţială.
Singura piaţă analizată de Consiliul Concurenţei şi reţinută de prima instanţă are la bază date cu caracter incert şi o analiză economică incompletă şi incorectă a puterii de piaţă deţinute de Loteria Română. Astfel, Consiliul a estimat şi prima instanţă a reţinut cota de 51% în baza unor date contestabile, furnizate de Ministerul Finanţelor Publice. Adresa MFP nr. 558473 din 14 mai 2013 reflectă valoarea taxelor încasate de la operatorii de slot-machines, iar nu valoarea încasărilor din exploatarea slot-machines în 2011, atâta vreme cât cifra de afaceri a operatorilor în anul 2012, aşa cum este raportată de Ministerul Finanţelor Publice este de 4.531.076.730 RON, adică de 7,5 ori mai mare decât în 2011. Cum numărul aparatelor a crescut în 2012 cu doar 4.967 unităţi, nu este posibil ca acestea să genereze încasări de 6,5 ori mai mari decât cele generate de restul de 51.455 unităţi existente în 2011.
În cadrul motivelor de anulare, reclamanta a invocat aceste neconcordanţe, însă instanţa nu le-a analizat, ci a prezumat, în mod nelegal, că analiza economică a Consiliului Concurenţei ar fi una corectă. Şi în această privinţă, în cauză, era necesară expertiza de profil.
Calculul cotei de piaţă a Loteriei în anul 2012, pe baza datelor Ministerului Finanţelor Publice, indică un maxim de 11,09 %, la un număr de terminale care a rămas identic faţă de anul 2011. Rezultă că era imposibil ca Loteria să deţină o cotă de 51% din piaţă în 2011.
Un ultim motiv de recurs se referă la aplicarea greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor legale referitoare la individualizarea sancţiunii, din perspectiva încadrării faptei ca fiind de gravitate medie, iar nu de gravitate mică şi în condiţiile în care există o îndoială rezonabilă cu privire la caracterul contravenţional al comportamentului reclamantei.
4. Apărările intimatului-pârât Consiliul Concurenţei
Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.
Cât priveşte încălcarea de către prima instanţă a normelor de procedură referitoare la încuviinţarea şi administrarea probelor, arată că instanţa are libertatea de apreciere asupra admisibilităţii, pertinenţei, utilităţii şi concludenţei probei solicitate, în strânsă legătură cu situaţia de fapt care se tinde să fie dovedită.
În speţă au existat mai multe argumente solide pentru care instanţa a respins proba solicitată de reclamantă, în temeiul art. 330 alin. (3) C. proc. civ.. Date statistice privind o ipotetică definire mai largă a pieţelor geografice relevante nu au putut fi identificate de către autoritatea de concurenţă şi nici nu au fost furnizate de către părţile investigate, deşi acestea au avut acces la dosarul investigaţiei. Instanţa de fond a constatat că reclamanta a beneficiat de un termen rezonabil pentru pregătirea apărării, în etapa administrativă. Obiectivele propuse de reclamantă presupuneau un demers de proporţii, dată fiind dimensiunea europeană sau globală a pieţelor geografice relevante afirmată de către reclamantă, ceea ce ar fi reprezentat, în fapt, o refacere a întregii investigaţii de către un specialist în concurenţă, ale cărui referinţe profesionale sau garanţii de imparţialitate, în cazul majorităţii persoanelor propuse de reclamantă, nici măcar nu erau probate. De asemenea, ar fi presupus efectuarea expertizei asupra unor informaţii care nu au existat în cursul investigaţiei, parţial şi datorită lipsei de diligenţă a recurentei-reclamante, în exercitarea propriului drept la apărare. Reclamantei îi revenea sarcina probei cât priveşte incidenţa exceptării pe categorii sau a incidenţei exceptării individuale, probă care trebuia făcută chiar din cursul procedurii administrative.
În acest context, există o deconectare obiectivă între finalitatea expertizei solicitate şi limitele controlului de legalitate asupra unei decizii a Consiliului Concurenţei.
De asemenea, recurenta-reclamantă nu a dovedit că persoanele propuse ca specialisti în concurenţă au referinţele profesionale necesare şi prezintă garanţii de imparţialitate. Niciuna dintre persoanele cu pregătire economică propuse nu era specialist în concurenţă. Şi în privinţa celorlalte personalităţi propuse au existat obiecţiuni legate de: participarea ca expert într-un alt dosar privitor la o altă decizie a Consiliului Concurenţei, deţinerea şi a calităţii de avocat care reprezintă părţi investigate în alte cauze sau postura de candidat pentru un mandat în Plenul Consiliului Concurenţei.
Cât priveşte motivul de recurs referitor la încălcarea sau greşita aplicare a normelor de drept material, arată că este nefondată critica reclamantei privitoare la definirea pieţelor relevante afectate de înţelegerea anticoncurenţială. Reclamanta susţine în mod absurd că efectele înţelegerii anticoncurenţiale nu s-ar fi produs şi pe piaţa relevantă pe care ea însăşi activează, respectiv piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri. De asemenea, această piaţă are caracter naţional prin prisma mai multor factori specifici, între care cadrul legislativ naţional de reglementare în domeniul jocurilor de noroc, obiceiurile jucătorilor, etc.
Cât priveşte critica referitoare la calculul greşit al cotelor pe pieţele relevante, recurenta omite că, potrivit pct. 7 lit. b) din Comunicarea de minimis (2001), relevantă nu este cota de achiziţii pe o piaţă din amonte, ci pragul general de 15%, fără să se precizeze dacă acesta se aplică achiziţiilor sau producţiei cumpărătorului. În plus, pe piaţa din amonte, piaţa furnizării de soluţii integrate pentru videoloterie, reclamanta era singurul achizitor de soluţii integrate la nivel naţional, având o cotă de 100%.
Reclamanta a încercat să acrediteze ideea unei cote de piaţă de 9,9%, însă pe baza unei raţionament lacunar, raportat exclusiv la numărul de terminale operate de Loterie, faţă de numărul total de maşini electronice cu câştiguri înregistrat în România, iar nu şi la alţi factori relevanţi în analiză, precum media încasărilor pe terminal.
Argumentele reclamantei sunt contradictorii, pe de o parte susţinând dimensiunea internaţională a pieţei (cât priveşte stabilirea cotelor de piaţă), iar pe de altă parte susţinând dimensiunea ei naţională (când afirmă că înţelegerea ar fi contribuit la progresul tehnic prin introducerea sistemului de vidoeloterie pe piaţa românească).
Efectele negative produse pe pieţele relevante, atât în privinţa concurenţilor existenţi sau potenţiali, cât şi în privinţa consumatorilor finali sunt bine documentate în decizia Consiliului Concurenţei.
În privinţa aşa-zisei “analize contrafactuale” propuse de reclamantă, arată că aceasta nu reprezintă o obligaţie de diligenţă pentru autoritatea de concurenţă, iar varianta de analiză propusă de reclamantă este lacunară, referindu-se numai la presupusele avantaje ale stipulării clauzei de neconcurenţă în activitatea Loteriei Române, nu şi la efectele pozitive ale acesteia asupra pieţelor relevante afectate.
Intimatul răspunde şi criticilor referitoare la îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, care ar fi permis reclamantei să beneficieze de o exceptare, dar şi celor privitoare la încadrarea juridică a faptei ca încălcare prin obiect sau prin efect.
În această ultimă privinţă, arată că instanţa de fond nu a schimbat încadrarea juridică a faptei, dovadă stând referirile la efectele clauzei de neconcurenţă incidente după anul 2007.
De asemenea, intimatul răspunde criticilor referitoare la ipotetica sancţionare disproporţionată a înţelegerii anticoncurenţiale.
5. La termenul de judecată din 17 mai 2017, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei cerut sesizarea Comisiei Europene în vederea formulării unui punct de vedere, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003 cu privire la punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din Tratat, arătând că Decizia Consiliului Concurenţei nr. 53 din 23 decembrie 2013 a făcut obiectul mecanismului de cooperare stabilit între Comisia Europeană şi autoritatea naţională, conform art. 14 alin. (4) Regulamentul CE nr. 1/2003 din 16 decembrie 2002.
În susţinerea cererii arată că recurenta a circumscris motivului de casare privind încălcarea/greşita aplicare a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) aceleaşi susţineri din cuprinsul cererii de anulare, afirmând că fapta nu are conţinutul anticoncurenţial prevăzut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi de art. 101 (1) TFUE, prin prisma unei ipotetice greşite definiri a pieţei relevante ca fiind cea din aval, respectiv piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri şi a unei presupuse stabiliri eronate a dimensiunii geografice a pieţei din amonte – piaţa soluţiilor integrate pentru jocul de Videoloterie, dar şi a produselor/serviciilor afectate de înţelegere, cât şi a greşitei calculări a cotelor de piaţă atribuite celor 4 întreprinderi participante la înţelegere, acestea fiind în opinia reclamantei, mai mici de 15 % pe oricare dintre pieţele afectate, ceea ce ar plasa înţelegerea în sfera de minimis, prevăzută de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei ori a unei exceptări individuale, prin îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.
Consideră că pentru asigurarea uniformităţii de aplicare a normelor de concurenţă, în speţă, este utilă consultarea Comisiei Europene în privinţa aspectelor de fond reclamate de recurentă ca şi motive de anulare a deciziei Consiliului Concurenţei, respectiv definirea pieţei din amonte, atât ca dimensiune geografică cât şi ca piaţă a produsului, cotele de piaţă ale părţilor pe această piaţă, precum şi aplicabilitatea pragului de minimis, a unei exceptări pe categorii sau a uneia individuale.
6. La data de 09.06.2017, recurenta-reclamantă a formulat un răspuns cu privire la cererea intimatului-pârât de sesizare a Comisiei Europene în vederea formulării unui punct de vedere, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, invocând inadmisibilitatea unei asemenea cereri, faţă de caracterul clar al prevederilor legale incidente, privitoare la definirea pieţei relevante, sub aspectul produselor/serviciilor şi a dimensiunii geografice.
7. La solicitarea Înaltei Curţi, intimatul-pârât a formulat la data de 04.10.2017, note scrise, precizatoare ale cererii de sesizare a Comisiei Europene, sub aspectul întrebărilor care ar trebui adresate Comisiei Europene, respectiv a chestiunilor punctuale care necesită interpretarea regulilor de concurenţă ale Uniunii Europene de către Comisia Europeană:
a) dacă clauza de concurenţă stipulată pentru toată perioada contractuală (10 ani), prin care Loteria Română se obligă să nu achiziţioneze sau dezvolte soluţii integrate pentru desfăşurarea jocului de videoloterie, altele decât cele achiziţionate de la partenerul Intralot-Intracom -Lotrom reprezintă o încălcare prin obiect sau o încălcare prin efect;
b) dacă soluţia integrată pentru desfăşurarea jocului de videoloterie furnizată de Lotrom reprezintă un produs final sau unul intermediar, ţinând seama că aceasta era furnizată ca un sistem “la cheie”, incluzând şi terminalele de joc (inclusiv jocurile implementate pe acestea), cu care avea contact direct consumatorul final;
c) dacă părţile care au stipulat o clauză de neconcurenţă cu o durată de 10 ani, pusă în aplicare începând cu anul 2003 şi care nu a fost notificată, în prealabil, Consiliului Concurenţei, în scopul obţinerii dispensei, beneficiază de aşteptări legitime în privinţa calculului cotelor de piaţă necesare încadrării în sfera de minimis sau într-o categorie exceptată, dacă date statistice din perioada respectivă nu mai sunt disponibile la momentul investigaţiei;
d) dacă piaţa din amonte a fost corect definită, din perspectiva produsului, ca fiind piaţa soluţiilor integrate pentru videoloterie;
e) dacă piaţa din amonte a fost corect definită din perspectivă geografică, ca fiind o piaţă naţională;
f) dacă cota de piaţă a Loteriei Române trebuia calculată în scopul evaluării încadrării în pragurile de minimis, ca şi cotă pe piaţa din aval sau ca şi cotă de achiziţii pe piaţa din amonte;
g) dacă încadrarea înţelegerii în sfera de minimis sau a unei categorii exceptate se poate face pe baza unor cote de piaţă ipotetice, pe o piaţă din amonte, definită geografic ca având dimensiune globală, neexistând date statistice certe la dosar din care să reiasă aceste cote;
h) dacă cota de piaţă a Loteriei Române, pe piaţa din aval, trebuia calculată prin raportare la indicatorul GGR (Gross Gambling Revenue) sau ca raport dintre cifra de afaceri aferentă strict jocului de videoloterie şi cifra de afaceri obţinută de toţi operatorii de pe piaţa din aval din activitatea de slot-machines (produs substituibil videoloteriei);
i) dacă stipularea clauzei de neconcurenţă pe o perioadă de 10 ani poate fi considerată ca fiind o restricţionare auxiliară, absolut necesară garantării recuperării investiţiei realizate de Intralot, Intracom şi Lotrom, ca şi condiţie de exceptare individuală.
8. Poziţia recurentei asupra cererii intimatului de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene a fost în sensul că cererea este inadmisibilă întrucât nu se încadrează în premisele art. 15 alin. (1) din Regulamentul 1/2003, respectiv întrebările nu vizează informaţii deţinute de autoritatea europeană de concurenţă şi nici aplicarea normelor comunitare de concurenţă, ci aspecte de fapt ale cauzei, care trebuie dezlegate de instanţa naţională.
Apoi, aşa cum a afirmat intimatul, Comisia Europeană s-a pronunţat deja asupra speţei, în cadrul mecanismului de cooperare şi informare reglementat în temeiul art. 11 din Regulamentul nr. 1/2003.
Un ultim argument pentru respingerea cererii este acela că solicitarea unui atare punct de vedere este aplicabilă exclusiv în absenţa unei clarităţi legislative sau jurisprudenţiale, ceea ce nu este cazul în speţă.
II. Procedura de soluţionare a recursului
1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 26 octombrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.
Prin încheierea din 22 martie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat de reclamanta Compania Naţională “Loteria Română” S.A. ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea lui pe fond.
2. Cu privire la fondul recursului
2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante
Înalta Curte va analiza mai întâi motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. – încălcarea, de către prima instanţă, a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii hotărârii.
Recurenta se referă, în concret, la nelegala respingere a cererii de probă constând în expunerea punctului de vedere al unui specialist asupra identificării/definirii pieţei/pieţelor relevante, stabilirii cotelor de piaţă ale părţilor la contract, identificării impactului clauzei de neconcurenţă, incidenţei pragului de minimis sau a beneficiului unei exceptări.
Prin notele scrise depuse la 10.12.2014 reclamanta-recurentă a motivat asupra concludenţei probei constând în expertiză economică de concurenţă, indicând şi obiectivele propuse.
Asupra cererii de probă menţionate, instanţa de fond s-a pronunţat prin încheierea din 12.12.2014, care face corp comun cu hotărârea atacată, ca încheiere de dezbateri şi amânare a pronunţării asupra fondului cauzei.
Motivând respingerea cererii de probă, instanţa de fond, prin încheierea menţionată, a reţinut că proba nu este concludentă, respectiv că administrarea ei nu este necesară pentru lămurirea chestiunilor litigioase ale cauzei. Prin hotărârea pronunţată asupra fondului, această motivare a fost completată/modificată, instanţa de fond reţinând că reclamanta a avut posibilitatea de a prezenta analize economice în cadrul investigaţiei întreprinse de Consiliul Concurenţei şi nu a uzat de această posibilitate, precum şi că nu a garantat lipsa conflictului de interese în cazul persoanelor propuse ca specialişti, respectiv nu a indicat personalităţi care să prezinte garanţii de obiectivitate în formularea punctului de vedere.
Luând în considerare cel de-al doilea rând de argumente (expuse de instanţa de fond în cuprinsul hotărârii) rezultă că cel dintâi motiv reţinut pentru respingerea cererii de probă este unul de inadmisibilitate, prin prisma neprezentării în cadrul investigaţiei derulate de Consiliul Concurenţei a unor analize economice similare cu cea solicitată în etapa contencioasă şi a neindicării unor specialişti care să prezinte garanţii de imparţialitate în executarea lucrării de specialitate.
Raportat la prevederile C. proc. civ., ambele motive de inadmisibilitate a probei au fost reţinute greşit. Nu există nicio dispoziţie în legea procesuală generală sau în legile speciale aplicabile cauzei care să împiedice administrarea probei cu prezentarea punctului de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti în domeniul concurenţei, pe motivul neprezentării de către parte a unor analize economice în cadrul investigaţiei derulate de către autoritatea de concurenţă.
De asemenea, numirea specialistului/specialiştilor care ar fi urmat să expună un punct de vedere cu privire la aspectele economice relevante în analiza faptei considerată anticoncurenţială era atributul instanţei de judecată, în raport şi de poziţia părţilor cu privire la persoanele propuse. Dispoziţiile procedurale incidente, art. 330 şi art. 331 C. proc. civ., nu stabilesc în sarcina părţilor obligaţii referitoare la indicarea specialiştilor care ar avea competenţa realizării raportului de expertiză. Admisibilitatea probei se analizează raportat la reglementarea prin legea procesual civilă şi la concludenţă.
Dacă proba este concludentă în raport de chestiunile litigioase ce trebuie dezlegate, iar instanţa apreciază că persoanele propuse de partea care solicită administrarea probei nu prezintă suficiente garanţii de imparţialitate sau pregătire specifică, are posibilitatea să numească personalităţile/specialiştii pe care îi consideră potriviţi pentru realizarea lucrării de specialitate sau să ceară părţilor să facă alte propuneri. De altfel, se constată că, în cauză, printre persoanele propuse de partea reclamantă s-a numărat şi A., un nume în privinţa căruia Consiliul Concurenţei nu a indicat vreo obiecţie.
Cât priveşte motivarea subsidiară a respingerii probei, ca neconcludentă, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut, în privinţa motivelor cererii referitoare la dimensiunea geografică a pieţei relevante, că reclamanta nu a solicitat analize suplimentare economice în faza investigaţiei la Consiliul Concurenţei care să susţină o altă dimensiune decât cea naţională a pieţei, iar în privinţa motivelor cererii referitoare la greşita stabilire a cotelor de piaţă ale părţilor participante la înţelegere, că reclamanta nu a solicitat în faţa Consiliului Concurenţei părerea unui institut terţ de specialitate sau a unui economist cu specializare în calcularea cotelor pe piaţa relevantă, motiv pentru care nu a analizat efectiv argumentele din cererea introductivă referitoare la stabilirea greşită a cotelor de piaţă.
Deşi recurenta nu a invocat, formal, ca motiv de recurs motivarea contradictorie a instanţei de fond sau netratarea unora dintre motivele acţiunii în anulare, în expunerea criticilor s-a referit şi la aceste aspecte, care se confirmă.
Clauza de neconcurenţă fiind stipulată în cadrul unui acord vertical, a presupus o evaluare individuală din partea autorităţii de concurenţă, care a concluzionat că acordul a fost de natură să restrângă concurenţa (prin blocarea pieţei pentru alţi furnizori) şi să aducă prejudicii consumatorilor.
Analiza Consiliului Concurenţei este de factură economico-juridică şi stă la baza constatării existenţei încălcării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi respectiv art. 101 alin. (1) TFUE.
În evaluarea restricţiilor verticale, autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a demonstra că acordul în cauză încalcă prevederile legale anterior menţionate. Orice restrângere a concurenţei, pentru a intra sub incidenţa prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) TFUE trebuie să fie apreciabilă, adică să aibă un caracter semnificativ, sarcina probei acestui caracter semnificativ revenind autorităţii de concurenţă care, în acest scop, trebuie să definească piaţa relevantă şi să stabilească cotele pe această piaţă ale părţilor participante la înţelegere.
De asemenea, întreprinderilor care invocă beneficiul art. 101 alin. (3) din TFUE, respectiv al prevederilor art. 8 din Legea concurenţei le revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile aplicării acestui beneficiu.
Reclamanta a invocat, prin cererea introductivă, că analiza efectelor anticoncurenţiale ale acordului, întreprinsă de Consiliul Concurenţei, nu a urmărit metodologia aplicabilă pentru verificarea efectelor negative, adică nu ar fi realizată după toate regulile artei.
În aceste condiţii, instanţa de fond trebuia să examineze argumentele reclamantei în legătură cu analiza Consiliului Concurenţei asupra pieţei relevante şi a cotelor de piaţă, proba cu expunerea punctului de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti în domeniul concurenţei apărând ca servind scopului de a lămuri împrejurări de natură să ducă la rezolvarea cauzei şi a căror lămurire necesită cunoştinţe de specialitate. Analiza problemelor legate de concurenţă impune întotdeauna o evaluare a puterii de piaţă, iar o astfel de evaluare nu poate fi realizată fără înţelegerea conceptelor economice implicate.
Definirea pieţei relevante (piaţa produsului şi piaţa geografică), raportat la activităţile presupuse de contractul părţilor, precum şi stabilirea puterii lor pe piaţă sunt două concepte economice cheie, fundamentale în analiza de concurenţă în practică. Prin urmare, dezlegarea chestiunilor litigioase ale cauzei presupune o analiză complexă economico-juridică, menită să verifice raţionamentul autorităţii de concurenţă şi probarea încălcării, iar subsecvent, îndeplinirea sau nu a condiţiilor pentru exceptare.
Respingerea cererii de probă menită să servească în analiza motivelor cererii introductive, combinată cu înlăturarea unora dintre aceste motive fără o argumentare pe fond, ci pe motivul lipsei unor analize economice suplimentare, a condus la încălcarea dreptului la un proces echitabil al părţii reclamante, care include şi dreptul de a beneficia de administrarea unei expertize la realizarea căreia să concure specialişti neutri, din afara autorităţii de concurenţă intimate.
Nu pot fi primite argumentele Consiliului Concurenţei potrivit cărora administrarea probei ar însemna refacerea întregii investigaţii. Administrarea probei are ca scop expunerea unui punct de vedere al specialistului/specialiştilor asupra corectei utilizări a criteriilor economice în probarea caracterului anticoncurenţial al clauzei de neconcurenţă, cu menţiunea că stabilirea obiectivelor lucrării de specialitate este atributul instanţei de judecată.
Desigur, evaluarea finală revine judecătorului, care va tranşa toate chestiunile litigioase ale cauzei, începând cu stabilirea felului încălcării (prin obiect sau prin efect), continuând cu stabilirea pieţei relevante şi a cotelor de piaţă şi încheind cu acordarea sau nu a beneficiului vreunei forme de exceptare.
Concludenţa şi utilitatea expunerii punctului de vedere al unui/unor specialişti rezultă şi din împrejurarea că, autoritatea de concurenţă la rândul său, în cadrul prezentului recurs, a solicitat punctul de vedere al Comisiei Europene asupra problemelor referitoare la aplicarea normelor unionale de concurenţă, întemeindu-şi cererea pe atributul Comisiei Europene de a expune o opinie avizată, raportat la expertiza sa în materie economică.
În concluzie, Înalta Curte apreciază că proba propusă de reclamantă era admisibilă şi, din această perspectivă, prin respingerea ei s-a produs părţii o vătămare, având în vedere că, cel puţin stabilirea cotelor de piaţă ale părţilor participante la înţelegere a presupus un context economic, analizat de Consiliul Concurenţei şi contestat de partea reclamantă. Prin urmare, analizarea motivelor cererii se impunea se sprijini şi pe administrarea unei astfel de probe. În aceste condiţii, este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5, faţă de care hotărârea pronunţată în fond va fi casată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare.
Fără a tranşa chestiunile litigioase care se subsumează cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care nu va mai fi analizat datorită primirii primului motiv de recurs referitor la încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii hotărârii, Înalta Curte remarcă, raportat la piaţa relevantă definită de intimatul Consiliul Concurenţei prin decizia supusă controlului judiciar şi anume, piaţa naţională a exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, că reclamanta a formulat motive de nelegalitate referitoare la greşita stabilire a cotei sale de piaţă, atât prin raportare la metoda utilizată de către autoritatea de concurenţă, cât şi prin raportare la datele statistice pe care s-a bazat. Aceste ultime motive au fost ignorate de instanţa de fond, deşi se întemeiază pe aspecte concrete, serioase, respectiv pe erorile cu privire la datele econometrice referitoare la cifrele de afaceri ale competitorilor Loteriei Naţionale pe piaţa exploatării maşinilor electronice cu câştiguri, transmise de Ministerul Finanţelor Publice pentru anul 2011. Reclamanta a pus problema conţinutului adresei MFP nr. 558473 din 14 mai 2013, în funcţie de care autoritatea de concurenţă a calculat cota de piaţă a Loteriei, arătând că această adresă nu conţine cifra de afaceri a competitorilor Loteriei (operatorilor de jocuri de noroc tip slot machines) în anul 2011, ci valoarea taxelor încasate de stat de la aceşti operatori. Astfel, cota de piaţă a fost stabilită greşit, raportându-se cifra sa de afaceri nu la cifra de afaceri a competitorilor pe aceeaşi piaţă, ci la valoarea taxelor plătite de aceştia către stat. Reclamanta a argumentat asupra acestei erori faţă de cifra de afaceri a aceloraşi operatori în anul 2012, din care ar rezulta că era imposibil ca Loteria să deţină o cotă de 51% din piaţă, la nivelul anului 2011, cifra de afaceri a operatorilor fiind exclus să fie aceea indicată ca valoare totală a taxelor, respectiv 601.016.342 RON.
Aceste critici distincte din cererea introductivă au rămas complet netratate, motiv pentru care, cu ocazia rejudecării, instanţa de fond le va avea în vedere.
Întrucât nu a trecut la analiza motivului de recurs referitor la greşita aplicare a normelor de drept material, Înalta Curte va respinge cererea Consiliului Concurenţei de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, inutil în raport de soluţia pronunţată asupra recursului, de casare a sentinţei şi de trimitere a cauzei spre rejudecare, instanţei de fond.
Instanţa de fond însă, în rejudecare, va avea în vedere şi această solicitare a intimatului Consiliul Concurenţei, urmând să se pronunţe asupra concludenţei solicitării unui astfel de punct de vedere, raportat la chestiunile litigioase pe care le implică pricina de faţă şi asupra cărora trebuie să se pronunţe.
2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pc. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta Compania Naţională “Loteria Română” S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3541 din 19 decembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare instanţei de fond, respingând cererea de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, formulată de intimatul Consiliul Concurenţei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta Compania Naţională “Loteria Română” S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3541 din 19 decembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare instanţei de fond.
Respinge cererea de solicitare a unui punct de vedere al Comisiei Europene, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1/2003, formulată de intimatul Consiliul Concurenţei.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 decembrie 2017.
