R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa de la 30 octombrie 2015
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanțele cauzei
1. Obiectul acțiunii și procedura derulată de prima instanță
1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 08 octombrie 2010, reclamanta A. Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Privat SA (în prezent, B. Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Privat SA) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 emisă de pârât și obligarea acestuia la plata sumei de 1 RON cu titlu de daune morale pentru prejudiciul de imagine produs, pe de o parte, prin puternica mediatizare a rezultatului investigației desfășurate împotriva sa și, pe de altă parte, prin nelegala emitere a deciziei, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut, în esență, faptul că nu a existat o înțelegere de împărțire a clienților, medierea dublurilor investigată de autoritatea pârâtă reprezentând un mecanism de natură administrativă destinat exclusiv corectării unor erori materiale evidente, respectiv eliminării unor dubluri, fără să producă efecte anticoncurențiale, ci, dimpotrivă, fiind apt să protejeze interesul superior al consumatorilor.
În situația dată, nu putea să aibă loc nicio împărțire a clienților, în sensul interzis de Legea concurenței, de vreme ce legislația aplicabilă împiedica orice posibilitate de concurență pentru dubluri.
Nu a existat o înțelegere având ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea sau distorsionarea concurenței, fie pe piața românească fie pe piața comună.
Art. 101 T.F.U.E. nu este aplicabil în condițiile în care nu s-a făcut dovada că pretinsa încălcare a regulilor de concurență a fost capabilă să afecteze comerțul între Statele Membre.
Reclamanta a arătat că amenda aplicată a fost greșit calculată, prin considerarea nejustificată a fondului de pensii drept element de activ al administratorului, dedusă în mod automat din faptul calificării administratorilor ca instituții financiare.
1.2. Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.
1.3. Reclamanta a formulat cerere completatoare la acțiunea introductivă de instanță prin care a solicitat și obligarea pârâtului la restituirea amenzii ce i-a fost aplicată prin decizia contestată.
1.4. La data de 06 ianuarie 2012, reclamanta a depus la dosar o cerere prin care a invocat excepția de nelegalitate a Normei nr. 18/2007, excepție care a fost respinsă de către instanță, ca inadmisibilă, cu motivarea că soluționarea pe fond a acțiunii nu depinde de actul administrativ a cărui nelegalitate s-a invocat.
1.5. Prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din data de 19 iunie 2012, instanța a respins cererea reclamantei de înaintare la C.J.U.E. a întrebării preliminare referitoare la art. 101 din T.F.U.E., apreciindu-se că prin aceasta nu se urmărește interpretarea unei prevederi legale, ci stabilirea faptului dacă respectiva dispoziție se aplică situației de fapt concrete deduse judecății.
2. Soluția instanței de fond
Curtea de Apel București, secția a VIII-a, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 5821 din 16 octombrie 2012, a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat, în parte, decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 emisă de pârât, în ceea ce privește constatarea și sancționarea încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, și a art. 101 din T.F.U.E. de către reclamantă, a obligat pârâtul la restituirea amenzii în sumă de 293.443 RON, achitată de reclamantă în executarea deciziei, precum și la plata sumei de 160.443,55 RON către reclamantă, reprezentând cheltuieli de judecată. Totodată, a respins cererea de obligare a pârâtului la plata daunelor morale, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunța o asemenea soluție, primă instanță a reținut următoarele:
Prin decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010 emisă de Consiliul Concurenței, reclamanta SC A. Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Administrat Privat SA a fost sancționată cu amendă în valoare de 293.443 RON, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) Legea nr. 21/1996 republicată și a art. 101 T.F.U.E., prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților.
În considerentele deciziei s-a reținut faptul că „înțelegerea anticoncurențială de împărțire a clienților a vizat participanții înregistrați ca dubluri în procedura de aderare inițială la fondurile de pensii administrate privat. Astfel, în decurs de 4 luni de la data de 17 septembrie 2007 la care a fost anunțată oficial începerea perioadei de alegere a unui fond de pensii administrat privat, angajații cu vârsta de până la 35 de ani aveau obligația de a adera la un fond de pensii. În cazul în care până la data de 17 ianuarie 2007 aceștia nu optau în mod valabil pentru unul dintre fondurile de pensii administrate privat, urmau a fi repartizați aleatoriu la unul dintre fondurile de pensii existente la momentul respectiv. Perioada în care s-a desfășurat procedura de aderare inițială a fost perioada cheie, esențială pentru stabilirea ierarhiei pe piață.
Pe parcursul perioadei inițiale de aderare la Pilonul II al sistemului de pensii, când s-a înregistrat cel mai mare număr de participanți la fondurile de pensii obligatorii (aproximativ 4 milioane), documentele aflate la dosarul de investigație atestă faptul că 14 dintre administratorii fondurilor de pensii au realizat împărțirea bilaterală a participanților înregistrați în același timp la două fonduri de pensii.
Plenul Consiliului Concurenței a reținut că realizarea unei înțelegeri de împărțirea clienților în perioada de aderare inițială, conform criteriilor stabilite de administratori, are capacitatea de a denatura concurența pe Pilonul II al sistemului de pensii, iar înlocuirea voinței structurilor statului, exprimată în mod valabil prin acte normative, cu înțelegeri de împărțire a clienților între concurenți, atrage inevitabil incidența regulilor de concurență, atâta timp cât participanții nu au fost invalidați și repartizați aleatoriu, în baza dispozițiilor legale.
Curtea de apel a evidențiat faptul că reclamanta nu contestă situația de fapt descrisă în decizie, dar nu este de acord cu momentul reținut în actul administrativ ca fiind cel al debutului înțelegerii.
Instanța a apreciat că susținerea reclamantei este întemeiată, având în vedere că în perioada anterioară datei de 13 iulie 2007 (data adoptării Normei nr. 18) au avut loc dezbateri pe marginea proiectului de Norme privind punerea în aplicare a Legii nr. 411/2004. Punctele de vedere care au fost exprimate cu acest prilej nu pot fi considerate ca elemente probatorii ale unei înțelegeri anticoncurențiale.
În opinia primei instanțe, fapta reținută de către pârâtă – împărțirea participanților înregistrați la două fonduri de pensii în mod egal între cele două fonduri – nu constituie o încălcare a Legii concurenței, respectiv a Tratatului.
Astfel, art. 31-33 din Legea nr. 411/2004 nu reglementează situația persoanelor care au semnat două acte de aderare cu două fonduri de pensii.
Prin Norma nr. 18 din 13 iulie 2007 privind aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii administrate privat (publicată la data de 27 iulie 2007), Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private a stabilit următoarele:
C.N.P.A.S. („instituția de evidență”, în sensul Legii nr. 411/2004) are competența de a valida participanții, validarea fiind definită de Norme ca „înregistrarea unei persoane de către C.N.P.A.S. în Registrul participanților ca participant la un fond de pensii administrat privat” (art 2 pct. 4).
Conform Normei, C.N.P.A.S. are competența de a invalida „persoanele care au semnat mai multe acte individuale de aderare” [art. 19 alin. (3)], iar, ulterior, aceste persoane sunt repartizate aleatoriu (art. 26).
Acest act administrativ cu caracter normativ nu a fost respectat de reclamantă și de ceilalți 13 administratori în ceea ce privește „dublurile” (procedura de împărțire egală a fost aplicată exclusiv cu privire la participanții înregistrați ca dubluri, fără a fi avute în vedere persoanele ce au semnat acte de aderare cu trei sau mai multe fonduri).
Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 742 din 16 august 2005 (în vigoare la data constatării faptei): „Sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici sau asociații de agenți economici, orice decizii de asociere sau practici concertate între aceștia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: c) împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări și achiziții sau pe alte criterii”.
Conform art. 101 din Tratat, sunt interzise ca fiind incompatibile cu piața comună toate acordurile între întreprinderi, deciziile asociațiilor de întreprinderi și practicile concertate care pot afecta comerțul între statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței de pe piața comună.
Instanța de fond a apreciat că nu poate fi reținută săvârșirea faptei de „împărțire a clienților”, deoarece atât reglementarea internă, cât și cea europeană au în vedere restricționarea gravă sau chiar înlăturarea concurenței. Beneficiarii produselor și serviciilor trebuie să aibă deplina libertate de a alege furnizorul acestora. Orice convenție care aduce atingere acestei libertăți, determinând prin orice mijloc orientarea clienților către un anumit agent economic, este una anticoncurențială.
Într-adevăr, în speță, înțelegerea vizează beneficiarii produselor oferite pe piață de respectivele fonduri de administrare.
Însă, aceasta nu a vizat restricționarea sau înlăturarea posibilității clienților de a-și alege furnizorul serviciului, ci chiar dimpotrivă.
Din diferite motive, un mare număr de persoane a semnat cereri de aderare către două fonduri de administrare.
Se poate reține concluzia, avută în vedere la emiterea Normei nr. 18, că cea de-a doua manifestare de voință duce la anularea cele dintâi, deoarece persoana respectivă încălcă o obligație legală: aceea de a adera la un singur fond.
Aceasta nu modifică realitatea că voința respectivului participant a fost de a alege oricare dintre cele două fonduri, și nu de a adera la unul dintre celelalte 16 fonduri.
În opinia instanței, nu se poate reține încălcarea libertății clienților de a contracta cu un anumit agent economic. Concurența s-a manifestat până la momentul formulării cererii de aderare de către beneficiar.
Împrejurarea că cele 4 Fonduri care nu au participat la înțelegerea privind modalitatea de împărțire a dublurilor au solicitat retragerea de pe piață este prezentată de Consiliul Concurenței la capitolul „Restricționarea concurenței” – pct. 174, constituind, în aprecierea pârâtului, un efect al înțelegerii anticoncurențiale de împărțire egală a dublurilor.
Curtea de apel a arătat că această împrejurare poate constitui, cel mult, un rezultat al încălcării regulii stabilite prin Norma nr. 18/2007 de repartizare aleatorie a dublurilor. Dar această regulă nu era rezultatul desfășurării activității pe piața relevantă în condiții concurențiale, ci una impusă printr-un act administrativ de autoritate, act administrativ care sancționa astfel nerespectarea obligației participanților de a adera la un singur fond.
Sistemul de alocare cuprins în Norma nr. 18/2007, care favoriza, prin repartizarea aleatorie a dublurilor în funcție de cota de piață, administratorii cu cotele cele mai mari de pe piață, în defavoarea celor mai mici, a fost înlocuit ulterior, la recomandarea Consiliului Concurenței, fiind considerat discriminatoriu.
În altă ordine de idei, prima instanță a apreciat că este întemeiată cererea reclamantei de restituire a prestațiilor efectuate în baza deciziei contestate, în condițiile în care între părți nu există un raport juridic.
În fine, judecătorul fondului a reținut că nu este fondată cererea reclamantei de acordare a daunelor, întrucât pârâtul a acționat în baza competențelor legale.
3. Recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, care a solicitat modificarea acesteia și, în principal, respingerea cererilor de anulare a deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 și de restituire a amenzii achitate de intimată ca neîntemeiate, iar în subsidiar, reducerea cuantumului cheltuielilor de judecată acordate de prima instanță.
În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 3041 C. proc. civ., recurentul a prezentat situația de fapt, cadrul normativ aplicabil în speță și a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, fiind grefată pe premise eronate sau incomplete.
În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.
Prima instanță nu a ținut seama de faptul că înțelegerea de împărțire a dublurilor între cele 14 societății de administrare privată a fondurilor de pensii obligatorii nu dă eficiență voinței clare a participanților ce figurau cu două acte de aderare.
Simpla semnare a unui act de aderare de către o persoană nu înseamnă că aceasta era deja câștigată ca și client de fondurile de pensii cu care încheiase respectivele acte de aderare. Validarea actului de aderare se făcea de către C.N.P.A.S. și trebuia să aibă la bază îndeplinirea condițiilor legale, una dintre acestea fiind semnarea unui singur act individual de aderare, din care să rezulte în mod indubitabil voința de a adera la un anumit fond de pensii.
Sentința recurată face abstracție de cauzele reale care au condus la înregistrarea „dublurilor”, ce pot fi împărțite în cauze ce țin de administratori și cauze imputabile exclusiv participanților care au semnat mai multe acte de aderare.
Indiferent de cauza care conduce la generarea unei „dubluri”, sancțiunea prevăzută de lege era aceeași, respectiv dacă nu se stabilea voința reală a participantului, actele de aderare semnate de acesta urmau să fie invalidate și participantul era repartizat aleatoriu la un fond de pensii.
Concluziile instanței de fond privind protejarea intereselor participanților, respectiv a voinței exprimate de aceștia, sunt eronate. Justificarea societății intimate în sensul că scopul acordului a fost acela de a da eficiență voinței participanților nu prezintă nicio relevanță în speța de față, în contextul în care jurisprudența europeană a statuat în mod constant faptul că o înțelegere poate fi considerată ca având obiect anticoncurențial chiar dacă aceasta urmărește și scopuri legitime (ex: C-551/03 P, General Motors Nederland and Opel Nederland v. Commission, parag. 64).
Recurentul a prezentat în mod detaliat argumentele pentru care a reținut că acordul administratorilor a avut caracter anticoncurențial prin obiectul său, afectarea concurenței fiind implicită; în opinia sa, fapta analizată are capacitatea de a denatura concurența pe piața pensiilor private obligatorii într-un moment esențial al formării acestei piețe.
În ceea ce privește cadru legal relevant, recurentul a punctat faptul că Norma nr. 18/2007 reglementa repartizarea aleatorie de către C.N.P.A.S. la unul dintre fondurile administrate privat, direct proporțional cu numărul persoanelor validate pe fiecare fond de pensii privat, raportat la totalul persoanelor validate pentru toate fondurile de pensii administrate privat, această procedură fiind prevăzută de legiuitor ca o măsură de stimulare a jucătorilor pe piață, cu rolul de a păstra poziția pe piață a administratorilor, după cum aceasta fusese obținută în urma concurenței libere și corecte între aceștia.
De asemenea, partea a evidențiat faptul că Norma nr. 18/2007 a fost modificată prin Norma nr. 2/2010 care prevede că „C.N.P.A.S. repartizează persoanele eligibile (…) în cote egale pe fiecare fond de pensii administrat privat”, însă această dispoziție nu poate conduce la concluzia că este confirmat caracterul legal al repartizării egale a persoanelor eligibile, întrucât aceasta din urmă reglementează procedura de aderare continuă la fondurile de pensii private a persoanelor eligibile să adere la sistemul pensiilor private obligatorii, fiind vorba despre momente și situații juridice diferite.
Recurentul a mai susținut faptul că prima instanță nu a avut în vedere specificul aparte al pieței pe care s-a realizat înțelegerea, prin prisma momentului și modulului în care s-a constituit aceasta, precum și interesul administratorilor în legătură cu modalitățile de soluționare a problemei dublurilor, în contextul incertitudinii, la data realizării înțelegerii, asupra numărului de dubluri ce urmează a se înregistra, administratorii fiind încredințați că numărul dublurilor va fi foarte mare.
Ca atare, este irelevant numărul de dubluri care s-au împărțit în mod efectiv, acest aspect ținând de efectele concrete ale unei înțelegeri, efecte care, în cazul acordurilor restrictive prin obiect, nu au relevanță pentru incidența art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, și art. 101 din Tratat, ci, cel mult, pentru individualizarea sancțiunii. Obiectul anticoncurențial al unui acord de împărțire a clienților, respectiv aptitudinea acestuia de a produce efecte negative pe piață, nu depinde de numărul concret de clienți/ potențiali clienți împărțiți în concret. Cu adevărat concludent este doar potențialul incontestabil al acordului de a produce efecte negative pe piață.
În altă ordine de idei, recurentul a evidențiat faptul că nu putea fi obligat la restituirea sumei achitate cu titlu de amendă de către societatea intimată, întrucât nu este organul de executare sau beneficiarul acestei sume.
În fine, recurentul a prezentat în mod detaliat motivele pentru care apreciază că prima instanță a acordat intimatei cheltuieli de judecată nejustificat de mari.
4. Apărările formulate în cauză
Intimata a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Partea a prezentat istoricul situației de fapt și a răspuns punctual la motivele de recurs, după cum urmează:
Hotărârea pronunțată este temeinică și a fost dată cu interpretarea și aplicarea corectă a legii la situația de fapt pe deplin lămurită de către prima instanță.
Sentința întrunește exigențele referitoare la motivare, raționamentul instanței fiind explicit și de natură să conducă în mod logic și convingător la soluția adoptată.
Temeiul de drept prin raportare la care Consiliul Concurenței a analizat pretinsa faptă ilicită este art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, și art. 101 din T.F.U.E., iar nu Norma nr. 18/2007.
Consiliul Concurenței poate cerceta și sancționa doar încălcarea Legii nr. 21/1996, iar nu și a Normei 18/2007. Eludarea dispozițiilor Normei nr. 18/2007, privind repartizarea aleatorie a „dublurilor”, normă nelegală, discriminatorie, care restrângea concurența, nu determină în mod automat o încălcare a regulilor concurențiale.
Soluția aleasă de administratorii fondurilor de pensii private de împărțire în mod egal a participanților care figurau cu două acte de aderare între cei doi administratori aleși de aceștia a dat expresie voinței participanților în sensul de a alege oricare dintre cele două fonduri și de a nu adera la vreunul dintre cele 16 fonduri.
Recurenta face o confuzie între voința clară, certă, neechivocă a participanților și atitudinea acesteia de a produce consecințele juridice prevăzute în Norma nr. 18/2007. Împrejurarea că exista posibilitatea ca alegerea să nu producă efectul dobândirii calității de client în lipsa validării de către C.N.P.A.S. nu înseamnă că voința participanților nu fusese clar exprimată.
Recurenta nu a făcut dovada faptului că participanții – dubluri ai A. – ar fi fost obținuți prin fraudă și oricum, din punct de vedere concurențial, cauza care a generat apariția dublurilor nu este relevantă, deoarece Consiliul Concurenței nu a cercetat și sancționat o înțelegere pe verticală între fondurile de pensii private și agenții de marketing, ci doar pretinsa înțelegere pe orizontală dintre fondurile de pensii cu privire la împărțirea pieței.
În cauză, nu se poate reține în privința societății existența unei încălcări a regulilor de concurență prin obiect, având în vedere scopul real al alocării „dublurilor”, conținutul acordului, contextul economic și juridic în care a intervenit și inexistența unui potențial de afectare a concurenței.
Împărțirea dublurilor nu poate avea atitudinea de a schimba structura pieței, din moment ce concurența s-a manifestat până la momentul formulării cererii de aderare de către participant, iar la momentul împărțirii dublurilor structura pieței era deja formată, iar concurența pentru dubluri încetase, acestea urmând a fi repartizate aleatoriu într-o procedură care nu permitea concurența/nu respecta criterii concurențiale.
Criticile recurentului cu privire la soluția instanței de fond asupra cererii de restituire nu sunt neîntemeiate, întrucât obligarea sa la plata amenzii s-a datorat exclusiv culpei autorității de concurență care a emis o decizie de sancționare cu încălcarea dispozițiilor legale.
Susținerile referitoare la cuantumul cheltuielilor de judecată sunt nefondate, având în vedere că recurentul a căzut în pretenții, iar acestea au un caracter real, au fost necesare pentru soluționarea cauzei și sunt rezonabile în raport cu obiectul și complexitatea acestui dosar.
5. Încheierea de suspendare a judecății recursului
Prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din data de 06 iunie 2014, Înalta Curte a dispus, în baza dispozițiilor art. 244 alin. (1) pct. (1) C. proc. civ., suspendarea judecării prezentei cauze până la pronunțarea Curții de Justiție a Uniunii Europene asupra întrebării preliminare adresate în Dosarul nr. x/2/2010 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios adiministrativ și fiscal, (având ca obiect cererea de anulare a aceleiași decizii emise de Consiliul Concurenței formulată de un alt administrator sancționat contravențional, respectiv C. Pensii – Societate de administrare a unui fond de pensii administrat privat SA).
La data de 06 august 2014, cauza a fost repusa pe rol, ca urmare a pronunțării la data de 16 iulie 2015 a hotărârii preliminare de către C.J.U.E. în cauza C-172/2014.
II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului
Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, dar și din oficiu, în baza art. 3041 C. proc. civ., cu luarea în considerare a ansamblului probator administrat în cauză, a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.
1. Argumentele de fapt și de drept relevante
Obiectul acțiunii judiciare, prezentat la pct. I.1 din această decizie, vizează efectuarea unui control de legalitate asupra deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 prin care Consiliul Concurenței a procedat la sancționarea contravențională a intimatei-reclamante cu amendă în cuantum de 293.443 RON pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, și a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. „prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect împărțirea clienților”, înregistrați în același timp la două fonduri de pensii private în procedura de aderare inițială.
În esență, autoritatea de concurență a reproșat celor 14 administratori ai fondurilor de pensii private, printre care se numără și intimata-reclamantă, că înțelegerea pe care au avut-o pentru repartizarea participanților cu aderare dublă a avut ca obiect o restrângere a concurenței pe piața fondurilor de pensii private, fapt ce a condus la denaturarea structurii unei piețe în formare.
Art. 5 alin. (1) lit. c) din legea națională a concurenței, similar cu art. 101 alin. (1) din T.F.U.E., interzice orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări și achiziții ori pe alte criterii.
Pornind de la formularea textelor legale anterior individualizate, instanța de fond a apreciat că nu poate fi reținută săvârșirea faptei de „împărțire a clienților”, deoarece atât reglementarea internă, cât și cea europeană au în vedere restricționarea gravă sau chiar înlăturarea concurenței. Or, în cauza de față, deși înțelegerea vizează beneficiarii produselor oferite pe piață de respectivele fonduri de administrare, aceasta nu a urmărit restricționarea sau înlăturarea posibilității clienților de a-și alege furnizorul serviciului, ci a căutat o soluție la problema existentă.
Instanța de control judiciar nu împărtășește această soluție pornind chiar de la dezlegarea realizată de C.J.U.E. în cauza C-172/14, având ca obiect cererea de decizie preliminară, formulată în temeiul art. 267 T.F.U.E. de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în dosarul având ca părți pe reclamanta C. Pensii – Societate de administrare a unui fond de pensii administrat privat SA și pe pârâtul Consiliul Concurenței. Dosarul anterior arătat a avut ca obiect anularea aceluiași act administrativ de sancționare contravențională a unui alt administrator, respectiv C. Pensii.
Prin adoptarea măsurii de suspendare a judecării recursului de față până la pronunțarea C.J.U.E., instanța de control judiciar a urmărit să respecte interpretarea pe care C.J.U.E. urma să o dea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. pornind de la particularitățile speței și, în acest mod, să dea eficiență principiului aplicării uniforme și armonizate a dreptului european.
Contrar apărărilor formulate de către intimată, decizia preliminară mai sus individualizată are caracter obligatoriu pentru cauza dedusă judecății, cât privește modul de interpretare a conținutului articolului incident din T.F.U.E., dar și a normei din legislația națională corespondente, mai precis, art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, care trebuie să fie interpretată conform dreptului european, în aplicarea principiilor preeminenței și efectului direct al dreptului european.
Prin hotărârea din 16 iulie 2015, răspunzând întrebării preliminare adresate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, C.J.U.E. a menționat că „articolul 101 alin. (1) T.F.U.E. trebuie interpretat în sensul că acorduri de împărțire a clienților, precum cele încheiate între fonduri de pensii private în cauza principală constituie o înțelegere care are un obiect anticoncurențial, fără ca numărul de clienți vizați de aceste acorduri să poată fi relevant în scopul aprecierii condiției referitoare la restrângerea concurenței în cadrul pieței interne.”
În considerentele hotărârii, C.J.U.E. a statuat următoarele:
„32. (…) din jurisprudență rezultă că reprezintă forme de coluziune extrem de dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței normale acordurile care au ca obiect, prin însăși natura lor, generarea unei împărțiri a clienților pentru servicii. Astfel, acordurile privind împărțirea clienților intră în mod vădit, ca și acordurile privind prețurile, în categoria restrângerilor celor mai grave ale concurenței (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Stichting Administratiekantoor Portielje, C-440/11 P, EU:C:2013:514, pct. 95 și 111).
33. Curtea a subliniat, de asemenea că, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă aceste caracteristici, trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor acestora, obiectivele pe care urmăresc să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acestea se înscriu. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie să se ia în considerare natura bunurilor sau serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare și structura pieței sau a piețelor relevante (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, pct. 53 și jurisprudența citată).
34. În consecință, pentru a determina dacă, în cauza principală, practicile în cauză puteau să constituie o asemenea restrângere prin „obiectul” lor, este necesară aprecierea lor în lumina acestor elemente din jurisprudență.
35. În ceea ce privește, în primul rând, cuprinsul înțelegerii în discuție în litigiul principal, este cert că C. Pensii s-a concertat cu alte societăți în vederea împărțirii în cote egale a unui număr nedeterminat de persoane interesate, și anume a dublurilor, între fondurile de pensii private care au participat la aceste practici concertate.
36. Astfel cum a constatat Consiliul Concurenței și după cum reiese din dosarul de care dispune Curtea, acordurile în discuție în litigiul principal au fost concepute și încheiate înainte chiar de punerea în aplicare a procesului de aderare a persoanelor vizate la unul dintre fondurile de pensii private. Aceste societăți au preconizat astfel că numeroase persoane urmau să se afilieze nu doar la un singur fond de pensii, ci la mai multe fonduri de pensii.
37. În ceea ce privește, în al doilea rând, obiectivul urmărit de fondurile de pensii private în cauză, trebuie arătat că acordurile bilaterale de repartizare a dublurilor aveau ca scop afilierea persoanelor vizate la un cerc limitat de operatori, contrar normelor legale aplicabile și, prin urmare, în detrimentul altor societăți active în sectorul economic în discuție în litigiul principal.
38. Înțelegerea constatată viza, așadar, consolidarea poziției pe piața relevantă a fiecăruia dintre aceste fonduri de pensii private în raport cu cea a concurenților săi care nu au participat la practicile concertate în discuție.
39. Astfel, conform considerațiilor care figurează la punctul 32 din prezenta hotărâre, aceste acorduri urmăreau un obiectiv vădit contrar bunei funcționări a concurenței normale.
40. În al treilea rând, în ceea ce privește contextul economic și juridic în care s-au înscris acordurile în discuție în litigiul principal, trebuie amintit, mai întâi, că formarea acestei noi piețe a fondurilor de pensii private obligatorii a survenit într-o perioadă relativ scurtă, și anume patru luni, la sfârșitul căreia a fost stabilită partea de piață a fiecăruia dintre aceste fonduri.
41. Trebuie arătat, apoi, că legislația națională impunea obligativitatea aderării persoanelor vizate la unul dintre cele 18 fonduri de pensii private autorizate în acest scop și că această aderare devenea validă din punct de vedere legal doar la momentul înregistrării sale la C.N.P.A.S.
42. Pe de altă parte, în conformitate cu această legislație, se considera că persoanele care s-au înscris la mai mulți administratori ai unor asemenea fonduri nu au efectuat o aderare validă și trebuiau să fie repartizate între aceste fonduri în mod direct proporțional cu numărul de persoane a căror aderare fusese validată pentru fiecare dintre fondurile respective.
43. În plus, legislația menționată prevedea că o persoană care a aderat în mod valabil la unul dintre fondurile de pensii private autorizate nu putea, sub sancțiunea suportării unor cheltuieli semnificative, să își modifice adeziunea înainte de expirarea unei perioade de doi ani.
44. În sfârșit, prin practicile concertate pe care le-au organizat, fondurile de pensii private în cauză s-au sustras în mod deliberat de la aplicarea normelor legale, care prevedeau o afiliere a dublurilor ca urmare a unei intervenții a autorităților naționale competente și potrivit unei repartizări aleatorii a acestora.
45. În aceste împrejurări, pentru a aprecia contextul economic și juridic în care se înscrie o înțelegere, conform jurisprudenței amintite la punctul 33 din prezenta hotărâre, trebuie să se ia în considerare natura serviciilor afectate, precum și condițiile reale de funcționare a pieței relevante și structura acesteia din urmă.
46. În speță, natura serviciului în cauză, caracterizată în special prin obligația legală impusă persoanelor vizate de a adera la un fond de pensii privat, era definită de legislația națională. Astfel, produsul de asigurare în discuție în litigiul principal era ușor identificabil de clienții potențiali, astfel încât aceștia se aflau în prezența unei concurențe puternice între diferitele fonduri de pensii private omologate pentru a oferi acest produs.
47. În consecință, practicile concertate organizate de fondurile de pensii private în cauză aveau ca scop să permită acestora exercitarea unei influențe asupra structurii și asupra condițiilor reale de funcționare a noii piețe a asigurărilor private obligatorii, într-o etapă-cheie a formării acesteia din urmă.”
În raport de dezlegările făcute de instanța europeană, Înalta Curte constată că recursul promovat de Consiliul Concurenței este fondat.
Astfel, în cadrul apărărilor formulate prin întâmpinare, intimata susține că soluția aleasă de administratorii fondurilor de pensii private de împărțire în mod egal a participanților care figurau cu două acte de aderare între cei doi administratori aleși de aceștia a dat expresie voinței lor în sensul de a alege oricare dintre cele două fonduri.
Instanța de control judiciar apreciază că înțelegerea sancționată prin decizia nr. 39/2010 reprezintă în mod indiscutabil un acord privind împărțirea clienților care intră în categoria restrângerilor grave ale concurenței, în concret, constituind o practică anticoncurențială prin obiect.
La momentul de referință, procedura legală de rezolvare a „dublurilor” era reglementată prin Norma nr. 18/2007 privind aderarea inițială și evidența participanților la fondurile de pensii administrate privat, care prevedea repartizarea aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piață, în funcție de cota de piață deținută de fiecare, respectiv de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii, operațiune care urma să fie făcută de către Casa Națională de Pensii și Asigurări Sociale.
Prin această procedură s-a avut în vedere, după cum în mod corect a punctat autoritatea recurentă, pe de o parte, stimularea concurenței între administratori în vederea atragerii unui număr cât mai mare de participanți în perioada de aderare inițială, astfel încât piața să se formeze ca urmare a alegerii libere a fondului de pensii de către persoanele obligate să adere, iar nu ca efect al unei repartizări aleatorii de către C.N.P.A.S. Pe de altă parte, s-a urmărit să se asigure o structură a noii piețe a administrării private a pensiilor obligatorii, respectiv o anumită poziție pe piață a fiecărui administrator, determinată de concurența corectă între administrator și de opțiunea reală și legal exprimată a participanților.
În speța de față, intimata, împreună cu ceilalți administratori ai fondurilor de pensii private, nominalizați în decizia contestată, s-au sustras de la aplicarea Normei nr. 18/2007 și au încheiat înțelegeri de împărțire a dublurilor în cote egale într-un moment în care se contura structura pieței, situație în care acordurile bilaterale de împărțire a clienților erau apte să afecteze cotele de piață deținute de administratori și să altereze în acest mod structura pieței, în contextul în care, după cum s-a mai arătat, piața era în curs de formare.
În raport cu cele precizate în hotărârea C.J.U.E. aflată în discuție, Înalta Curte reține că termenii și finalitatea obiectivă a acordului menționat au fost corect apreciați de către Consiliul Concurenței în lumina contextului economic și juridic în care acesta a fost încheiat, situație în care soluția adoptată de prima instanță este nelegală.
Pe aspectul analizat, prezintă relevanță susținerea făcută de instanța europeană în sensul că fondurile de pensii private sancționate s-au sustras în mod deliberat de la aplicarea normelor legale care prevedeau o afiliere a dublurilor prin intervenția autorității naționale competente și potrivit unei repartizării aleatorii a acestora, iar acordul le-a permis exercitarea unei influențe asupra structurii și condițiilor reale de funcționare a noii piețe a asigurărilor private obligatorii, într-o etapă cheie a formării acesteia.
În contextul în care administratorii fondurilor de pensii private au încheiat o înțelegere cu obiect anticoncurențial, nu este necesar a se analiza efectul concret al înțelegerii, care a fost aptă, prin conținut și prin modalitatea în care a fost realizată, să afecteze structura pieței în formare a pensiilor private obligatorii, caracterizată prin mobilitatea extrem de redusă a consumatorilor.
Așadar, având în vedere că înțelegerea sancționată este restrictivă prin obiect, fiind aptă să producă efecte negative pe piață, nu pot fi primite susținerile făcute de judecătorul fondului referitoare la cauzele care au generat retragerea de pe piață a celor patru fonduri care nu au participat la înțelegere.
De asemenea, în mod eronat prima instanță a reținut că înțelegerea sancționată nu ar reprezenta o încălcare a Legii concurenței, ci a legislației specifice în domeniul administrării private a pensiilor obligatorii.
Înalta Curte reține că fiecare dintre cele două legi speciale, respectiv Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat și Legea concurenței nr. 21/1996 au domenii specifice de aplicare.
Recurentul Consiliul Concurenței nu a constatat și sancționat încălcarea normelor incidente în materia pensiilor private, ci eludarea normelor aplicabile în materie de concurență, mai precis a art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din T.F.U.E.
Cu alte cuvinte, recurentul, în calitatea sa de autoritate națională de concurență, avea competența, în raport de dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996, de a investiga și de a sancționa administratorii fondurilor de pensii private pentru încălcarea dispoziției normative anterior arătate. Mai mult decât atât, potrivit art. 3 din Regulamentul Consiliului (C.E.) nr. 1/2003, autoritățile naționale de concurență, atunci când analizează o încălcare a regulilor naționale de concurență, în măsura în care constată că respectiva încălcare poate afecta comerțul între statele membre, sunt obligate să constate și încălcarea art. 101 din T.F.U.E.
În raport de cele anterior precizate, rezultă că recurentul a avut competența de a stabili dacă înțelegerile de împărțire a clienților, apreciate că încalcă regulile naționale de concurență, au avut aptitudinea de a afecta și comerțul dintre statele membre, adică dacă este nerespectat și art. 101 din T.F.U.E.
Problema încălcării art. 101 din T.F.U.E. a fost analizată prin Hotărârea din 16 iulie 2015, în care C.J.U.E. a precizat următoarele:
„48. În sfârșit, pentru a se reține condiția potrivit căreia un acord, în sensul articolului 101 alin. (1) T.F.U.E., trebuie să poată afecta comerțul dintre statele membre, este necesar ca acest acord să permită să se considere cu un grad de probabilitate suficient, pe baza unui ansamblu de elemente de fapt și de drept, că poate exercita o influență directă sau indirectă, actuală sau potențială asupra schimburilor comerciale curente dintre statele membre, iar aceasta într-un asemenea mod încât să creeze temerea că poate constitui un obstacol pentru realizarea unei piețe unice între statele membre. Este necesar, în plus, ca această influență să nu fie nesemnificativă (a se vedea Hotărârea Javico, C-306/96, EU:C:1998:173, pct. 16, Hotărârea Bagnasco și alții, C-215/96 și C-216/96, EU:C:1999:12, punctul 47, precum și Hotărârea Dalmine/Comisia, C-407/04 P, EU:C:2007:53, pct. 90).
49. În ceea ce privește capacitatea unei înțelegeri, care acoperă întregul teritoriu al unui stat membru, de a afecta comerțul dintre statele membre, rezultă dintr-o jurisprudență constantă că o asemenea înțelegere are ca efect, prin însăși natura sa, consolidarea împărțirii piețelor la nivel național, împiedicând astfel întrepătrunderea economică dorită de Tratatul FUE (a se vedea Hotărârea Vereeniging van Cementhandelaren/Comisia, 8/72, EU:C:1972:84, pct. 29, Hotărârea Comisia/Italia, C-35/96, EU:C:1998:303, pct. 48, precum și Hotărârea Wouters și alții, C-309/99, EU:C:2002:98, pct. 95).
50. În speță, reiese din dosarul prezentat Curții că serviciile în cauză erau susceptibile să aibă un caracter transfrontalier, întrucât persoanele supuse obligației de aderare la unul dintre fondurile autorizate și angajatorii lor puteau să fie stabiliți în alte state membre și întrucât fondurile de pensii constituite în România puteau să aparțină unor societăți situate în alte state membre.
51. Astfel, deși este adevărat că accesul la această nouă piață a fondurilor de pensii private obligatorii era limitat la societăți omologate în acest scop în România, înțelegerea în discuție în litigiul principal a făcut mai dificilă pătrunderea pe piața românească a societăților stabilite în afara teritoriului românesc, care doreau însă să ofere în egală măsură servicii în sectorul economic vizat.
52. Această situație trebuie să fie considerată ca fiind susceptibilă să afecteze schimburile comerciale în cadrul pieței interne a Uniunii.
53. Rezultă că acordurile în discuție în litigiul principal pot fi calificate în sensul că restrâng concurența, tocmai din cauza obiectului lor, în sensul articolului 101 alin. (1) T.F.U.E.”
În concluzie, C.J.U.E., statuând în drept, a reținut că acordurile analizate trebuie să fie considerate ca fiind susceptibile să afecteze schimburile comerciale în cadrul pieței interne a Uniunii Europene, în sensul art. 101 T.F.U.E. Această interpretare este obligatorie în cauza de față, bazându-se pe împrejurările concrete care au condus la constatarea încălcării regulilor de concurență.
În consecință, Înalta Curte apreciază că este fondat motivul de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., întrucât instanța de primă jurisdicție a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din T.F.U.E.
2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs
Pentru considerentele expuse la punctul anterior, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 312 alin. (1)-(3) C. proc. civ., va admite recursul, va modifica sentința atacată, în sensul că va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 5821 din 16 octombrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Modifică sentința atacată, în sensul că respinge acțiunea reclamantei A. Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Administrat Privat SA, în prezent B. Societate de Administrare a unui Fond de Pensii Administrat Privat SA, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunțată, în ședință publică, astăzi 30 octombrie 2016.
