R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 iunie 2010.
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A & A M. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței anularea deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de pârât, prin care constatându-se încălcarea de către reclamantă și de către alte câteva societăți de profil, a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată – prin încheierea și punerea în practică a unei înțelegeri anticoncurențiale de împărțire a pieței, prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.E. SA – s-a dispus sancționarea reclamantei și a celorlalte societăți, în temeiul art. 51 din această lege, cu suma de 4.331.908, 87 Ron în subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea amenzii aplicate sub nivelul minim de bază, în conformitate cu prevederile pct. IV din Instrucțiunile Consiliului Concurenței, privind individualizarea sancțiunilor contravențiilor prevăzute la art. 56 din Legea nr. 21/1996, cu cheltuieli de judecată.
Prin sentința nr. 3193 din 19 noiembrie 2008, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată excepția prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională și, admițând în parte acțiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 a Consiliului Concurenței, în ceea ce o privește pe aceasta, în sensul că a redus amenda de la 4.331.908, 87 lei la 1.500.000 lei, prin reținerea unei circumstanțe atenuante, respectiv influențarea restrângerilor concurențiale de acțiunile Ministerului Sănătății Publice. Celelalte dispoziții ale deciziei contestate au fost menținute, pârâtul fiind obligat la plata către reclamantă a sumei de 5000 de lei cu titlu de cheltuieli de judecată.
Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reținut, în esență, următoarele:
În ceea ce privește excepția prescripției dreptului pârâtului de a mai aplica sancțiunea, invocată de reclamantă prin acțiune, curtea de apel a constatat că fapta anticoncurențială reținută în sarcina societății reclamante de către Consiliul Concurenței, prin decizia atacată, are un caracter continuu, caracter determinat de faptul că înțelegerea de împărțire a pieței între cei trei distribuitori, viza împărțirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.E. SA, toate acțiunile și inacțiunile reclamantei și ale celorlalte societăți, fiind subsumate acestui scop final.
Având în vedere continuitatea comportamentului anticoncurențial – demonstrată, în opinia instanței – de situația de fapt existentă pe piața de distribuție a produselor E., derivată din modalitatea în care reclamanta și ceilalți distribuitori au procedat, coroborată cu împrejurarea că potrivit art. 62″ din Legea nr. 21/1996, în forma la data epuizării contravenției, termenul de prescripție aplicabil în cazul încălcărilor art. 5 din lege, este de 5 ani, și cu împrejurarea că a intervenit și o cauză de întrerupere a acestui termen, determinată de emiterea ordinului președintelui pârâtului, nr. 157 din 07 iulie 2005, prin care s-a declanșat investigația, determină concluzia că termenul de prescripție nu s-a împlinit, astfel încât excepția invocată a fost respinsă ca nefondată.
În ce privește fondul cauzei, curtea de apel, făcând mai întâi o amplă trecere în revistă a situației de fapt, astfel cum se desprinde acesta din actele și lucrările dosarului, a constatat faptul că în luna aprilie 2003, Ministerul Sănătății Publice (M.S.P.) și Casa Națională de Asigurări de Sănătate (C.N.A.S.) au inițiat, la nivel național, o licitație electronică deschisă pentru achiziția de medicamente specifice pentru Programul Național pentru Diabet, medicamentele specifice care se acordă în cadrul programului fiind insulina umană și antidiabeticele orale.
Conform caietului de sarcini elaborat de M.S.P., prin licitație au fost cerute 36 de loturi de insuline umane și 27 de loturi de antidiabetice orale. Referitor la insulinele umane au fost solicitate toate produsele existente la momentul respectiv pe piața românească, în diferite forme farmaceutice de administrare, respectiv flacon, cartuș și dispozitiv preumplut.
Din cele 36 de loturi de insuline umane, doar 10 au fost ofertate de distribuitorii produselor firmei E.L.E. SA Elveția (E.L.), întrucât, în conformitate cu autorizația de punere pe piață și rezumatul caracteristicilor produsului eliberate de Agenția Națională a Medicamentului, E.L. nu se califică pentru celelalte.
De asemenea, din cele 27 de loturi de antidiabetice orale solicitate în cadrul licitației naționale, 3 loturi reprezentau antidiabetice orale E.L., respectiv 3 forme de prezentare a medicamentului A.
In cadrul licitației, produsele E.L. au fost ofertate prin intermediul a trei distribuitori care au primit autorizație de participare de la E.L.E.SA Elveția, astfel: SC A & A M. SRL București (A/A) – gama de insuline umane H.; SC R.P. SRL Voluntari, județul Ilfov (R.) – gama de analogi de insulina umană H.; SC M.E. SRL Mogoșoaia, județul Ilfov (M.) – gama de antidiabetice orale a. De precizat că aceste trei societăți comerciale române reprezentau, anterior organizării licitației din anul 2003, singurii distribuitori de insuline umane și analogi produse de E.L.E.SA Elveția de pe piața angro din România.
După cum rezultă din autorizațiile de participare acordate de E.L., fiecare dintre cei trei distribuitori a fost autorizat să participe la licitația națională din anul 2003 cu produse diferite, astfel încât aceștia nu s-au concurat în cadrul licitației.
Astfel, pentru insulinele umane din gama H.N., la licitația naționala a existat un singur ofertant, și anume A. & A. De asemenea, pentru analoga de insulina umană gama H.G. a existat un singur ofertant, și anume R., iar pentru antidiabeticul A., ofertantul a fost M.
În această situație, conform Procesului verbal de adjudecare din data de 12 iunie 2003, licitația pentru gamele H.N., H.G. și A. trebuia reluată, însă, la data de 17 iunie 2003, reclamanta A.&.A a transmis o adresă prin care a solicitat Comisiei de Evaluare la Programul Național pentru Diabet din cadrul M.S.P. să accepte finalizarea licitației naționale la produsele H.N. prin negociere directă, pe motiv că este unicul distribuitor și ofertant al acestor produse pentru Programul Național pentru Diabet pe anul 2003, iar E.L. era unicul producător și exportator al produselor menționate (vol. l fila 145). În susținerea solicitării, reclamanta A. & A. a prezentat, de asemenea, o adresă prin care E.L. certifica faptul că societatea A. & A. era unica autorizată să participe cu produsele H.N. la licitația națională pentru anul 2003 (vol. 1 fila 148). Prin această adresă, E.L. a explicat că desemnarea reclamantei ca unică autorizată să participe la licitația națională cu produsele H.N. s-a făcut „ținând seama de capacitatea tehnică a societății sus menționate, cât și de condițiile financiare impuse prin relația comercială existentă, acceptate de către aceasta”.
În mod similar, la datele de 18 iunie 2003, respectiv 19 iunie 2003, M. și R. au solicitat, prin adrese scrise, Comisiei de Evaluare la Programul Național pentru Diabet din cadrul M.S.P. să accepte finalizarea licitației naționale prin negociere directă, prima societate comercială pentru produsele A., iar cea de-a doua societate pentru produsele H.G., fiecare dintre aceste două societăți menționând în adresă că este unica firmă autorizată de către producător să participe cu produsul menționat la licitația națională pentru Programul Național pentru Diabet aferentă anului 2003, iar E.L. este unicul exportator pe piața românească al produselor menționate. De asemenea, fiecare dintre cele două societăți (M. și R.) a anexat la cererea sa,o adresă, prin care E.L. certifica faptul că societatea în cauză este unica autorizată să participe cu produsele indicate la licitația națională pentru anul 2003. Justificarea oferită de E.L. în cuprinsul celor două adrese a fost aceeași ca și în cazul reclamantei A. & A.
Prin procesul verbal încheiat la data de 30 iunie 2003, de către Comisia de Negociere cu sursă unică, s-a decis încheierea contractului de furnizare având ca obiect medicamentele pentru care R. avea calitatea de unic distribuitor. Față de prețul ofertat în licitație, R. a oferit o reducere de 2%. Ca urmare la data de 16 iulie 2003, între CNSA și R. s-a încheiat contractul de furnizare medicamente și/sau materiale sanitare 2 specifice necesare realizării Programului Național pentru Diabet, având ca obiect furnizarea insulinelor din gama H.G.
Totodată, la data de 30 iunie 2003, Comisia de Negociere cu sursă unică a produselor din licitația națională de diabet, a consemnat în procesul-verbal că, în urma negocierii cu firma A. & A., unic distribuitor al medicamentelor din gama H.N., acesta a fost de acord cu reducerea cu 1,5 a prețului ofertat în licitație. Ca urmare, la data de 16 iulie 2003, între C.N.A.S. și reclamanta A. & A. s-a încheiat contractul de furnizare medicamente și/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului Național pentru Diabet, având ca obiect furnizarea insulinelor din gama H.N.
De asemenea, conform procesului verbal încheiat de comisia de Negociere la data de 30 iunie 2003, având în vedere că firma M. avea calitatea de unic distribuitor pentru medicamentele gama A. în urma negocierii aceasta a fost de .acord cu reducerea cu 1% a prețului ofertat în licitație, încheindu-se la data de 16 iulie 2003 contractul de furnizare corespunzător.
Pe parcursul investigației efectuate de pârâtul Consiliul Concurentei, fiindu-i solicitate relații privind criteriile în funcție de care E.L. și-a împărțit gama de produse între cei trei distribuitori (A. & A., R., M.), SC E.L. România SRL a relevat prin adresa nr. 397 din 19 august 2005, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr./DBC din 22 august 2005 că „societățile care și-au exprimat dorința de a participa la licitație cu produsele L. din gama insulinelor sunt: societatea A. & A.M. SA și societatea R.P. SA. Cu privire la criteriile care au stat la baza alocării diverselor tipuri de insulina între distribuitori menționați mai sus, precizăm că societățile au indicat către L. faptul că fiecare dintre eleva solicita participarea la licitație cu produse specifice, expres menționate, L. nu a avut nimic de obiectat”.
Prin adresa nr. 462 din 24 octombrie 2005, înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. GM/1729 din 25 octombrie 2005 E.L. Româna SRL a precizat că desemnarea societăților A. & A., R. și M. în calitate de distribuitori ai produselor E.L. „a avut la bază, în primul rând, solicitarea expresă a respectivelor companii de a încheia un contract de distribuție având ca obiect un anumit tip de produs L. și, în al doilea rând, criteriile de selecție (mai ales de natură financiară) pe care societatea noastră le are în vedere în eventualitatea încheierii oricărui contract de distribuție”. Prin aceeași adresă s-a menționat că „singurele comunicări între L. și distribuitorii săi au constat in (i) solicitările distribuitorilor de a participa la licitație și (ii) răspunsul afirmat al societății noastre în acest sens. Cu privire la solicitările primite din parte distribuitorilor, din păcate acestea nu mai pot fi puse la dispoziția Consiliului Concurenței, întrucât nefiind parte a documentației oficiale a licitației, nu se mai află nici în posesia noastră, nici în cadrul dosarelor licitației. Răspunsurile afirmative ale societății noastre, însă, fiind parte a documentației oficiale menționate, pot fi consultate în cadrul dosarelor licitației”.
Cu ocazia inspecției inopinate desfășurate de Consiliul Concurenței la sediul SC E.L. România SRL în calculatorul numitului M.S., director general, care în perioada organizării Licitației Naționale era Șeful reprezentanței E.L.E.SA în România, a fost descoperit un document intitulat „Overview”, care cuprinde: o descriere a situației de pe piața insulinei înainte de licitația națională din mai 2003, o prezentare a termenelor Programului Național pentru Diabet, scenariile alternative privind modul de participare a distribuitorilor E.L. la licitația națională din anul 2003 și recomandarea E.L. la licitația națională din anul 2003.
La solicitările pârâtului Consiliul Concurenței, reclamanta A. & A. a comunicat inițial, cu adresa nr. 6442 din 21 octombrie 2005 că E.L. „i-a alocat” produsele cu care a participat la licitația națională, iar ulterior prin adresa nr. 1832 din 07 martie 2007 a precizat că „E.L. ne-a transmis la timpul respectiv autorizații pentru toate produsele pe care noi am considerat că putem să le distribuim, față de posibilitățile noastre de plată”. După întocmirea Raportului Consiliului Concurenței nr. 6485 din 07 decembrie 2007, reclamanta a anexat la Observațiile formulate la acest raport, printre altele, un înscris intitulat „FAX MESSAGE” și un raport de transmisie.
Totodată, pârâtul Consiliul Concurenței a descoperit la sediul R. o adresă (vol. V fila 1671) transmisă de aceasta către E.L., la data de 07 mai 2003, conform căreia numitul S.C., director comercial R., mulțumește E.L. pentru decizia de a fi reprezentată de R. la licitația pentru Programul Național pentru Diabet cu gama H.G. și solicită reanalizarea deciziei E.L. de a nu acorda discounturi la cele două produse, în, perioada iulie – decembrie 2003.
In raport cu această situație de fapt, Curtea de Apel a constatat că, din coroborarea documentului „overview” cu adresa prin care reclamanta A. & A. a solicitat MSP finalizarea licitației naționale, prin negociere cu sursa unică, cu adresele de răspuns ale reclamantei, ale E.L., ale celorlalți distribuitori sancționați la întrebările formulate de Consiliul Concurenței (adrese ce atestă, fără echivoc, că atât reclamanta, cât și ceilalți distribuitori au agreat inițiativa E.L. ca fiecare să participe la licitația națională cu câte o categorie de produse E.L., cu consecința evidentă a eludării concurenței) coroborare efectuată în contextul reliefat de modalitatea de participare și finalizare a licitației naționale din mai 2003, de modalitatea de desfășurare a licitațiilor organizate de spitale ulterior licitației din mai 2003 – în cauză, astfel cum în mod corect a susținut pârâtul Consiliul Concurenței, a avut loc o înțelegere de împărțire a portofoliului de produse E.L.
A reținut instanța de fond, că cererile scrise prin care atât reclamanta A. & A. cât și ceilalți doi distribuitori au solicitata MSP finalizarea licitației prin negociere directă, coroborate cu adresele emise de E.L., anexate la cererile scrise ale celor trei distribuitori, fac dovada clară, indubitabilă a existenței concursului de voinței dintre producător și distribuitori în vederea împărțirii portofoliului de produse E.L. în cadrul Licitației Naționale, cu încălcarea art. 5 lin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.
Susținerile reclamantei privitoare la faptul că din înscrisul intitulat „fax message” depus de reclamantă la dosar – contestat de către pârâtul Consiliul Concurenței că ar fi același înscris cu cel comunicat de reclamantă către distribuitorul E.L. la data de 05 mai 2003 – rezultă lipsa acordului de voință între părți cu privire la modalitatea de participare la Licitația Națională, au fost respinse de către instanță ca vădit neîntemeiate, dat fiind faptul că din analiza întregului material probator administrat în cauză, rezultă contrariul, respectiv faptul că reclamanta A. & A. și-a dat acordul contribuind chiar activ la realizarea scenariului preferat de E.L. (concretizat de acesta în documentul „overview”) privind împărțirea între cei trei distribuitori ai portofoliului de produse pentru diabet E.L. în cadrul Licitației Naționale.
Solicitarea reclamantei de constatare a incidenței în speță a exceptării de categorii, a fost de asemenea respinsă de instanță, ca neîntemeiată, din analiza prevederilor art. 5 alin. (2) – (7) din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la data săvârșirii faptei) rezultând fără echivoc că pentru ca o înțelegere să fie exceptată de la interdicția prevăzută de alin. (1) din acest articol, ea trebuie să îndeplinească atât condițiile prevăzute de alin. (2) din articol, cât și celelalte condiții prevăzute de Regulament. In acest sens, alin. (2) prevede că înțelegerile „pot” fi exceptate dacă îndeplinesc condițiile pe care le prevede, ceea ce, a concluzionat, curtea de apel, însemnă că aceste condiții sunt necesare dar nu și suficiente pentru exceptarea pe categorii, impunându-se îndeplinirea și a celorlalte condiții prevăzute, de această dată prin Regulament)
Or, în cauză, a constatat instanța, reclamanta nici nu a susținut, nici nu a dovedit îndeplinirea tuturor condițiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.
In ceea ce privește individualizarea sancțiunii aplicate, instanța constatând că pârâtul a recunoscut faptul că anterior perioadei 2003 – 2006, cât și ulterior, reclamanta a manifestat o conduită corespunzătoare pe piața produselor farmaceutice, că inițiativa încheierii unei înțelegeri anticoncurențiale i-a aparținut distribuitorului, și că acțiunile MSP au creat cadrul prin care producătorul a dobândit, indirect, un rol în stabilirea ofertei participanților, oferindu-i contextul în care să poată iniția și încheia înțelegerea, a reținut că în cauză se impune reținerea unei circumstanțe atenuante, cu consecința reducerii obligatorii a amenzii sub nivelul minim de 2% din cifra de afaceri a reclamantei.
Luând în considerare contextul economic specific, caracterizat printr-un anumit grad de recesiune, aspectul că impactul faptei contravenționale asupra pieței a fost evaluat la un prejudiciu de aproximativ 284.000 lei, faptul că nu s-a invocat existența altor antecedente în privința reclamantei, precum și celelalte criterii prevăzute de Instrucțiunile indicate, instanța a apreciat că o amendă în cuantum de 1.500.000 lei este proporțională cu gravitatea faptei săvârșite, durata acesteia și consecințele asupra concurenței.
Împotriva acestei sentințe au declarat recurs ambele părți pentru nelegalitate și netemeinicie.
Motivele de recurs invocate conform art. 3041 C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. invocându-se greșita aplicare a legii.
În recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței se critică soluția instanței de fond prin care a fost anulată în parte decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. 15 din 12 martie 2008, fiind redusă amenda aplicată societății reclamante de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei.
În motivele de recurs se apreciază că în mod nejustificat a fost redusă amenda în condițiile în care amenda aplicată reclamantei a fost stabilită cu respectarea dispozițiilor art. 51 și art. 52 din Legea nr. 21/1996 republicată și a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 21/1996 reprezentând 3,6 din cifra de afaceri înregistrată pe anul anterior emiterii deciziei.
Se invocă mai multe aspecte de netemeinicie în ceea ce privește circumstanțele pentru care instanța de fond a dispus reducerea cuantumului amenzii.
Primul vizează existența unei influențe a restrângerilor concurențiale de acțiunile Ministerului Sănătății Publice, care ar constitui un motiv de reducere a cuantumului amnezii. Se arată că nu există legătură între acțiunea Ministerul Sănătății Publice cu fapte anticoncurențiale, care este rezultatul exclusiv al acordului de voință dintre producător și cei trei distribuitori, cu autorii faptei și acțiunile Ministerul Sănătății Publice nu pot reprezenta o circumstanță atenuantă.
Al doilea aspect vizează faptul că în cazul în care s-ar reține existența circumstanței atenuante asistând în influențarea restrângerilor concurențiale de acțiunile Ministerului Sănătății Publice, instanța de fond a individualizat greșit sancțiunea și a stabilit un cuantum al amenzii nejustificat de redus.
Față de acest aspect se arată că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile Instrucțiunilor în ceea ce privește reducerea cuantumului amenzii în cazul reținerii unei circumstanțe atenuante. În acest caz circumstanțele atenuante se aplică nivelului de bază stabilit de 3,6 % nefiind justificat a se aplica regula din dreptul penal sau contravențional în prezenta cauză pentru a se justifica coborârea sancțiunii – a cuantumului amenzii sub minimul special, prin fixarea unei amenzi de 1.500.000 lei.
Se arată că stabilirea cuantumului amenzii la 1.500.000 lei contravin scopului și rolului pe care amenda contravențională trebuie să le îndeplinească, iar reducerea nu poate fi justificată prin invocarea unui „context economic specific, caracterizat printr-un anumit grad de recesiune”.
Se solicită admiterea recursului și în principal menținerea deciziei contestate și a amenzii aplicate de autoritatea recurentă și în subsidiar stabilirea de către instanța de recurs a unui cuantum al amenzii în conformitate cu dispozițiile legale incidente cauzei.
În ceea ce privește acordarea cheltuielilor de judecată se solicită stabilirea cuantumului lor în raport de dispozițiile art. 274 C. proc. civ.
Prin recursul declarat de recurenta-reclamantă se solicită modificarea în tot a sentinței recurate în sensul anulării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 15 din 12 martie 2008 și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
În cadrul motivelor de recurs care se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. greșita aplicare a legii și interpretarea eronată a probelor administrate recurenta-reclamantă invocă 4 aspecte de nelegalitate și netemeinicie.
Primul vizează prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni.
Față de acest motiv se arată că în mod greșit s-a apreciat asupra caracterului continuu al faptelor anticoncurențiale și a aprecierii că s-a epuizat la data de 20 mai 2005, dată la care prevederile Legii concurenței nr. 21/1996 fuseseră modificate în sensul instituirii unui termen special de prescripție de 5 ani.
Recurenta arată că în prezenta cauză presupusa faptă anticoncurențială s-a consumat cel mai târziu în luna iunie 2003 – data adjudecării licitației Naționale. La acea dată Legea nr. 21/1996 nu prevede nimic cu privire la termenul de prescripție extinctivă pentru constatarea și aplicarea sancțiunilor ca urmare a încălcării prevederilor art. 5. Pe cale de consecință în lipsa unei reglementări speciale din Legea nr. 21/1996 se aplică dispozițiile legii generale în materie contravențională și anume dispozițiilor art. 13 din O.G. nr. 2/2001 conform cărora „aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârșirii faptei”. Iar în prezenta cauză în raport de data „săvârșirii” faptei iunie 2003 și față de termenul de prescripție de 6 luni reglementat de dispozițiilor O.G. nr. 2/2002, în vigoare la acea dată, la data de 7 iulie 2005 data declanșării investigației de către Consiliul Concurenței era prescris dreptul autorității de aplicare a sancțiunii contravenționale.
Se critică soluția de fond prin care s-a reținut caracterul continuu a faptei contravenționale și ulterior lunii iunie 2003, apreciindu-se că aceasta este contrară caracterului, scopului și regulilor aplicabile în sistemul electronic de achiziție publică, majoritatea societăților înscriindu-se la licitații cu prețurile de pornire, fapt care nu contravine în nici un fel regulilor de concurență, nefiind de natură să demonstreze în nici un fel presupusa înțelegere anticoncurențială.
Al doilea aspect privește aplicarea greșită a legii cu privire la incidența exceptării pe categorii în cazul presupusei înțelegeri anticoncurențiale.
Se arată că în mod greșit s-a apreciat că reclamanta nu a probat îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 5 alin. (2)-(7) din Legea nr. 21/1996 și că ar fi incidente în cauză dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 motiv pentru care nu ar fi aplicabilă exceptarea pe categorii indiferent de cota de piață a părților implicate.
Se arată că în cauză societatea reclamantă se încadra și beneficia de exceptarea pe categorii deoarece cota sa de piață la nivelul anului 2002 pe piața insulinelor umane cu acțiune rapidă nu depășea pragul de 30%. Se arată că în cauză sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. b) și art. 7 alin. (2) din Regulament, iar instanța de fond a confundat sfera de aplicare a exceptării pe categorii cu cea a exceptării individuale.
Al treilea aspect privește eronata soluționare a fondului cauzei prin aprecierea greșită a probelor administrate și pe cale de consecință concluzia eronată a existenței unei fapte anticoncurențial.
Se critică faptul că instanța de fond a reținut ca probă documentul „Overview”, care reprezintă un document unilateral confidențial al producătorului E.L. și care nu poate proba înțelegerea anticoncurențială, deoarece societate distribuitoare pentru care și societatea reclamantă nu au participat la elaborarea sa. Iar adresa prin care reclamanta solicită Ministerului Sănătății Publice finalizarea Licitației Naționale cu sursă unică nu demonstrează existența unei înțelegeri anticoncurențiale.
Se arată că în mod greșit nu s-a ținut cont de mesajul fax din 5 mai 2003 prin care reclamanta solicita să fie autorizată să participe la Licitația Națională pentru toate produsele E.L. – toate tipurile de insulină și antidiabetice orale A., iar adresa unilaterală emisă de E.L. la 6 mai 2003, prin care autoriza reclamanta doar pentru insulinele H.N. probează lipsa unui acord de voință între părți. Iar faptul că au fost înlăturate, în mod neîntemeiat demonstrează că instanța de fond nu a manifestat rol activ în vederea aplicării adevărului.
Se arată că nu a existat o înțelegere anticoncurențială ci un comportament unilateral și abuziv din partea producătorului, care a emis pentru reclamantă la data de 6 mai 2003 autorizația de participare la Licitația Națională, iar autorizația cuprindea lista produselor pentru care reclamanta era autorizată, respectiv insulinele tip H.N.
Această autorizație reprezintă un act individual unilateral care ar fi putut fi interpretat și analizat în raport de dispozițiile art. 6 din Legea nr. 21/1996 – abuzul de poziție dominantă dar care pentru reclamantă nu putea forma și nu a format obiectul vreunei negocieri sau înțelegeri cu producătorul de insulină E.L. ținând cont în concret de puterea de cumpărare a reclamantei, care era limitată la un prag de creditare stabilit contractual, reclamanta neavând dreptul de a condiția participarea sa la licitații în alte condiții decât cele stabilite unilateral de producătorul E.L. prin documentul „Overview”.
Recurenta arată că alături de ceilalți distribuitori R. și M. au continuat să se concureze efectiv pentru produsele E.L. și ulterior Licitației Naționale.
Al patrulea aspect de nelegalitate invocat de recurentă constă în interpretarea eronată a jurisprudenței comunitare.
Se arată că instanța de fond, în prezenta cauză care prezintă un grad ridicat de similaritate cu cazul Adalat soluționat de Tribunal de Prima Instanță și Curtea de Justiție, care au apreciat că practica unilaterală a producătorilor B.A.G. nu cade sub incidența prevederilor art. 81 alin. (1) din Tratatul CE (echivalentul art. 5 din Legea nr. 21/1991).
Recurenta susține că raționamentul dezvoltat de Curtea de Justiție în decizia Adalat este aplicabil și în prezenta cauză atât în ceea ce privește sarcina probei în privința probării existenței unei înțelegeri anticoncurențiale – sarcina revenind Comisiei dau după caz autorității de concurență cât și în ceea ce privește aprecierea în concret a intenției și acordului părților în realizarea unui veritabil acord de voință anticoncurențial interzis conform art. 5 din Legea nr. 21/1991.
Recurenta arată că în prezenta cauză nu a existat un acord de voință din probe și din modul de organizare a Licitației Naționale de către Ministerul Sănătății rezultând un comportament unilateral al producătorului E.L. în legătură cu strategia de autorizare a distribuitorilor săi în vederea participării la Licitația Națională.
Se arată că jurisprudența invocată de către instanța de fond nu este aplicabilă, deoarece în cazurile menționate existența acordului de voință fusese dovedită, iar în prezenta cauză acest acord nu a existat, din probe rezultând un comportament unilateral din partea producătorului.
Se solicită admiterea recursului în sensul solicitat și se depun acte în susținerea motivelor de recurs filele 43-204 dosar recurs.
Recurenta-reclamantă a depus la dosar întâmpinare pe recursul declarat de autoritatea pârâtă solicitând respingerea recursului ca nefondat și depunând acte filele 213-248 dosar.
Recurenta-reclamantă a depus la dosar la termenul de judecată din 9 februarie 2010 o cerere de adresare de întrebări preliminare în baza art. 267 din tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene prin care a solicitat instanței să adreseze Curții patru întrebări preliminare, întrebări apreciate ca utile ale căror răspunsuri au o înrâurire directă asupra problemei de drept dedusă judecății filele 250-254 dosar.
Prin încheierea din 20 aprilie 2010, Curtea a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Europene de Justiție pe motiv că decizia contestată nr. 15/2008 sancționează practici considerate anticoncurențiale săvârșite în perioada mai 2003 – mai 2005, anterioare datei aderării României la Uniunea Europeană.
Ambele părți au depus la dosar concluzii scrise și considerații teoretice din doctrină în ședința publică din 1 iunie 2010 și în termenul de amânare a pronunțării.
Curtea analizând recursurile declarate în raport de motivele invocate, va aprecia pentru următoarele considerentele că sentința atacată atacate este legală și temeinică atât pe aspectul respingerii excepției prescripției dreptului autorității pârâte de a aplica sancțiunea cât și pe aspectul existenței înțelegerii anticoncurențiale în principal și al individualizării sancțiunii aplicate reclamantei în subsidiar.
În mod legal și temeinic decizia nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de Consiliul Concurenței a fost anulată în parte fiind micșorat cuantumul amenzii aplicat reclamantei, ambele recursuri fiind nefondate.
Curtea urmează a analiza recursul recurentei-reclamante pe cele patru aspecte principale de nelegalitate invocate și pe cale de consecință se va pronunța și pe recursul declarat de autoritatea pârâtă care privește subsidiarul cu cereri recurentei-reclamante având ca obiect individualizarea sancțiunii aplicate prin micșorarea cuantumului amenzii aplicate societății reclamante de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei.
Sentința atacată este dată cu aplicare corectă a legii și în urma aplicării juste a probelor administrate pe toate aspectele complexe pe care le-a presupus soluționarea prezentei cauze.
Primul aspect de nelegalitate din recursul reclamantei-recurente care au ca obiect respingerea excepției prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea cu amendă societății – reclamante.
În ceea ce privește soluționarea acestei excepții instanța de fond a aplicat corect legea în aprecierea pe de o parte a caracterului continuu al faptei anticoncurențiale care a format obiectul investigației Consiliului Concurenței declanșată în baza Ordinului nr. 157 din 7 iulie 2005, al momentului epuizării contravenției – 20 mai 2005 și pe de altă parte al dispozițiilor legale aplicabile respectiv dispozițiile art. 58 din Legea nr. 21/1991 respectiv aplicarea termenului de prescripție de 5 ani și nu termenul de 6 luni ca termen general prevăzut de dispozițiile art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001.
Curtea nu va reține afirmația din recurs în sensul aplicării termenului de 6 luni prevăzute de dispozițiile art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 pe motiv că pretinsa faptă anticoncurențială a fost săvârșită și s-a epuizat „cel mai târziu” cu ocazia adjudecării la licitație – proces verbal de adjudecare din data de 12 iunie 2003 și că pe cale de consecință nefiind în vigoare la acea dată O.U.G. nr. 212/2003 în vigoare din 10 decembrie 2003, sunt aplicabile dispozițiile generale în materia contravențiilor respectiv termenul de 6 luni reglementat prin dispozițiile art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001.
Curtea apreciază că dat fiind caracterul continuu al faptei anticoncurențiale, investigată și sancționată, aceasta nu s-a săvârșit, nu s-a epuizat la data licitației iunie 2003 ci a avut un caracter continuu prin punerea în executare efectivă și efectele sale, momentul epuizării fiind 20 mai 2005 de la acea dată înțelegerea de împărțire a pieței încheiată între producătorul E.L. și cu trei distribuitori – reclamanți M. și R., prin împărțirea portofoliului de produse pentru diabet, s-a încheiat, atât distribuitorul R. cât și M. încheind cu producătorul, un amendament la contractul de distribuție având ca obiect modificarea listei de produse ce făcea obiectul contractului.
a momentul epuizări faptei anticoncurențiale mai 2005, cu caracter continuu, prin derularea efectelor licitației în perioada iunie 2003 – mai 2005 erau în vigoare și sunt aplicabile în cauză dispozițiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, prin care se reglementează termenul de prescripție de 5 ani.
Acest termen este aplicabil ținând cont de fapta anticoncurențială sancționate prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 15/2008 care a avut caracter continuu, reprezentând una din cele mai grave fapte anticoncurențiale, care s-a produs până în mai 2005, termenul de prescripție de 5 ani începând să curgă de la acea dată 20 mai 2005 și fiind întrerupt, conform dispozițiilor art. 59 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1991, prin emiterea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 157 din 7 iulie 2005 prin care s-a declanșat investigația faptei anticoncurențiale.
Curtea nu va reține aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 1762/2009 deoarece în acea cauză înțelegerea anticoncurențială a fost calificată ca un act instantaneu și nu continuu ca în prezenta cauză. Actul instantaneu – fapta anticoncurențială a fost săvârșită și s-a epuizat la data încheierii contractului 31 august 2001 dată la care nu erau în vigoare dispozițiile speciale privind termenul de prescripție de 5 ani și în consecință, nefiind stabilit de Consiliul Concurenței și de instanța de judecată caracterul continuu al faptei, au fost aplicate dispozițiile O.G. nr. 2/2001 privind aplicarea termenului de prescripție de 6 luni de la data săvârșirii faptei constatându-se că fapta anticoncurențială există, dar este prescris dreptul autorității de a aplica sancțiunea fiind depășit termenul de prescripție de 6 luni.
În prezenta cauză fapta anticoncurențială are caracter continuu neputându-se reține că s-a consumat în momentul licitației deoarece acordul de voință anticoncurențial a avut loc anterior licitației și a continuat prin punerea efectivă în practică, în baza aceleiași rezoluții contravenționale până la data de 20 mai 2005.
În cauză nu sunt aplicabile dispozițiile sentinței civile nr. 3586 din 19 decembrie 2008 a Curții de Apel București prin care s-a dispus anularea Deciziei nr. 12/2008 a Consiliului Concurenței pe motiv de prescriere a dreptului de a aplica sancțiunea.
Această sentință a fost casată prin Decizia nr. 468 din 29 ianuarie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție pronunțată în dosarul nr. 2068/2/2008 rezolvându-se problema de drept a normei aplicabile. Irevocabil și obligatoriu pentru instanța de fond în rejudecare s-a apreciat că în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 privind termenul de prescripție de 5 ani față de caracterul continuu al faptei anticoncurențiale – eliminarea concurenței prin participarea cu oferte trucate la licitația organizată de Ministerul Sănătății în anul 2003 și nu dispozițiile art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001.
În consecință sentința civilă nr. 3586 din 19 decembrie 2008 a Curții de Apel București a fost casată cu trimitere spre rejudecare aceleiași instanțe care nu a intrat în cercetarea fondului.
Față de aceste motive, Curtea nu va reține excepția prescripției dreptului Consiliului Concurenței aceasta fiind în mod legal respinsă prin sentința atacată.
În ceea ce privește aspectul de nelegalitate privind exceptarea pe categorii în cazul înțelegerii dintre producător și cei trei distribuitori printre care și reclamanta.
În primul rând având în vedere obiectul înțelegerii împărțirea portofoliului de produse insulinice E.L., ceea ce contravine dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, înțelegerea nu poate fi exceptată de la aplicabilitatea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
În al doilea rând prin eliminarea concurenței între producători intra marcă – producătorul E.L. avea cota de piață de 100% pentru anumite loturi de produse, iar prin eliminarea concurenței între distribuitori (intra-marca) ca urmare a înțelegerii anticoncurențiale constatate, pentru fiecare lot de produse E.L. distribuitorul căruia îi fusese alocat produsul respectiv avea cota de piață de 100% neputându-se reține că reclamanta-recurentă avea o cotă de piață de sub 30%.
În ceea ce privește aprecierea pe fond a probelor administrate, Curtea nu va reține ca fondat acest aspect de nelegalitate și netemeinicie.
Prin decizia Consiliului Concurenței și prin sentința recurată în raport de probele administrate documentul „Overview”, răspunsurile producătorului și ale distribuitorilor la întrebările Consiliului, adresa reclamantei prin care solicita finalizarea licitației naționale prin negociere ca sursă unică, modalitatea de participare și finalizare a licitației naționale din mai 2003 și modalitatea de desfășurare a licitațiilor organizate de spitale ulterior licitației naționale din mai 2003, în mod corect s-a constatat existența acordului de voință care avea la bază nu numai inițiativa și interesul producătorului E.L. dar și interesul distribuitorilor de a împărți portofoliul de produse E.L. care au participat la licitație fiecare pentru un singur produs, distribuitori printre care și reclamanta care au acceptat tacit și au executat scenariul precizat în documentul „Overview”.
Acest document „Overview” întocmit de producătorul E.L. nu este un simplu document intern ci reprezintă o probă certă legal ridicată și care prin informațiile cuprinse privind perioada anterioară licitației din mai 2003 coroborat cu poziția în timpul și ulterior licitației a distribuitorilor confirmă existența înțelegerii anticoncurențiale, eliminarea concurenței între distribuitorii conducea la obținerea unui preț mai mare atât în beneficiul producătorului cât și al distribuitorilor.
Adresa fax din 5 mai 2003 prin care reclamanta solicita producătorului toată gama de insuline nu reprezintă o probă care să înlăture pentru reclamantă existența înțelegerii anticoncurențiale. Reclamanta a acceptat și a achiesat prin executare a scenariului preferat produs de E.L. nu a obiectat când a primit autorizația de participare la licitație doar pentru gama H.N. și nu s-a comportat contrar scenariului preferat de E.L. deoarece pentru distribuitor, eliminarea concurenței intra-marcă oferea certitudine adjudecării licitației pentru produsul care îi fusese alocat în baza înțelegerii anticoncurențiale.
Iar aceste circumstanțe atenuante – faptul că nu a avut calitatea de inițiator al înțelegerii și modalitatea concretă de executare au fost avute în vedere de instanța de fond care prin individualizarea sancțiunii a micșorat amenda aplicată recurentei.
În ceea ce privește aplicarea în prezenta cauză a Cazului Bayer – Adelat aceasta nu este aplicabil și nu este de natură a infirma egalitatea sentinței recurate și concluzia Consiliului Concurenței în ceea ce privește existența faptei anticoncurențiale în sensul existenței unui acord de voință între producător și distribuitori de natură a afecta concurența.
În prezenta cauză din probele administrate rezultă existența acordului de voință, care avea la bază și interesul distribuitorilor de a împărți portofoliul de produse al E.L., acord care în cauza Bayer – Adalat nu a fost demonstrat de către Comisie.
Mai mult în cauza Adalat distribuitorii au probat că au acționat contrar politicii Bayer de restricționare a exporturilor.
În prezenta cauză s-a demonstrat de Consiliul Concurenței și a fost reținut și prin sentința atacată că a existat acordul tacit al distribuitorilor demonstrat prin comportamentul lor de a urma obiectivele impuse și vizate de producătorul E.L. și cuprinse în documentul „Overview” și că distribuitorii, printre care și reclamanta au adoptat un comportament în sensul politicii dorite de producător, participând la licitații exclusiv cu produsul alocat.
Față de cele expuse Curtea apreciază că toate aspectele de nelegalitate și netemeinicie invocate de recurenta-reclamantă nu sunt fondate sentința atacată fiind legală și temeinică atât în ceea ce privește soluția de respingere a excepției prescripției dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni cât și în ceea ce privește fondul cauzei privind existența faptei anticoncurențiale.
În ceea ce privește recursul declarat de reclamanta-pârâtă Consiliul Concurenței având ca obiect reducerea amenzii aplicate reclamantei de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei, Curtea îl apreciază ca nefondat.
Prin sentința atacată s-a realizat o motivare corectă în fapt și în drept a împrejurărilor și condițiilor care justifică reducerea cuantumului amenzii.
În mod corect s-au reținut ca circumstanțe atenuante faptul că reclamanta nu a avut calitatea de inițiator al înțelegerii anticoncurențiale și de faptul că în principal această înțelegere a fost favorizată de poziția și acțiunile unei autorități publice – Ministerul Sănătății Publice care a afectat grav concurența intra-marcă prin impunerea condiției autorizării participării la licitație de către producător.
Prin această condiție Ministerul Sănătății a creat situația premisă exercitării de către producător al unui veritabil „drept de autorizare” aceasta fiind în mod cert o circumstanță atenuantă pentru reclamantă în calitate de distribuitor, Ministerul Sănătății fiind în culpă și pentru faptul că în perioada 2004-2006 nu a realizat anual licitații pentru realizarea Programului Național de Diabet. Pe cale de consecință reținându-se această circumstanță instanța de fond a apreciat în mod corect că se impune reducerea cuantumului amenzii aplicate.
În ceea ce privește stabilirea în concret a amenzii aceasta s-a realizat de către instanța de fond cu respectarea dispozițiilor art. 51 și art. 52 din Legea nr. 21/1996 și a Instrucțiunilor Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor.
Stabilirea în concret a cuantumului sancțiunii sub nivelul de bază de 3,6% din cifra de afaceri a reclamantei nu este greșită deoarece reținerea circumstanței atenuante a capacității economice concrete de a plăti amenda de paguba produsă estimată la 284.000 lei, inclusiv contextul economic național au impus ca efect obligatoriu reducerea cuantumului amenzii aplicate.
Curtea apreciază că nivelul amnezii a fost apreciat și stabilit în mod corect neexistând temeiuri care să justifice modificarea acestuia în condițiile în care în mod legal s-a apreciat că în cauză se impune micșorarea acestuia.
Critica din motivele de recurs ale pârâtului privind cheltuielile de judecată este nefondată acestea fiind acordate conform art. 274 C. proc. civ. în cuantumul aprobat la dosar. Acesta este justificat atât în raport de complexitatea cauzei cât și de munca prestată de avocat, în condițiile în care în mod corect acțiunea reclamantei a fost admisă în parte.
Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. va respinge ca nefondate ambele recursuri declarate menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursurile declarate de SC „A & A M.” SRL București și de Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 3193 din 19 noiembrie 2008 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.
Irevocabilă.
Pronunțată, în ședință publică, astăzi 7 iunie 2010.