R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa publică din data de 8 noiembrie 2016
Asupra recursului de faţă;
Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul litigiului şi cadrul procesual
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2/2010, reclamanta A. S.A. (denumită în continuare, “A.”) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei:
(i) în principal, anularea în ceea ce o priveşte a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 07 septembrie 2010 referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, de către administratorii fondurilor de pensii private obligatorii din România, constatând că fapta nu are caracter concurenţial;
(ii) într-un prin subsidiar, anularea parţială a Deciziei, şi anume a art. 2 pct. 5 din Decizie, în sensul exonerării de plata amenzii;
(iii) într-un al doilea subsidiar, modificarea în parte a art. 2 punctul 5 din Decizie, în sensul aplicării unei amenzi simbolice sau, în cel mai rău caz, reducerea amenzii ţinând cont de criticile privind individualizarea amenzii.
Prin sentinţa civilă nr. 495 din 25 ianuarie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus admiterea acţiunii formulate de reclamanta A. S.A. şi anularea Deciziei nr. 39 din 07 septembrie 2010 emisă de Consiliul Concurenţei.
Prin decizia nr. 489 din 4 februarie 2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost admis recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 495 din 25 ianuarie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, pentru soluţionarea cererii subsidiare vizând reducerea cuantumului amenzii aplicate.
Cauza trimisă spre rejudecare a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2/2010* .
2. Hotărârea primei instanţe, după rejudecarea cauzei
Prin sentinţa civilă nr. 930 din 18 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a dispus admiterea în parte a cererii reclamantei A. S.A., anularea în parte a Deciziei nr. 39/2010 emisă de Consiliul Concurenţei, în sensul că amenda cu care este sancţionată reclamanta este de 93.120 RON.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele.
În mod corect, Consiliul Concurenţei a calculat amenda prin raportare la dispoziţiile art. 65 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, aplicabile în cazul societăţilor financiare.
În ceea ce priveşte forma art. 65 care trebuia avută în vedere de Consiliul Concurenţei, în mod corect pârâtul a calculat amenda prin raportare la dispoziţiile legale în forma în vigoare la data deliberării, fiind lipsită de relevanţă împrejurarea că redactarea deciziei a avut loc ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 75/2010.
Între momentul aplicării sancţiunii de către Consiliul Concurenţei (04.08.2010) şi momentul executării acesteia a intervenit o reglementare care instituia un regim contravenţional mai favorabil, respectiv O.U.G. nr. 75/2010 (intrată în vigoare la 05.08.2010).
În considerarea prevederilor art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenienţilor, precum şi a celor statuate de Curtea Constituţională prin Deciziile nr. 228/2007 şi nr. 101/2013, reclamantei îi este aplicabil modul de calcul al amenzii prevăzut de art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 75/2010, respectiv pentru instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, cifra de afaceri prevăzută de art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 este înlocuită cu suma veniturilor, definite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea.
Prin urmare, având în vedere şi modul de calcul prezentat de reclamantă în cererea de chemare în judecată, necontestat de pârât, prima instanţă a apreciat că amenda ce trebuie stabilită în sarcina acesteia, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, este în cuantum de 93.120 RON.
3. Calea de atac exercitată în cauză, în al doilea ciclu procesual
Împotriva sentinţei civile nr. 930 din 18 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamanta A. S.A., susţinând că aceasta este nelegală, pentru următoarele motive:
3.1. În mod eronat instanţa de fond a reţinut că modalitatea de calcul de către pârât a cifrei de afaceri a reclamantei ar fi fost una corectă. A. nu poate fi calificată drept societate financiară.
Pentru a respinge argumentul reclamantei, instanţa de fond a reţinut că “derogarea conţinută de art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 a avut în vedere tocmai specificul unei societăţi care administrează activele altor persoane, raportat la modul de calcul aplicabil în cazul unei simple societăţi comerciale”.
Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a legii, întrucât excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare şi nu pot fi interpretate extensiv de către instanţele de judecată.
Mai mult, Consiliul a stabilit amenda nu doar prin raportare la a zecea parte din activul bilanţier al A., ci a luat în calcul, în mod abuziv şi eronat, şi a zecea parte din activele fondului de pensii private obligatorii administrat de A., ca bază pentru aplicarea amenzii. Or, calificarea fondului de pensii ca şi active ale administratorului fondului de pensii este contrară dispoziţiilor Legii nr. 411/2004, care face o distincţie clară între activele financiare proprii ale administratorului şi activele fondului de pensii administrat privat, rezultate ca urmare a investirii fondurilor personale ale participanţilor.
Instanţa de fond nici măcar nu s-a pronunţat cu privire la această apărare a reclamantei.
3.2. În mod greşit instanţa de fond nu a ţinut cont de lipsa intenţiei din partea societăţii.
Contrar susţinerilor Consiliului Concurenţei, reţinerea circumstanţei atenuante a existenţei unui dubiu rezonabil privind caracterul contravenţional al faptei nu exclude reţinerea unei circumstanţe atenuante suplimentare constând în săvârşirea contravenţiei fără intenţie. Dacă intenţia reală a normei aplicabile ar fi fost excluderea unei circumstanţe în cazul reţinerii celeilalte, acestea ar fi fost prevăzute în mod alternativ sau ar fi fost suficientă menţionarea uneia dintre cele două tipuri de circumstanţe atenuante în cadrul Instrucţiunilor privind individualizarea amenzii.
Mai mult, faţă de circumstanţele speţei, se impunea aplicarea unei amenzi la nivel simbolic. Inexistenţa unei precizări exprese în Instrucţiunile de individualizare cu privire la posibilitatea aplicării unei amenzi simbolice nu atrage în mod automat imposibilitatea unei astfel de decizii. Această concluzie se impune mai ales în contextul în care, la data Deciziei, Legea concurenţei nu prevedea un plafon minim de amendă, ceea ce permitea aplicarea unui procent foarte redus al amenzii.
Pentru a respinge cererea reclamantei, prima instanţă a avut în vedere că “prin decizia de casare s-a reţinut existenţa unui interes propriu al administratorilor în privinţa modalităţii de soluţionare a dublurilor”, prima instanţă concluzionând că “Înalta Curte a înlăturat considerentele primei instanţe referitoare la lipsa oricărui interes din partea administratorilor fondurilor de pensii”.
Prima instanţă a realizat o interpretare eronată a deciziei instanţei de recurs, întrucât I.C.C.J. nu a reţinut existenţa unui interes propriu şi a intenţiei în sarcina administratorilor fondului de pensii, ci doar a înlăturat concluziile instanţei de fond privind lipsa caracterului anticoncurenţial al faptei care s-a baza pe lipsa oricărui interes din partea acestora.
3.3. Prima instanţă nu a ţinut cont de gravitatea mică a faptei, reţinând că “prin decizia de casare s-a reţinut că acordurile de împărţire […] erau apte de a altera aceste cote şi de altera astfel structura unei pieţe, noi. Înalta Curte a stabilit astfel că înţelegerea sancţionată are potenţial ridicat de afectare a concurenţei întrucât art. 108 TFUE urmăreşte să protejeze nu numai interesele concurenţilor sau ale consumatorilor”.
Acest raţionament al primei instanţei este incorect, întrucât Î.C.C.J. a reţinut doar că înţelegerea are un potenţial suficient de mare pentru a afecta concurenţa, astfel încât fapta să aibă caracter contravenţional, însă nu a precizat în niciun caz că din faptele care se înscriu în art. 5 alin. (1) din Lege, aceasta s-ar înscrie în rândul celor mai grave.
3.4. Prima instanţă în mod greşit nu a ţinut cont de durata redusă a săvârşirii faptei
Cu privire la data începutului faptei contravenţionale, prima instanţă a reţinut în mod corect că “data de 15.08.2007 nu poate fi avută în vedere şi în privinţa reclamantei ca dată de început a faptei concurenţiale”.
Apoi însă, prima instanţă în mod eronat a considerat că “din probatoriul administrat rezultă fără dubiu că, ulterior datei de 15.08.2007 şi până la data de 12.11.2007 reclamanta a participat la mai multe întâlniri cu ceilalţi administratori de fonduri de pensii, purtând discuţii, printre altele, şi cu privire la modul de reppartizare a dublurilor […] este evident că împărţirea dublurilor la data de 12.11.2007 nu a fost o decizie luată spontan şi ca urmare a unei înţelegeri prealabile”.
Acest raţionament al primei instanţe este inexact, întrucât elementul constitutiv al faptei concurenţiale îl constituie înţelegerea dintre participanţi. Or, simplele discuţii pe care şi-a bazat hotărârea prima instanţă nu reprezintă acord şi nici fapte anticoncurenţiale, ci cel mult acte preparatorii.
Este eronat şi raţionamentul primei instanţe, în sensul că “această apărare privind durata încălcării este lipsită de relevanţă în contextul în care la individualizarea sancţiunii pârâta a avut în vedere criteriul duratei mici a încălcării (sub 1 an)”.
Deşi stabilirea duratei Acordului ca fiind mai mică de un an nu conduce de facto la aplicarea unui cuantum adiţional al amenzii stabilite, identificarea duratei reale a Acordului este necesară pentru circumstanţierea efectelor acestuia, respectiv pentru individualizarea finală a sancţiunilor aplicate, în sensul reducerii nivelului acestora în temeiul principiului proporţionalităţii amenzii.
În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta-reclamantă a solicitat, în temeiul art. 299 şi urm. din C. proc. civ. (1865), schimbarea în parte a sentinţei recurate, în sensul micşorării cuantumului amenzii sub nivelul de 93.120 RON, aplicate prin sentinţa recurată, şi obligării intimatului la suportarea cheltuielilor de judecată, conform art. 274 C. proc. civ.
4. Apărările formulate în cauză
Intimatul Consiliul Concurenţei a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului, astfel cum a fost formulat de A., şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei nr. 930/2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.
Referitor la susţinerile recurentei, în sensul că A. nu poate fi calificată drept societate financiară, intimatul a solicitat să fie avute în vedere precizările şi solicitările reclamantei consemnate în cuprinsul încheierii de şedinţă din data de 11 martie 2016 şi să se observe caracterul contradictoriu şi inconsecvent al susţinerilor acesteia. Astfel:
– pe de o parte, a solicitat instanţei să constate intervenirea unei legi contravenţionale mai favorabile, respectiv a O.U.G. nr. 75/2010, prin prisma modificărilor aduse de acest act normativ la art. 65 (care se referea, în mod expres, la societăţile financiare), iar
– pe de altă parte, în prezentul recurs, susţine că sentinţa recurată este nelegală, în măsura în care a reţinut că A. a fost calificată de către Consiliu Concurenţei ca fiind o societate financiară.
De asemenea, intimatul a solicitat să se constate că, făcând aplicarea prevederilor art. 65 din Legea concurenţei, republicată, în forma modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, prima instanţă a precizat în mod expres, la pag. 4, paragraful final, că amenda astfel cum a fost redusă (la suma de 93.120 RON) este cea indicată în “modul de calcul prezentat de reclamantă în cererea de chemare în judecată.
În ceea ce priveşte modul de individualizare a amenzii sub toate aspectele, respectiv gravitate, durată şi circumstanţe incidente în cauză, intimatul a solicitat să se constate că sunt nefondate criticile recurentei.
Astfel, intimatul a susţinut că, în argumentele pe care le dezvoltă în susţinerea încadrării faptei ca fiind de gravitate mică, A. nu ţine seama, pe de o parte, de criteriile care stau la baza calificării faptelor anticoncurenţiale ca fiind de gravitate mare, iar, pe de altă parte, de faptul că durata şi gravitatea sunt două criterii legale diferite care, potrivit prevederilor legale, trebuie să se regăsească distinct în modul de determinare a nivelului de bază al a sancţiunii contravenţionale.
Referitor la pretinsa omisiune a autorităţii de concurenţă de a reţine alte două circumstanţe atenuante reprezentate de “săvârşirea fără intenţie a contravenţiei” şi “lipsa oricărui avantaj economic”, intimatul a invocat jurisprudenţa instanţelor europene în care s-a stabilit, cu titlu de principiu, că în cazul înţelegerilor pe orizontală de tip cartel efortul deliberat de a restricţiona concurenţa este prezumat, părţile implicate neputând susţine că nu erau conştiente de/nu au cunoscut caracterul restrictiv al comportamentului lor.
De asemenea, intimatul a precizat că A., deşi invocă “lipsa oricărui avantaj economic”, nu aduce argumente solide şi creditele în acest sens.
În ceea ce priveşte aplicarea unei “amenzi simbolice”, intimatul a susţinut că, în mod justificat, instanţa de fond a reţinut că o astfel de amendă nu are susţinere în legislaţia aplicabilă în materie de concurenţă.
Referitor la cheltuielile de judecată pretinse de recurentă, intimatul a solicitat să se observe că instanţa de fond a consemnat, în mod corect, prin încheierea de şedinţă din data de 11 martie 2016, precizarea că A. urmează să solicite, pe cale separată, cheltuielile de judecată ocazionate de acest proces.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză
Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.
1. Referitor la critica ce vizează modalitatea de calcul a cifrei de afaceri a reclamantei A.
Prin hotărârea pronunţată în cauză, prima instanţă a confirmat calificarea dată de Consiliul Concurenţei administratorilor fondurilor de pensii ca fiind societăţi financiare şi a făcut aplicarea prevederilor art. 65 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, reţinând că între momentul aplicării sancţiunii şi momentul executării acesteia a intervenit o reglementare care instituia un regim contravenţional mai favorabil, respectiv O.U.G. nr. 75/2010 (intrată în vigoare la 05.08.2010).
Prin urmare, având în vedere modul de calcul prezentat de reclamantă în cererea de chemare în judecată, necontestat de pârât, a redus amenda aplicată de Consiliul Concurenţei la suma de 93.120 RON.
Soluţia dată de prima instanţă este în concordanţă cu solicitările reclamantei cuprinse în cererea de chemare în judecată şi, în special, cu precizările acesteia formulate în şedinţa publică din data de 11 martie 2016, astfel cum ele sunt consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată.
Astfel, la interpelarea instanţei, reclamanta reprezentată de avocat, a solicitat să se constate că se impune cu putere de lucru judecat soluţia pronunţată de instanţa supremă în cauza B., în ceea ce priveşte motivul referitor la aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, şi numai dacă se va trece peste acest motiv, să se consemneze faptul că “amenda nu putea fi stabilită ca în cazul unei instituţii financiare, amenda nu putea fi raportată la activele fondului de pensii (…), fondul de pensii nereprezentând un activ al administratorului”.
Actul normativ cu privire la care A. a solicitat să fie aplicat de către prima instanţă, în virtutea legii contravenţionale mai favorabile, este O.U.G. nr. 75/2010. Atât prin cererea de chemare în judecată, cât şi prin răspunsul la întâmpinare, reclamanta a precizat că suma de 93.120 RON reprezintă amenda calculată conform O.U.G. nr. 75/2010.
În aceste circumstanţe, susţinerile recurentei privitoare la modalitatea eronată de calcul a cifrei de afaceri nu sunt de natură să afecteze legalitatea hotărârii primei instanţe. Acestea nu reflectă altceva decât modalitatea în care recurenta şi-a conceput apărarea în cauză, prin solicitarea adresată instanţei de control judiciar de a cenzura sentinţa recurată prin raportare la aspectele pe care a înţeles să le invoce în subsidiar şi a căror analiză a devenit evident inutilă, faţă de soluţia adoptată.
2. Referitor la critica ce vizează săvârşirea faptei fără intenţie
În opinia recurentei, activitatea privind împărţirea “dublurilor” nu a fost în niciun moment direcţionată pentru a produce efecte anticoncurenţiale şi restrictive pe piaţa, singurul scop al societăţii fiind acela de a proteja interesele participanţilor.
Argumentele invocate de recurentă în această privinţă au fost în mod corect înlăturate de prima instanţă cu ocazia rejudecării cauzei, în considerarea celor statuate prin decizia de casare, în sensul existenţei unui interes propriu al administratorilor fondurilor de pensii în ceea ce priveşte modalitatea de împărţire a “dublurilor”.
În mod legal prima instanţă a înlăturat susţinerile recurentei, în acord cu dispoziţiile art. 315 alin. (1) C. proc. civ. (1865), nefiind îndreptăţită să reexamineze o problemă de drept definitiv soluţionată prin decizia instanţei de recurs.
Relativ la solicitarea de aplicare a unei amenzi la nivel simbolic, în mod just prima instanţă a subliniat caracterul nefondat al acesteia, faţă de împrejurarea că o astfel de posibilitate nu este prevăzută în legislaţia naţională.
În plus, prin O.U.G. nr. 75/2010, act normativ a cărui aplicare a fost solicitată de recurentă în temeiul principiului legii contravenţionale mai favorabile, s-a introdus o limită minimă a amenzii de 0,5% din cifra de afaceri totală înregistrată de contravenient în anul anterior sancţionării, fiind exclusă astfel posibilitatea aplicării unei amenzii simbolice.
3. Referitor la critica ce vizează gravitatea redusă a faptei
Şi în această privinţă, în mod legal prima instanţă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 315 alin. (1) C. proc. civ., ţinând seama că, prin decizia de casare s-a reţinut că înţelegerea sancţionată de Consiliul Concurenţei are potenţial ridicat de afectare a concurenţei în condiţiile în care, astfel cum s-a apreciat şi în jurisprudenţa CJUE, articolul 101 TFUE urmăreşte să protejeze nu numai interesele concurenţilor sau ale consumatorilor, ci şi structura pieţei şi, prin aceasta, concurenta ca atare.
Rejudecând cauza, prima instanţă nu mai avea posibilitatea să reaprecieze cu privire la acest aspect, astfel că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate.
4. Referitor la critica ce vizează durata redusă a săvârşirii faptei
În acord cu prima instanţă, Înalta Curte reţine că data de 12.11.2007 nu poate fi luată în calcul ca dată de început a faptei contravenţionale, atât timp cât din probatoriile administrate în cauză rezultă că, ulterior datei de 15.08.2007 şi până la data de 12.11.2007, reclamanta a participat la mai multe întâlniri cu ceilalţi administratori ai fondurilor de pensii, discuţiile dintre aceştia vizând şi modul de repartizare a “dublurilor”.
În plus, este lipsită de relevanţă apărarea privitoare la durata înţelegerii, întrucât durata mică a acesteia (sub 1 an) nu a afectat în niciun mod sancţiunea aplicată, la cuantumul preconizat pentru gravitate nefiind aplicat un cuantum adiţional.
Susţinerea recurentei, în sensul că stabilirea duratei înţelegerii ca fiind mai mică de un an ar avea relevanţă la individualizarea finală a sancţiunii aplicate, în temeiul principiului proporţionalităţii, nu este de natură să conducă la o altă concluzie, atâta timp cât prin sentinţa recurată cuantumul amenzii aplicate a fost redus la un nivel pe care însăşi reclamanta l-a solicitat, acela de 93.120 RON.
În concluzie, pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală şi temeinică, astfel că va fi menţinută, iar recursul declarat de reclamantă va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. (1865).
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 930 din 18 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 8 noiembrie 2016.
