R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa publică din data de 29 octombrie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
Obiectul cauzei
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti în data de 04.10.2010, reclamanta A. S.A., a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei nr. 39/2010, emisă de pârât, iar în subsidiar, anularea în parte a aceleiaşi decizii, în sensul reducerii cuantumului amenzii contravenţionale aplicate A.
În motivarea acţiunii, societatea reclamantă a arătat că, prezenta cerere este îndreptată împotriva Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 07 septembrie 2010 prin care s-a reţinut încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene de către agenţii economici de pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România, şi s-a dispus sancţionarea sa cu amendă în valoare de 1.573.524 RON.
Decizia a fost criticată, în esenţă, pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.
Referitor la motivele de nelegalitate, societatea reclamantă a susţinut că Decizia Consiliul Concurenţei este nelegală întrucât:
– acordul nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege, în realitate, A. nu a participat la o înţelegere tip cartel, neîncălcând astfel norma sus-citată, Acordul sancţionat având o durată reală egală cu mai puţin de jumătate din durata reţinută prin Decizie;
– nu sunt îndeplinite criteriile pentru aplicarea art. 101 din Tratat, întrucât Acordul incriminat nu este de natură a afecta comerţul dintre Statele Membre ale Uniunii Europene.
Referitor la incidenţa art. 5 alin. (1) din Lege, societatea reclamantă a argumentat că, împărţirea participanţilor înregistraţi ca “dubluri” nu constituie o încălcare a prevederilor art. 1 alin. (1) lit. c) din Legea Concurenţei întrucât procedura de împărţire a “dublurilor” nu se încadrează în definiţia noţiunii de “cartel” . Pe de altă parte, A. a acţionat cu bună-credinţă, exclusiv în scopul protejării intereselor participanţilor, şi nu a existat un efect de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii (Pilonul II) din România sau pe o parte semnificativă a acesteia.
Procedura de împărţire a “dublurilor” nu se încadrează în definiţia de “cartel”.
Prin Decizie, Consiliul Concurenţei a conchis asupra încălcării normelor de concurenţă având în vedere că prin Acord se împart clienţii, ce constituie o restricţie prin obiect (un cartel între concurenţi), intrând în mod automat sub incidenţa art. 5 alin. (1) lit. c) din Lege.
Referitor la inaplicabilitatea art. 101 alin. (1) din TFUE, societatea reclamantă a arătat că, argumentele Consiliului sunt netemeinice întrucât se bazează pe criterii generale şi pe elemente de fapt care, deşi reale, nu au relevanţă în speţă în ceea ce priveşte afectarea comerţului intra-comunitar, neţinând cont de modalitatea de implementare a Acordului.
Aplicabilitatea Tratatului trebuie analizată de la caz la caz, în funcţie de particularităţile situaţiei identificate, iar nu prin aplicarea în mod abstract a unui şablon.
Conform Orientărilor Comisiei Europene privind conceptul de efect asupra comerţului din articolele 81 şi 82 din Tratatul CE, cartelurile dintr-un singur stat membru sunt susceptibile de a aduce atingere comerţului dintre statele membre din perspectiva faptului că acestea au ca efect consolidarea împărţirii pieţelor pe baze naţionale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice pe care o promovează Tratatul.
Regula este că întreprinderile parte la un cartel într-un singur stat membru trebuie să acţioneze în vederea excluderii concurenţilor din alte state membre ce au posibilitatea de a submina cartelul naţional. În cazul cartelurilor dintr-un singur stat membru, riscul pentru comerţul intra-comunitar constă în partiţionarea pieţelor naţionale faţă de piaţa comună.
În speţă, a susţinut reclamanta, un astfel de efect nu s-a produs şi nici nu era susceptibil de a se produce întrucât acordul a acoperit un procent marginal din piaţă, chiar dacă la acesta au participat majoritatea agenţilor economici prezenţi pe piaţă la acel moment.
Conform estimărilor A. din datele deţinute de acesta, a fost afectat un procent de aproximativ 1,5% din piaţă.
Astfel, în speţă, prevederile art. 101 alin. (1) din Tratat sunt inaplicabile întrucât nu au produs efecte asupra comerţului intra-comunitar, şi mai mult, astfel de efecte nu erau susceptibile de a se produce.
O altă critică adusă Deciziei a vizat faptul că autoritatea publică pârâtă în mod nelegal nu a ţinut seama de faptul că în speţă sunt îndeplinite criteriile de exceptare conform art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei.
Reclamanta a arătat că, ea nu a susţinut că prin Acord s-a respectat în mod neechivoc voinţa participanţilor dublaţi, ci faptul că s-a respectat cu un grad mai mare de probabilitate dorinţa acestuia faţă de profilul consumatorului mediu şi parcursul evenimentelor pe perioada de aderare iniţială.
A precizat că în ciuda eforturilor susţinute realizate de A. prin personalul acestuia, contactarea participanţilor s-a dovedit o soluţie neviabilă întrucât în ciuda verificărilor participanţii erau re-raportaţi. Totodată, în cazul celor ce au semnat în fapt cu două fonduri (din necunoaşterea regulilor şi neînţelegerea consecinţelor), aceştia solicitau ca A. să ia măsuri împotriva distribuirii aleatorii a acestora la un alt fond.
În opinia reclamantei concurenţa pe piaţă dintre administratori nu a fost eliminată, aceştia s-au concurat puternic în perioada de aderare iniţială, nerenunţând la costurile presupuse de existenţa concurenţei pe piaţă şi angajând sume considerabile pentru informarea participanţilor. În acest sens, A., întocmai unui agent economic diligent pe o piaţă concurenţială, a depus în mod real eforturi (atât de natură financiară, cât şi de logistică) pentru informarea participanţilor asupra riscurilor rezultate din multipla semnătură şi pentru educaţia consumatorului mediu ce nu înţelegea implicaţiile multiplei semnături de acte de aderare sau a perioadei de aderare iniţială.
În consecinţă, a arătat reclamanta, contrar celor reţinute prin Decizie, în speţă, sunt îndeplinite condiţiile cumulative stabilite de Lege şi detaliate prin Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei pentru ca Acordul să fie exceptat de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1),
În fine, Decizia a fost criticată şi pentru reţinerea greşită a duratei reale a activităţii de împărţire a dublurilor.
S-a arătat că, prin Decizie, Consiliul Concurenţei a reţinut durata Acordului ca fiind cuprinsă între 15.08.2007 – 31.01.2008.
Data iniţierii acordului (15.08.2007) a fost motivată prin existenţa propunerii B. asupra încheierii de acorduri multilaterale/bilaterale pentru stabilirea de criterii mutuale de validare în caz de acte de aderare multiple, precum şi a unor discuţii în cadrul APAPR din data de 29.08.2007 la care s-a sugerat împărţirea dublurilor 50/50 pentru a se evita trimiterea acestora la loterie, reţinându-se că deşi nu au existat acorduri formale (“instrumentum”) au existat înţelegeri ce au operat pe bază bilaterală.
S-a susţinut că o astfel de structură a fost posibilă exclusiv în baza corespondenţei electronice identificate între entităţile sancţionate, care conform materialului probator aflat la dosarul Consiliului Concurenţei şi citat pe larg în decizie datează din 12.11.2007 iar nu de la o dată anterioară.
În ceea ce priveşte data încetării acordului reţinută prin Decizie, s-a subliniat faptul că posibilitatea reală de împărţire între administratori a “dublurilor” a existat până la data ultimei raportări către CNPAS, ca urmare a încetării perioadei de aderare iniţială la data de 17.01.2008. Această dată este 25.01.2008.
Referitor la criticile ce au vizat netemeinicia Deciziei în litigiu, societatea reclamantă a arătat că individualizarea sancţiunii s-a realizat în mod incorect putându-se aplica cel mult o amendă simbolică, greşită fiind şi modalitatea de calcul a cifrei de afaceri a A.
Faţă de circumstanţele speţei, a susţinut reclamanta că, Decizia este nelegală din perspectiva calificării faptei ca fiind de gravitate mare, fiind aplicat un cuantum de bază preconizat al amenzii de 4%.
Totodată, soluţia adoptată de Consiliul a fost criticată şi pentru faptul că s-a omis reţinerea unor circumstanţe atenuante suplimentare în beneficiul A..
Referitor la modalitatea de calcul a cifrei de afaceri s-a susţinut că aceasta este eronată, întrucât A. nu poate fi calificată drept societate/instituţie financiară.
Recurenta invocă şi aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, în acord cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale exemplificată în Decizia nr. 228/2007 şi ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 75/2010, care abrogă, în ceea ce priveşte societăţile financiare, modalitatea de calcul a cifrei de afaceri prin raportare la a zecea parte din valoarea bilanţului, înlocuind-o cu suma veniturilor, definite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea.
Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 749 din 6.02.2012, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamanta A. a unui A. S.A., ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că prin Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010, autoritatea de concurenţă a decis sancţionarea unui număr de 14 societăţi comerciale de administrare a unui A., printre care şi societatea reclamantă, aceasta din urmă fiind sancţionată cu amenda în cuantum de 1.573.524 RON, reţinându-se încălcarea art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996 republicată şi a art. 101 din TUE.
Investigaţia a fost declanşată din oficiu, în baza Ordinului nr. 402/2006 emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 şi a art. 81 din Tratatul CE de către întreprinderile şi asociaţiile de întreprinderi de pe piaţa administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România.
În cadrul investigaţiei au fost analizate două potenţiale încălcări ale regulilor de concurenţă pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii obligatorii, respectiv o potenţială înţelegere anticoncurenţială de împărţire a clienţilor între administratorii fondurilor de pensii şi o potenţială practică concertată de fixare a comisioanelor de administrare.
În urma investigaţiei, în ceea ce priveşte analiza unei posibile înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a clienţilor, Plenul Consiliului Concurentei a dispus, constatarea şi sancţionarea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor intre administratorii de fonduri de pensii private, între care şi A.
Înţelegerile au vizat participanţii înregistraţi ca “dubluri”, în procedura de aderare iniţială la fondurile de pensii administrate privat.
Referitor la cadrul legal care reglementa această procedură, Curtea a reţinut că Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicată, reglementa înfiinţarea, organizarea şi supravegherea prudenţială a sistemului fondurilor de pensii administrate privat, precum şi organizarea şi funcţionarea administratorilor fondurilor de pensii administrate privat.
În baza acestei legi, în perioada 25.07.2007-09.10.2007, au fost autorizate de Comisia de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (în continuare CSSPP) 18 societăţi comerciale cu obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare societate putând administra în România un singur fond de pensii.
S-a mai reţinut că potrivit acestei legi, persoanele în vârstă de până la 35 de ani care sunt asigurate şi contribuie la sistemul public de pensii – Pilonul I – au obligaţia să adere şi la un A. – Pilonul II. Persoanele care nu au posibilitatea să adere la Pilonul II sunt persoanele care au mai mult de 45 de ani sau cele care nu contribuie la sistemul public de pensii – Pilonul I. Persoanele care au opţiunea de a participa sau nu la Pilonul II sunt persoanele cu vârsta cuprinsă între 35 şi 45 de ani care contribuie şi la Pilonul I.
Astfel fiind, pentru situaţia în care, la finalul perioadei de aderare iniţială vor exista şi persoane care nu îşi vor exprima voinţa de aderare la un fond de pensii sau nu îşi vor exprima o voinţă valabilă, legiuitorul a stabilit ca aceste persoane să fie repartizate aleatoriu, la sfârşitul perioadei de aderare, proporţional cu cota de piaţă obţinută de fiecare administrator.
A reţinut instanţa că prin această reglementare, legiuitorul a urmărit ca la momentul imediat următor finalizării procedurii de aderare iniţială, avantajul concurenţial al administratorilor care reuşiseră prin eforturi proprii financiare, de strategie, etc. să atragă un număr cât mai mare de participanţi, să fie păstrat, prin repartizarea aleatorie a persoanelor care nu aderaseră la un fond de pensii sau cele care au făcut o aderare nevalidă din punct de vedere legal, urmărindu-se deci, ca numărul de participanţi obţinuţi de fiecare administrator la finalul perioadei de aderare să fie exclusiv rezultatul modului în care a înţeles să concureze cu ceilalţi administratori.
Prin urmare, în opinia instanţei, legiuitorul a prevăzut şi reglementat atât situaţia persoanelor care nu îşi vor exprima o opţiune de aderare la un anumit fond de pensii, cât şi situaţia persoanelor care nu au exprimat o voinţă valabilă, respectiv situaţia celor care au optat pentru mai multe fonduri.
Totodată, instanţa de fond a făcut referire la Norma nr. 18/2007 privind aderarea iniţială şi evidenţa participanţilor la fondurile de pensii administrate privat, modificată şi completată ulterior prin Norma nr. 31/2007 care a reglementat procesul de aderare iniţială la un A., precum şi procedura de validare şi repartizare aleatorie a participanţilor.
Potrivit Normei nr. 18/2007, procesul de aderare iniţială la un A. urma să se deruleze pe parcursul a 4 luni. Pe parcursul acestei perioade, orice salariat în vârstă de până la 35 de ani avea obligaţia să adere la unul din fondurile de pensii administrate privat, în timp ce, persoanele cu vârsta cuprinsă între 35-45 de ani aveau posibilitatea, dar nu şi obligaţia de a adera.
La finalizarea procesului de aderare iniţială, toate persoanele cu vârsta de până la 35 de ani, care aveau obligaţia de a adera la un fond şi nu aderaseră sau care aderaseră la mai multe fonduri, contrar obligaţiei legale, urmau să intre în procesul de repartizare aleatorie.
În ceea ce priveşte procedura de validare şi repartizare aleatorie a participanţilor, Norma nr. 18 prevedea ca administratorii aveau obligaţia să transmită CNPAS, bilunar (în datele de 1 şi 15 ale fiecărei luni), un raport care să cuprindă informaţii privind persoanele care au semnat un act individual de aderare, în cele două săptămâni precedente raportării.
Pe baza acestor raportări, CNPAS efectua validări bilunare.
Repartizarea aleatorie urma să se aplice atât în cazul persoanelor care, deşi aveau obligaţia să adere la un fond de pensii privat în faza iniţială de aderare, nu o făcuseră, cât şi persoanelor înscrise în Registru ca invalidate.
Prin modificările şi completările aduse Normei 18, prin Norma 31 s-a modificat momentul la care CNPAS realiza validarea sau invalidarea persoanelor care au semnat mai multe acte individuale de aderare.
Astfel fiind, susţinerea societăţii reclamante potrivit căreia, acest acord al ” dublurilor” se impunea a fi încheiat întrucât a servit exclusiv interesului protejării participanţilor, nefiind încheiat în interes propriu, fără a fi de natură să restrângă, să denatureze sau să împiedice concurenţa, nu a putut fi reţinut, câtă vreme, acest acord de împărţire al dublurilor a fost încheiat în afara cadrului legal.
Prin urmare, susţinerile societăţii reclamante legate de aspectele referitoare la faptul că prin acest acord al dublurilor 50%-50% au fost protejate interesele participanţilor care au semnat acte de aderare cu două fonduri existând astfel prezumţia potrivit căreia, pentru acel participant ar fi fost acceptabilă/convenabilă alocarea la unul din cele două fonduri pentru care a semnat, iar nu pentru un terţ, a considerat instanţa că este lipsită de temei legal.
Curtea nu a reţinut această apărare, întrucât, “acordul” acelei persoane nu întrunea condiţiile de legalitate pentru a putea fi reţinut ca valabil exprimat.
Astfel, potrivit legislaţiei incidente, persoanele cu vârste de până la 35 de ani aveau obligaţia legală de a semna un singur act de aderare şi la un singur fond de pensii, sancţiunea fiind invalidarea unei astfel de opţiuni şi repartizarea aleatorie a persoanelor care au încălcat prevederile legale prin semnarea mai multor acte de aderare cu mai multe fonduri, precum şi acelora care, lipsite de diligenţă, care nu şi-au exprimat nici o opţiune, deşi aveau obligaţia legală să o facă.
Pe de altă parte, s-a reţinut că aceste dubluri nu au fost cauzate doar de manifestarea culpabilă a celor ce au exprimat mai multe opţiuni, ci şi de comportamentul agenţilor de marketing fiind comise inclusiv fraude, în sensul că, aceştia erau interesaţi să se semneze cât mai multe acte de aderare, întrucât câştigurile lor erau direct proporţionale cu actele de aderare pe care reuşeau să le încheie, chiar dacă erau “dubluri”, acestea urmând a fi împărţite după criteriul 50%-50%, între administratorii fondurilor, eludându-se astfel, în mod flagrant prevederile legale, ce reglementau această piaţă în formare.
În acest sens, în opinia instanţei, relevante sunt Minutele întâlnirilor dintre reprezentanţii administratorilor şi cei ai CSSPP şi CNPAS din 22.10.2007, 12.11.2007 şi 26.11.2007.
Prin acţiunea promovată, reclamanta a susţinut că a încercat sa verifice opţiunea corectă a participanţilor “dublaţi”, pe parcursul perioadei de aderare iniţială, însă “demersul s-a dovedit ineficient, întrucât numărul mare de “dubluri excedea forţa logistica” pe care o avea, şi “dublurile”, deşi erau verificate erau re-reportate de ceilalţi administratori.
Sub acest aspect, Curtea a reţinut că, neîndeplinirea obligaţiei legale de a verifica semnătura olografa de pe actele de aderare, respectiv de a lua legătura cu persoana pentru a stabili voinţa sa de a adera sau nu la un anumit fond, nu putea fi decât în detrimentul participanţilor care figurau ca “dubluri”, deşi reclamanta a susţinut ca a acţionat exclusiv in interesul acestora.
În consecinţă, Curtea reţine că împărţirea 50%-50% a “dublurilor” între administratori, în condiţiile încălcării prevederilor legale referitoare la verificarea actelor de aderare înregistrate ca dubluri şi neluării masurilor interne pentru a limita acestora, au fost cauzate de interesul economic al administratorilor şi nu s-a datorat protejării interesului participanţilor, cum fără temei a susţinut reclamanta.
În ceea ce priveşte incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei, s-a reţinut că este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:
– existenta a cel puţin doua întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi;
– existenta unei înţelegeri, a unei decizii sau a unei practici concertate;
– înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţă.
Referitor la primele doua condiţii Curtea a reţinut că acestea sunt îndeplinite, chiar dacă, reclamanta a susţinut, fără temei, că procedura de împărţire a dublurilor nu poate fi încadrată în noţiunea de “Cartel”, întrucât A. nu avea interes practic sau economic de împărţire a acestor participanţi, neexistând intenţia de a obţine profit nemeritat sau de a elimina concurenţa.
În ceea ce priveşte cea de-a treia condiţie, referitoare la obiectul sau efectul înţelegerii de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurentei, Curtea a avut în vedere faptul că, obiectul şi efectul anticoncurenţial sunt condiţii alternative iar nu cumulative.
În ceea ce priveşte obiectul anticoncurenţial, respectiv capacitatea înţelegerii de împărţire a dublurilor de a denatura concurenta, Curtea a reţinut că la momentul realizării acordului piaţa administrării private a pensiilor obligatorii era o piaţă în formare, ale cărei baze au fost constituite într-o perioada redusă de timp (4 luni).
În acest context, în opinia Curţii, era deosebit de important ca participanţii la fiecare fond să fie câştigaţi pe criterii corecte, în condiţiile în care structura pieţei, poziţia principalilor actori pe piaţă (administratorii fondurilor de pensii) depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.
În concluzie, Curtea, analizând înţelegerea administratorilor de împărţire a “dublurilor”, a reţinut că, în mod corect Consiliul Concurentei, a constatat că, în contextul particularităţilor pieţei pe care s-a realizat înţelegerea, aceasta avea obiect anticoncurenţial, prin capacitatea sa concretă şi reală de a denatura concurenţa pe piaţa pensiilor private obligatorii şi de a afecta interesele participanţilor.
Referitor la criticile ce au vizat incidenţa art. 101 din TUE, Curtea a reţinut că înţelegerea/acordul a fost aptă(t) să afecteze comerţul între statele membre, având în vedere situaţia de fapt reţinută şi textul articolelor 101 şi 102 din Tratat.
Referitor la modalitatea de individualizare a pedepsei, Curtea a reţinut că pârâtul a respectat prevederile legale incidente referitoare la încadrarea faptei, individualizarea sancţiunilor aplicate în temeiul art. 51 din Lege, cuantumul stabilit fiind orientat către limita minimă a cuantumului preconizat, respectiv de 4%, fiind reţinute în favoarea reclamantei două circumstanţe atenuante.
În ceea ce priveşte aplicarea unei “amenzi simbolice”, s-a constatat că această cerere nu are susţinere în legislaţia aplicabilă în materie de concurenţă.
Solicitarea reclamantei de reţinere în favoarea sa şi a circumstanţelor atenuante privind “săvârşirea faptei fără intenţie” şi “lipsa oricărui avantaj economic”, nu a putut fi reţinută, întrucât într-o astfel de situaţie ar însemna ca “lipsa intenţiei” să fie valorificată de două ori, fiind deja reţinută de pârât atunci când a aplicat circumstanţa atenuantă referitoare la “existenţa unui dubiu rezonabil privind caracterul contravenţional al faptei, datorită implicării autorităţii de reglementare”.
Referitor la cealaltă circumstanţă, s-a apreciat că în mod corect nu a fost reţinută de autoritate, rezultând în mod clar că societatea reclamantă nu a participat la această înţelegere cu concurenţii săi, exclusiv în interesul clienţilor, fiind deci inaplicabilă.
În fine, referitor la reducerea amenzii motivată de faptul că data deliberării Plenului Consiliului Concurenţei atestă intenţia vădită de eludare a principiului constituţional privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, Curtea a observat că pârâtul a respectat prevederile legale incidente la momentul soluţionării, susţinerile reclamantei fiind lipsite de temei legal.
În privinţa criticilor privind încălcarea prevederilor art. 65 din Legea concurenţei, Curtea a reţinut că, relativ la calificarea fondului ca activ al administratorului s-a realizat prin prisma prevederilor de la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 potrivit cărora “administratorul reprezintă o societate pe acţiuni constituită în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei în vigoare şi cu prevederile prezentei legi, denumită societate de pensii, care are ca obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii”.
Calea de atac exercitată
Împotriva sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti a declarat recurs A. a unui A. S.A., pentru motivele prevăzute de art. 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ.
3.1. Aplicarea eronată a art. 5 din Legea nr. 21/1996 prin calificarea înţelegerii de împărţire a dublurilor drept restricţie prin obiect
Întreaga motivaţie a primei instanţe cu privire la existenţa unei restricţii de concurenţă prin obiect nu reprezintă decât o constatare a încălcării de către administratori a procedurii prevăzute de lege cu privire la dubluri.
Recurenta consideră că alegerea unui alt algoritm de alocare a dublurilor decât cel prevăzut de lege nu reprezintă o încălcare a legii concurenţei, ci cel mult o încălcare a legislaţiei specifice în domeniul pensiilor private obligatorii, respectiv Norma nr. 18/2007, încălcare care nu a fost sancţionată de autorităţile competente tocmai datorită legitimităţii demersului administratorilor de a înlocui un mecanism nefezabil în practică, cu un alt mecanism adaptat realităţii.
Ca dovadă a inadecvării mecanismului iniţial, la sfârşitul procesului de aderare iniţială, legiuitorul a înlocuit mecanismul de repartizare aleatorie, în funcţie de cota de piaţă, cu un sistem de alocare pe cote egale instituit prin Norma nr. 2/2010.
În aprecierea scopului anticoncurenţial al acordului, instanţa de fond ignoră materialul probator aflat la dosarul cauzei, din care reiese că recurenta nu avea niciun interes practic sau economic faţă de împărţirea participanţilor înregistraţi ca “dubluri”, întrucât poziţia sa pe piaţă i-ar fi asigurat un număr mai mare de participanţi în ipoteza unei repartizări aleatorii, decât numărul de participanţi rezultat din împărţirea pe criteriul 50-50%.
Împărţirea dublurilor a intervenit ulterior, la mijlocul perioadei de aderare, când a devenit clar faptul că sistemul implementat de lege nu rezolvă problema dublurilor, acestea fiind re-raportate.
Prima instanţă a nesocotit argumentele reclamantei potrivit cărora scopul împărţirii bilaterale între fonduri a fost respectarea opţiunii participanţilor, iar în cazul în care aceştia erau nemulţumiţi se puteau adresa CSSPP în vederea invalidării aderării şi transferului la fondul dorit.
Recurenta mai susţine că înţelegerea privind dublurile nu avea potenţialul de a afecta concurenţa pe piaţa administrării pensiilor private, întrucât dublurile nu constituie obiectul concurenţei între administratori, fiind destinate a fi repartizate aleatoriu.
Procentul marginal al dublurilor (sub 1,5% din piaţă) împărţite înlătură potenţialul de afectare a concurenţei şi existenţa unui cartel între administratori.
În acest sens este şi opinia expertului depusă la dosar, dar ignorată de instanţa de fond, aceasta arătând că înţelegerea a vizat doar piaţa dublurilor şi nu împărţirea clienţilor, ci doar alegerea unui alt algoritm.
Împărţirea pe baze egale a dublurilor era o soluţie echitabilă şi neutră din perspectiva afectării structurii pieţei, iar judecătorul fondului nu motivează în ce a constat afectarea concurenţei, în contextul în care sistemul propus de administratori favoriza în esenţă concurenţa, nediscriminând în favoarea celor cu putere mai mare pe piaţă.
3.2. Instanţa de fond a respins nefondat aplicarea în speţă a condiţiilor de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei
Curtea de apel a apreciat în mod eronat argumentele cu caracter subsidiar din cererea de anulare cu privire la aplicabilitatea exceptării legale prev.de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, reţinând că acordul nu a oferit consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile înţelegerii şi faptul că denaturarea concurenţei nu era indispensabilă pentru obţinerea avantajelor scontate, respectarea voinţei reale a participanţilor.
În realitate, acordul a generat efecte pozitive, constând în eficientizarea activităţilor administratorilor.
Cu privire la caracterul indispensabil al alegerii unui algoritm, recurenta susţine că timp de două luni a încercat cele mai bune metode de rezolvare a problemei dublurilor, fără să fie găsite variante mai puţin restrictive care să asigure operatibilitatea procesului şi acelaşi grad de probabilitate în respectarea opţiunii participantului.
3.3. Aplicarea eronată a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene
Raţionamentul primei instanţe cu privire la aplicarea în speţă a art. 101 din Tratat este eronat, avându-se în vedere că nu s-a dovedit o afectare a comerţului dintre statele membre, activitatea de împărţire a “dublurilor” a reprezentat un procent marginal din piaţă şi nu a fost demonstrat un efect de închidere a pieţei naţionale de administrare a pensiilor private obligatorii pentru administratorii înregistraţi în alte state membre.
3.4. Criteriile de individualizare a sancţiunii au fost aplicate eronat
Recurenta apreciază că se impunea reducerea amenzii, având în vedere gravitatea mică a faptei reţinute şi existenţa unor circumstanţe atenuante suplimentare.
În cazul unei fapte anticoncurenţiale de o gravitate mică, normele de individualizare preconizau un cuantum al amenzii între 0% şi 2% din cifra de afaceri a contravenientului.
De asemenea, susţine recurenta, durata încălcării reţinută incorect (6 luni în loc de 2 luni jumătate), poate fi avută în vedere de instanţă în vederea reducerii amenzii, ca şi lipsa oricărei intenţii ori a avantajului economic.
Eventuala amendă nu poate fi raportată la activele fondului de pensii, apreciază recurenta, având în vedere separarea patrimonială clară instituită potrivit Legii nr. 441/2004, fondul de pensii nereprezentând un activ al Administratorului.
În final, recurenta critică respingerea aplicării legii contravenţionale mai favorabile de către instanţa fondului raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 75/2010, care abrogă, în ceea ce priveşte societăţile financiare, modalitatea de calcul a cifrei de afaceri prin raportare la a zecea parte din valoarea bilanţului, înlocuind-o cu suma veniturilor definite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei după deducerea impozitelor şi taxelor legate direct de acestea, efectul fiind acela de reducere substanţială a amenzii de până la 355.126 RON.
Apărările formulate de intimatul Consiliul Concurenţei
Prin întâmpinare, intimatul solicită respingerea recursului ca nefondat.
Înţelegerea a fost calificată în mod corect ca anticoncurenţială (prin obiect) de către instanţa de fond, afectarea concurenţei fiind implicită prin însăşi natura sa, fapta având capacitatea de a denatura concurenţa pe piaţa pensiilor private obligatorii.
Contrar celor susţinute de recurentă, la momentul înţelegerii exista o incertitudine cu privire la numărul final de dubluri, care putea fi semnificativ în proporţie cu numărul total de participanţi în perioada de aderare obligatorie.
Mai mult, numărul de dubluri care s-a împărţit în mod efectiv este irelevant, acest aspect ţinând de efectele concrete ale unei înţelegeri, efecte care, în cazul acordurilor restrictive prin obiect, nu au relevanţă pentru incidenţa art. 5 alin. (1) din lege/art. 101 din Tratat, ci cel mult, pentru individualizarea sancţiunii.
Contrar celor afirmate de recurentă, legislaţia adoptată în 2010 nu poate legitima/consfinţi comportamentul Administratorilor, având în vedere că a fost adoptată la trei ani de la momentul aplicării Normei nr. 18/2007, iar aceasta din urmă reglementa situaţia dublurilor în perioada de aderare iniţială, în timp ce Norma nr. 2/2010 reglementează procedura “aderării continue”, pentru a încuraja pătrunderea/menţinerea pe piaţă şi a altor operatori economici.
În esenţă, raţiunile pentru care intimatul a considerat că obiectul acordurilor bilaterale are o natură anticoncurenţială sunt acelea conform cărora acordurile au condus la denaturarea structurii unei pieţe în formare, ce depindea de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond.
Se mai susţine în întâmpinare că acordurile anticoncurenţiale nu întrunesc condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 pentru a putea fi exceptate de la interdicţia prev.de art. 5 alin. (1).
În ceea ce priveşte individualizarea amenzii, intimatul consideră că au fost aplicate dispoziţiile legale în materie, fapta fiind calificată de gravitate mare, iar fondul a fost inclus în activele Administratorului, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 411/2004.
Intimatul solicită şi respingerea argumentelor referitoare la aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, deoarece modificarea legislaţiei ulterior constatării şi sancţionării faptei nu atrage incidenţa unui conflict de legi în timp, doar legea contravenţională dezincriminatoare se aplică şi ulterior constatării şi sancţionării încălcării, până la momentul executării sancţiunii.
5. Prin încheierea de şedinţă din data de 13.02.2014, Înalta Curte a adresat CJUE următoarea întrebare preliminară:
“În cazul unei practici de împărţire a clienţilor, numărul concret, final, al acestora este relevant din perspectiva îndeplinirii condiţiei privind afectarea semnificativă a concurenţei în sensul prevederilor articolului 101 alin. (1) lit. c) din TFUEş”.
Prin Hotărârea CJUE din 16.07.2015, în cauza C-172/14, s-a declarat că:
“Articolul 101 alin. (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că acorduri de împărţire a clienţilor, precum cele încheiate între fonduri de pensii private în cauza principală constituie o înţelegere care are un obiect anticoncurenţial, fără ca numărul de clienţi vizaţi de aceste acorduri să poate fi relevant în scopul aprecierii condiţiei referitoare la restrângerea concurenţei în cadrul pieţei interne”.
II. Considerentele Înaltei Curţi – instanţa competentă să soluţioneze calea de atac extraordinară exercitată în cauză
1. Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.
1.1. Cu privire la motive de recurs prin care societatea recurentă susţine că prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 din TFUE au fost aplicate în mod greşit, calificându-se înţelegerea de împărţire a dublurilor drept restricţie prin obiect.
Potrivit art. 101 alin. (1) TFUE şi art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 sunt interzise orice tip de înţelegeri/decizii practici concertate care au ca “obiect sau efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în piaţa internă.
Restrângerea prin obiect se referă la împrejurarea că există anumite modalităţi de înţelegeri, etc. care, prin însăşi natura lor, sunt extrem de nocive pentru buna funcţionare a concurenţei.
Jurisprudenţa CJUE extrasă din cuprinsul hotărârii pronunţate în data de 16.07.2015, în cauza C-172/14 enumeră acordurile de împărţire a clienţilor în categoria celor mai grave restrângeri ale concurenţei.
În speţă, trebuie analizate cuprinsul acordurilor, obiectivele urmărite, precum şi contextul economico-juridic în care acestea au fost încheiate.
Acordurile au fost iniţiate înainte de punerea în aplicare a procesului de aderare a persoanelor vizate la unul dintre fondurile de pensii private, obiectivul urmărit era afilierea acestor persoane la un cerc limitat de operatori, contrar normelor legale aplicabile şi în detrimentul altor societăţi active în sectorul economic în discuţie (par. 36, 37 din hotărârea CJUE).
Înţelegerea viza consolidarea poziţiei pe piaţa relevantă a fiecăruia dintre fondurile de pensii private în raport cu cea a concurenţilor săi care nu au participat la practicile concertate în discuţie (par. 38 din hotărârea CJUE).
În ceea ce priveşte contextul economic şi juridic în care s-au înscris acordurile, se remarcă formarea unei noi pieţe a fondurilor de pensii private obligatorii survenită într-o perioadă relativ scurtă, obligaţia impusă de legislaţia naţională a aderării la unul dintre cele 18 fonduri autorizate în acest scop, aderare care devenea validă numai la înregistrarea în datele CNPAS (par. 40, 41).
Legislaţia naţională consideră că înscrierea la mai mulţi Administratori ai unor asemenea fonduri nu reprezenta o aderare validă şi urma ca persoanele respective să fie repartizate între fonduri în mod direct proporţional cu numărul de persoane a căror aderare fusese validată pentru fiecare dintre fondurile respective (par. 42).
Scopul practicilor concertate organizate de fondurile de pensii private era acela de a permite acestora exercitarea unei influenţe asupra structurii şi asupra condiţiilor reale de funcţionare a noii pieţe a asigurărilor private obligatorii (par. 47).
Acordul, în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, putea afecta comerţul dintre statele membre, deoarece serviciile oferite erau susceptibile să aibă un caracter transfrontalier, întrucât persoanele supuse obligaţiei de aderare la unul dintre fondurile autorizate şi angajatorii lor puteau să fie stabiliţi în alte state membre, iar fondurile de pensii constituite în România puteau să aparţină unor societăţi situate în alte state membre (par. 48, 50).
În concluzie, CJUE a stabilit că acordurile în discuţie în litigiul principal pot fi calificate în sensul că restrâng concurenţa tocmai din cauza obiectului lor, în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, iar numărul de persoane concret vizate de aceste acorduri este nerelevant (par. 53, 54).
Astfel, din actele dosarului, rezultă cu prisosinţă faptul că înţelegerea a avut un obiect anticoncurenţial prin însuşi obiectul său, deoarece urmărea denaturarea unei pieţe în formare, respectiv poziţia pe piaţă a administratorilor fondurilor de pensii care depinde de numărul de participanţi validaţi.
Înţelegerea urmărea nerespectarea legislaţiei în vigoare şi descurajarea celor care procedau la verificarea voinţei reale a persoanelor înregistrate ca dubluri.
Faţă de aceste precizări sunt nerelevante susţinerile recurentei în sensul că înţelegerea nu putea afecta concurenţa pe piaţă, întrucât nu a vizat ansamblul pieţei, ci doar dublurile, în contextul în care a avut loc o împărţire a clienţilor, nefiind important numărul lor.
1.2. În speţă, dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nu sunt incidente, deoarece nu sunt întrunite cumulativ condiţiile impuse de text.
Nu au fost relevate beneficiile obiective ale înţelegerii, care nu a avut drept consecinţă un cost redus al serviciului sau o îmbunătăţire a acestuia.
Înţelegerea a urmărit numai reglarea unor aspecte între Administratorii fondurilor private, fără ca beneficiarul să primească un serviciu superior.
1.3. Cu privire la aplicarea eronată a criteriilor de individualizare a sancţiunii
Înalta Curte consideră întrunite criticile referitoare la reducerea amenzii ca urmare a intervenţiei legii contravenţionale mai favorabile, fără a mai fi necesar să se analizeze celelalte critici.
Instanţa de fond a apreciat în mod greşit că, prin raportare la data deliberărilor – 04.08.2010, era în vigoare Legea nr. 21/1996 republicată, şi că modificarea legislaţiei ulterior constatării şi sancţionării faptei nu atrage incidenţa unui conflict de legi în timp şi nu impune aplicarea legii mai favorabile.
De asemenea, prima instanţă a reţinut eronat că din cuprinsul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 228/2007, doar legea contravenţională dezincriminatoare se aplică şi ulterior constatării şi sancţionării încălcării, până la momentul executării sancţiunii.
Din analiza probelor administrate în dosar, rezultă că decizia contestată a fost emisă în data de 07.09.2010, iar deliberările cu privire la investigaţie au fost făcute în data de 05.07.2010.
Diferenţa de timp dintre momentul deliberării şi, practic, aplicarea sancţiunii şi, momentul emiterii deciziei, a condus la ignorarea apariţiei O.U.G. nr. 75/2010 care a abrogat pentru societăţile financiare modalitatea de calcul a cifrei de afaceri prin raportare la a zecea parte din valoarea bilanţului şi a înlocuit-o cu suma veniturilor, definite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea.
Astfel, amenda se reduce la suma de 355.126 RON, conform calculelor realizate de recurentă şi necontestate de partea adversă.
Intimata avea obligaţia să aplice prevederile O.U.G. nr. 75/2010 deoarece conţin o normă mai favorabilă în ceea ce priveşte calculul amenzii contravenţionale pentru societăţile financiare, normă intervenită după data deliberării, dar până la momentul emiterii deciziei.
Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 228/2007 s-a apreciat că efectele legii noi se aplică tuturor sancţiunilor contravenţionale aplicate şi neexecutate până la data intrării în vigoare a legii noi.
Legea contravenţională mai favorabilă nu face distincţie între actul nou ce dezincriminează fapta şi noul act normativ care prevede o sancţiune mai uşoară, urmând ca aceasta să se aplice în ambele situaţii.
De altfel, Curtea Constituţională a fost sesizată cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a disp.art. 12 alin. (1) din O.G. nr. 2/2011 privind regimul juridic al contravenţiilor, care se referă într-adevăr la legea dezincriminatoare, dar nu poate fi ignorat art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2011 care priveşte teza apariţiei unui act normativ ce prevede o sancţiune mai uşoară sau cu referire la contravenţiile prevăzute de Legea concurenţei, modalitatea de calcul a amenzii.
Faţă de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza I şi alin. (3) C. proc. civ. coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, se va admite recursul şi se va casa sentinţa recurată, urmând a se admite în parte acţiunea în sensul modificării deciziei atacate şi reducerii cuantumului amenzii aplicate la suma de 355.126 RON.
În raport de admiterea în parte a acţiunii, în temeiul art. 274 şi urm. C. proc. civ., va fi obligată intimata la plata sumei de 10.000 RON reprezentând cheltuieli de judecată către reclamantă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de A. a unui A. S.A. împotriva sentinţei nr. 749 din 6 februarie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată.
Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta A. a unui A. S.A.
Modifică Decizia nr. 39/2010 emisă de Consiliul Concurenţei şi reduce cuantumul amenzii aplicate la suma de 355.126 RON.
Obligă intimata la plata sumei de 10.000 RON reprezentând cheltuieli de judecată către recurentă.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 29 octombrie 2015.
