Decizia nr. 2870/2014 din 18 iunie 2014

Decizia nr. 2870/2014

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa publică de la 18 iunie 2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2164 din 27 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta SC S.S. SRL, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a constată că Decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012 a fost emisă de Consiliul Concurenţei în mod legal şi temeinic.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, s-a reţinut că prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 440 din 16 martie 2011, a fost declanşată din oficiu investigaţia având ca obiect posibila încălcare de către SC P. SRL, SC S.S. SRL, SC S.R. SRL, S.H.S. GmbH şi E.K. LTD a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii europene, în cadrul procedurii de achiziţie publică organizate de C.N.A.D.N.R. SA pentru atribuirea contractului “Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.”, pentru lotul 2 – Craiova şi lotul 6 – Iaşi.

Faptele analizate în cadrul investigaţiei au vizat comportamentul anticoncurenţial al părţilor implicate cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică menţionată, ajungându-se la concluzia că acestea, constituite în două asocieri, au realizat o înţelegere de participare cu oferte trucate, prin majorarea preţurilor ofertate şi împărţirea ulterioară a contractelor de achiziţie publică, ceea ce este similar cu împărţirea pieţelor.

Astfel, cele cinci părţi implicate în practica anticoncurenţială investigată au constituit două asocieri, respectiv “Asocierea P.”, cuprinzând SC P. SRL şi SC S.S. SRL, şi “Asocierea S.”, cuprinzând SC S.R. SRL, S.H.S.GmbH şi E.K. LTD.

Documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziţie publică a fost întocmită de către C.N.A.D.N.R., pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente reţelelor de drumuri naţionale din administrarea celor şapte direcţii regionale de drumuri şi poduri din subordinea C.N.A.D.N.R.

Pentru lotul 2, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanţi: SC P. SRL – SC S.S. SRL; SC S.R. SRL – S.H.K; S.C P.C.I. SRL – SC E.C.T. SRL – SC A.S. SRL; K.T.J.V., Turcia.

Urmare a descalificării ofertelor depuse de către SC S.R. SRL – S.H.K, SC P.C.I. SRL – SC E.C.T. SRL – SC A.S. SRL şi K.T.J.V., singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a şi fost declarat câştigător al lotului 2.

Pentru lotul 6, au fost depuse 5 oferte de către următoarele asocieri de ofertanţi, dar şi ofertanţi independenţi: SC P. SRL – SC S.S. SRL; E. AS (Norvegia); SC S.R. SRL – S.H.K; K.T.J.V. (Turcia); J.P.A. SA (Grecia).

Urmare a descalificării ofertelor depuse de către E. AS, SC S.R. SRL – S.H.K, K.T.J.V. şi J.P.A. SA., singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a şi fost declarat câştigător al lotului 6.

S-a reţinut că pârâtul Consiliul Concurenţei a apreciat că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale şi au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte necesar în cazul procedurii de licitaţie deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii de achiziţie publică.

Concomitent cu derularea procedurii de achiziţie publică, prin hotărârea AGA din 06 iulie 2006, SC P. SRL a înfiinţat două filiale, SC P. Filiala Craiova SRL (capitalul social fiind deţinut astfel: SC P. SRL – 90%; SC S.R. SRL – 10%) şi SC P. Filiala Română SRL (capitalul social fiind deţinut astfel: SC P. SRL – 90%; E.K. LTD – 10%).

Ulterior, la data de 17 iulie 2006, SC P. SRL a încheiat cu SC P. Filiala Craiova SRL Contractul nr. 54 având ca obiect cesiunea Contractului de execuţie lucrări marcaje rutiere nr. 93/10396 din 04 iulie 2006, precum şi cu SC P. Filiala Român SRL Contractul nr. 55 având ca obiect cesiunea Contractului de execuţie lucrări marcaje rutiere nr. 93/10400 din  04 iulie 2006.

Urmare hotărârii AGA din data de 13 iulie 2006, SC P. SRL a încheiat două contracte prin care a cesionat părţile sociale deţinute la cele două filiale nou-înfiinţate, astfel: contractul de cesiune părţi sociale încheiat în data de 14 iulie 2006, prin care P. cesiona către S.H. toate părţile sociale deţinute la SC P. Filiala Craiova S.R.L; contractul de cesiune părţi sociale încheiat în data de 19 iulie 2006 prin care P. cesiona către K. LTD toate părţile sociale deţinute la P. Filiala Român.

Astfel, urmare a contractelor de cesiune încheiate între părţi, structura capitalului social al celor două societăţi nouînfiinţate s-a schimbat, după cum urmează: SC P. Filiala Craiova SRL: S.H.S. GmbH – 90%; SC S.R. SRL – 10%; SC P.

Filiala Română SRL: K. LTD – 100%.

Întrucât nu s-a identificat nicio justificare raţională, comercială a acţiunilor celor doi ofertanţi, Consiliul a apreciat că acţiunile desfăşurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziţie publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziţie publică aferente loturilor 2 şi 6 către S. şi K. LTD.

În baza Raportului de investigaţie şi în urma transmiterii observaţiilor de către părţile implicate cu privire la concluziile echipei de investigaţie, a audierilor din data de 25 octombrie 2012 şi a deliberărilor Plenului din data de 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenţei a emis Decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către SC P. SRL, SC S.S. SRL, SC S.R. SRL, S.H.S. GmbH şi E.K. LTD, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006 pentru atribuirea contractului “Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.”, pentru lotul 2 – Craiova şi lotul 6 – Iaşi

În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reclamanta SC S.S. SRL a fost sancţionată pentru încălcarea art.5 alin. (1) lit. f) cu amendă de 11.573,35 lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2010 (art. 4).

Reclamanta a solicitat anularea acestei decizii, argumentând, în primul rând, că autoritatea de concurenţă ar fi reţinut greşit existent unei înţelegeri de participare la procedura de achiziţie publică cu oferte trucate, în condiţiile în care cele două asocieri nu au fost singurele participante, atât pentru lotul 2, cât şi pentru lotul 6 fiind depuse oferte din partea mai multor întreprinderi şi niciuna dintre acestea neavând cum să cunoască ofertele celorlalte (pct. A din cererea de chemare în judecată).

Curtea de apel a apreciat că acest argument nu poate fi primit, întrucât, contrar celor susţinute de reclamantă, nu are nicio relevanţă pentru existenţa faptei anticoncurenţiale reţinute de autoritatea pârâtă invocarea faptului că în procedura respectivă de achiziţie publică au depus oferte şi alte întreprinderi, în afara celor două asocieri.

Curtea a constatat că o astfel de practică anticoncurenţială, precum cea reţinută în speţă, există independent de numărul participanţilor la procedura de achiziţie publică, întrucât concurenta care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte şi de alte întreprinderi.

În analizarea argumentului invocat de reclamantă, s-a apreciat că nu poate fi trecut cu vederea un aspect important, care a fost prezentat în parag. 77 – 80 din decizie, rezultând, de altfel, şi din înscrisurile aflate la dosar.

Astfel, procedura de achiziţie publică ce a făcut obiectul investigării a fost precedată de o altă procedură, demarată în luna octombrie 2005 de către C.N.A.D.N.R., care a fost anulată din cauza unor circumstanţe excepţionale (neîntrunirea a două treimi din numărul membrilor comisiei de evaluare în vederea luării deciziei de atribuire). Însă, în cadrul acestei proceduri nefinalizate fusese depusă o singură ofertă, cea a SC P. SRL, cu excepţia lotului 6, la care a depus ofertă şi K., în condiţiile în care documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de 12 întreprinderi.

În atare condiţii, Curtea a constatat că este justificată aprecierea autorităţii de concurenţă, în sensul că întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă şi au urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitaţie pentru neîntrunirea numărului minim de participanţi.

Instanţa fondului a reţinut de asemenea că din înscrisurile depuse la dosar rezultă numeroase elemente de fapt care conduc la existenţa unei înţelegeri de participare cu oferte trucate, prin majorarea preţurilor ofertate şi împărţirea ulterioară a contractelor de achiziţie publică, elemente ce au fost prezentate pe larg în capitolul V “Acte şi fapte constatate”, parag. 125 – 208 din Decizia nr. 82/2012.

S-a mai reţinut că Asocierea S., formată din S.R., S.H.K., a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că va fi descalificată, deoarece nu îndeplinea cerinţa “experienţei similare”. În măsura în care Asocierea S. ar fi depus oferte doar pentru loturile 2 şi 6, despre care susţine că dorea să le câştige în mod special şi pentru care preţul ofertat a fost mai mic decât celelalte 5 ofertate, acest criteriu al “experienţei similare” ar fi fost îndeplinit.

Concomitent cu desfăşurarea procedurii de licitaţie, la 09 iunie 2006, P. a înfiinţat două filiale în asociere cu S.R. (10% din capitalul social – P. Filiala Craiova) şi K. (10% din capitalul social – P. Filiala Român), cărora le-a cesionat ulterior cele două contracte adjudecate pentru loturile 2 şi 6 (Contractele de cesiune nr. 54 şi 55 din 17 iulie 2006). Între timp, prin contractul de cesiune din 14 iulie 2006, P. a cesionat participaţia sa la P. Filiala Craiova (90%) către S.H.K., astfel încât S.H.K. şi S.R. a obţinut în final întreg contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 2. P. a înstrăinat şi participaţia sa în P. Filiala Român (90%) către K., prin contractul de cesiune încheiat la 19 iulie 2006, astfel încât K., dobândind 100% din această întreprindere, a obţinut contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 6.

În urma adjudecării tuturor contractelor de către Asocierea P., părţile investigate au împărţit rezultatele procedurii de achiziţie astfel: P. şi S. au obţinut contractele cu C.N.A.D.N.R. pentru loturile 1, 3, 4, 5 şi 7; S.R. şi S.H.K. au obţinut contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 2, iar K. a obţinut contractul C.N.A.D.N.R. pentru lotul 6.

Au fost reţinute de asemenea o serie de fapte constatate în legătură eu licitaţia din iunie 2006, care indică existenţa unei înţelegeri prealabile de trucare a ofertelor şi de împărţire a pieţei între întreprinderile din asocierea P. şi cele din Asocierea S.: unele documente ale celor două asocieri prezintă greşeli identice de tehnoredactare, fiind exclusă ipoteza unei simple coincidenţe; anumite documente au fost legalizate la acelaşi birou notarial, având numere consecutive de înregistrare, unele aparţinând P., iar altele aparţinând S., şi fiind plătite cu aceeaşi chitanţă; au fost depuse documente identice în ambele oferte.

S-a apreciat ca fiind un argument suplimentar pentru reţinerea unei înţelegeri anticoncurenţiale intervenite între cele două asocieri, incoerenţa explicaţiilor oferite de P. pentru creşterea preţurilor ofertelor prezentate exact pentru loturile a căror execuţie a revenit în fapt asocierii S.

Mai mult, contractele de achiziţie publică pentru loturile 2 şi 6 au fost transferate către Asocierea S., câştigătorul iniţial al licitaţiei pentru aceste loturi (Asocierea P.) nemaiprestând lucrările pentru care concurase. Ca rezultat, doi competitori ai întreprinderilor câştigătoare au obţinut singurele două contracte pentru care preţul ofertat pe unitatea de măsură a fost mai mare decât toate celelalte preţuri ofertate pentru restul loturilor, explicaţia preţului mai mare previzionat nefiind coerentă, iar interesul de a ceda contracte pentru a căror executare întreprinderea previzionase, chiar incorect (prin raportare la preţul la vopsea, şi nu la cel al deplasării personalului şi bazei materiale), un preţ suficient de mare încât să permită executarea contractului în condiţiile obţinerii unui profit.

Prin coroborarea tuturor aspectelor menţionate, în accepţiunea regulilor de concurenţă, Curtea de apel a reţinut că există o înţelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, deoarece părţile, în mod implicit, au adoptat un plan comun care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acţiunilor sau absenţei acţiunilor lor pe piaţă.

În ceea ce priveşte condiţia ca înţelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, prima instanţă a apreciat că obiectul anticoncurenţial a fost demonstrat de autoritatea de concurenţă atât prin raportare la legislaţia şi jurisprudenţa cu privire la acest tip de practici, cât şi la particularităţile concrete ale cazului.

În ceea ce priveşte prejudiciul cauzat şi susţinerile reclamantei privitoare la acest aspect, Curtea de apel a subliniat că distincţia între înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect şi cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înţelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, determinarea efectelor concrete ale înţelegerii nu mai este necesară.

Astfel, pentru ca dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piaţă, întrucât restricţiile prin obiect sunt restricţii grave ale concurenţei, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piaţă.

Ca atare, a apreciat instanţa fondului, cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de trucare a licitaţiei, cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă. În aceste condiţii, nu poate fi primită critica reclamantei, în sensul că autoritatea pârâtă nu a indicat prejudicial cauzat.

De asemenea prima instanţă a apreciat că nu poate fi primită susţinerea reclamantei în sensul că autoritatea de concurentă ar fi statuat în mod eronat faptul că Asocierea S. a depus în mod formal oferte de participare la licitaţie, arătând că aceasta avea dreptul de a depune câte o ofertă pentru fiecare din cele 7 loturi pentru a-şi mări şansele de succes, întrucât interpretarea dată de autoritatea de concurentă, în sensul că trucarea licitaţiei a îmbrăcat forma participării cu oferte de curtoazie (“complementary bidding”), este corectă şi pe deplin justificată.

Astfel, Curtea de apel a reţinut că, potrivit “Liniilor directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor”, elaborate de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică, în cazul unei atare fapte anticoncurenţiale, o serie de întreprinderi se înţeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiţii speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului.

A concluzionat instanţa fondului că acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condiţiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanţi, astfel de oferte nevizând câştigarea licitaţiei, ci doar asigurarea unor aparenţe de licitaţie concurenţială.

Astfel, ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitaţiilor şi fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurenţă, ascunzând preţuri mărite în mod artificial, în scopul creării unei aparenţe de concurenţă, pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitaţiei de către un alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite.

Instanţa de fond a constatat că în cazul de faţă, deşi Asocierea S. putea participa în mod valabil doar la procedura de atribuire a câteva loturi, îndeplinind cerinţa de calificare a “experienţei similare” pentru lotul 2 şi lotul 6, totuşi aceasta a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinţei “experienţei similare”, prin raportare la totalul loturilor la care participa, ducea la eliminarea sa din procedură, fiind însă asigurat astfel minimul necesar de participanţi la licitaţie, pentru ca aceasta să nu fie anulată.

Astfel, în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, printre cerinţele minime de calificare era prevăzută şi cerinţa privind experienţa similară, a cărei neîndeplinire atrăgea descalificarea ofertanţilor, cerinţă care consta în prezentarea unui contract încheiat şi îndeplinit în ultimii 5 ani, al cărui obiect să fi fost execuţia unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naţionale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 lei (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 lei (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 lei (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 lei (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 lei (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 lei (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 lei (3.208.449 euro). Ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experienţa similară prin cumul.

Astfel, Asocierea S. a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi, deşi cunoştea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiţia îndeplinirii cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară, fapt ce atrăgea o creştere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experienţă similară, ofertele depuse pentru fiecare lot în parte trebuind să demonstreze o experienţă similară în valoare de aproximativ 40 milioane euro.

Or, Asocierea S. nu a prezentat contracte de marcaje re executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 milioane euro, motiv pentru care autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de asocierea respectivă pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 şi 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară.

De asemenea, având în vedere înscrisurile depuse la dosar, Curtea de apel a mai constatat că din cei şase ofertanţi care au participat la procedura de achiziţie publică, doar asocierea P. şi Asocierea S. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi.

Prima instanţă a mai reţinut că autoritatea de concurentă a apreciat în mod rezonabil că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale, din moment ce aceasta cunoştea faptul că neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară conducea la descalificarea tuturor ofertelor depuse.

În aceeaşi ordine de idei şi având în vedere contextul factual reţinut, Curtea de apel a constatat că autoritatea pârâtă a făcut în mod întemeiat referire la dispoziţiile art. 26 alin. (2) din O.U.G. nr. 60/2001, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă, în cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2. Prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea S. s-a asigurat practic numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziţie publică pentru acest motiv. O atare concluzie este întărită şi de împrejurarea că, în cadrul procedurii de achiziţie demarată în anul 2005 şi anulată de autoritatea contractantă, fusese depusă o singură ofertă, cea a SC P. SRL, cu excepţia lotului 6, la care a depus ofertă şi K., în condiţiile în care documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de 12 întreprinderi. De asemenea, această acţiune a asocierii S. nu trebuie privită izolat, ci în contextual celorlalte fapte şi acţiuni săvârşite anterior şi concomitent procedurii de achiziţie, astfel cum au fost prezentate în parag.137 – 205 din decizie.

S-a apreciat că nu poate fi primită nici susţinerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurenţă nu a luat în considerare faptul că “Asocierea S. a depus oferte distincte pentru fiecare lot, şi nu una singură pentru toate private cumulativ.

Relativ la acest aspect prima instanţă a constatat că cerinţele de eligibilitate au fost prevăzute detaliat în caietul de sarcini, fiind de presupus că participanţii la o procedură de achiziţie publică acordă un maxim interes înţelegerii termenilor în conformitate cu care o ofertă este considerată valabil depusă, în scopul îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate, mai cu seamă având în vedere că modul de calcul al experienţei similare cerute în vederea participării era exemplificat concret în cuprinsul documentaţiei de atribuire.

Raţionamentul reclamantei potrivit căruia “oferta asocierii S. este eligibilă pentru fiecare lot în parte, ofertele fiind deschise şi analizate separat pentru fiecare lot, ceea ce ar conduce, la concluzia că ofertele nu au fost formale, înlăturându-se astfel aprecierea Consiliului” a fost apreciat greşit de către prima instanţă, întrucât în caietul de sarcini sa menţionat expres că ofertantul care depune ofertă pentru mai multe loturi trebuie să îndeplinească plafonul pentru experienţa similară prin cumul, criteriul nefiind aplicabil fiecărui lot în parte. Or, este greu de crezut, dată fiind importanţa acestei proceduri de achiziţie publică, că Asocierea S. nu a acordat maximă atenţie pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condiţiile de eligibilitate, a căror neîndeplinire conduceau la descalificarea sa.

În concluzie, Curtea de apel a reţinut că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale şi au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte, necesar în cazul procedurii de licitaţie deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii. Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitaţiei a constat în depunerea de către Asocierea S. a unei oferte formale, pentru a asigura continuarea procedurii de licitaţie în folosul asocierii P., pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către P., să împartă contractele atribuite de C.N.A.D.N.R.

A fost de asemenea îndepărtată susţinerea reclamantei potrivit căreia aceste aspecte nu pot fi avute în vedere pentru stabilirea culpei societăţii referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, susţinând că nu există nicio legătură între SC S.S. SRL şi decizia asocierii S. de a participa la licitaţie pentru toate cele 7 loturi.

Din această perspectivă prima instanţă a reţinut că reclamanta a făcut parte din Asocierea P., iar participarea la licitaţie a asocierii S. pentru toate cele 7 loturi este o etapă din planul comun realizat cu Asocierea P., ce a presupus cooperarea dintre asocieri şi membrii acestora anterior, concomitent şi ulterior desfăşurării licitaţiei.

Derularea acestui plan comun a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre cele două asocieri şi al membrilor acestora, prin trasarea coordonatelor acţiunilor lor, rezultatul acţiunilor coordonate profitând ambelor asocieri şi membrilor acestora, deci şi asocierii P., din care face parte SC S.S. SRL.

Instanţa a apreciat că în atare condiţii, reclamanta nu se poate disocia la acest moment de SC P. SRL, cu care a semnat un contract de asociere, participând împreună la procedura de achiziţie publică, în condiţiile stabilite prin contract.

Astfel, autoritatea de concurenţă în mod corect a reţinut în sarcina tuturor întreprinderilor din cadrul celor două asocieri existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare a licitaţiei, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea rezultatelor licitaţiei, contractele pentru loturile 2 şi 6 revenind în final concurenţilor asocierii P., preţul păţit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare decât preţul ofertat de Asocierea S.

S-a apreciat că existenţa acestui plan comun de trucare a licitaţiei este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P., întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC S.S. SRL şi-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile şi obligaţiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părţi (art. 11).

În ceea ce priveşte consemnarea greşită a unei susţineri a SC S.S. SRL în textul deciziei, Curtea de apel a constatat că respectiva eroare materială a fost îndreptată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 5 din 31 ianuarie 2013.

Relativ la susţinerea reclamantei potrivit căreia este neîntemeiată concluzia Consiliului conform căreia ofertarea unor preţuri uşor mai ridicate pentru loturile 2 şi 6 ale asocierii P. a avut drept scop câştigarea contractelor la preţuri mai mari, precum şi că SC S.S. SRL nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, SC P. SRL fiind desemnat şi considerat de către C.N.A.D.N.R. lider de contract, prima instanţă a reţinut următoarele:

În cadrul investigaţiei au fost analizate ofertele financiare depuse de cele două asocieri pentru cele 7 loturi şi s-a constatat că preţurile ofertate de acestea pe unitate de măsură au înregistrat variaţii doar pentru ofertele depuse pentru loturile 2 şi 6.

Astfel, preţurile ofertate de asocierea P. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3, 4, 5 şi 7, în timp ce pentru loturile 2 şi 6 înregistrează o creştere atât pentru marcajele longitudinale, cât şi pentru cele transversale şi diverse. În vederea identificării cauzelor care au condus la creşterea preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6, au fost analizate preţurile totale ofertate şi calculaţiilor de preţ care susţin preţurile totale ofertate pentru marcajele realizate. Concluzia analizei efectuate a fost că ofertele financiare depuse de asocierea P. pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 parag. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10 şi 11, inclusiv anexele care constituie calculaţiile ce au stat la baza fundamentării preţurilor ofertate sunt identice, singura excepţie fiind Formularul C5 pag. 3. Procentul de creştere a preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6 diferă în funcţie de tipul de marcaje. Aceste diferenţe sunt justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel, în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de măsură fiind km) cantitatea de vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale şi diverse şi a premarcajelor (unitatea de măsură fiind metrul pătrat).

În urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea P., s-a constatat faptul că nu au fost confirmate explicaţiile transmise de P. cu privire la preţurile mai mari ofertate pentru loturile 2 şi 6. În situaţia prezentată de P. la paragraful 138 din decizie, în calculaţiile de preţ aferente ar fi trebuit să se regăsească creşteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul şi transportul. Analiza efectuată a arătat însă că această creştere se datorează, în fapt, măririi preţului de achiziţie la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă.

Or, simultaneitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică pentru toate cele 7 loturi şi, implicit, a determinării preţurilor de ofertare conduc la concluzia rezonabilă că preţurile de achiziţie la materiale ar fi trebuit să fie identice.

Având în vedere analiza efectuată, s-a constatat că pârâtul Consiliul a apreciat în mod întemeiat că această creştere a preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6, cauzată de creşterea artificială a preţului de achiziţie a vopselei, nu a fost justificată economic şi că a avut drept scop câştigarea contractelor pentru loturile 2 şi 6 la preţuri mai mari, în vederea transferării lor către Asocierea S..

Ca şi în cazul ofertelor financiare ale asocierii P., s-a observat că preţurile ofertate de Asocierea S. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 şi 7, în timp ce pentru loturile 2 şi 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât pentru marcajele longitudinale, cât şi pentru cele transversale şi diverse. În vederea identificării cauzelor care au determinat variaţiile preţurilor ofertate, s-a realizat o analiză comparativă a ofertelor financiare depuse de aceasta pentru loturile 2, 3, 6 şi 7, în urma căreia s-a constatat că preţurile mai mici ofertate de Asocierea S. pentru loturile 2 şi 6 au fost cauzate de aplicarea unei cote de profit diminuate, a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate, precum şi a unor preţuri de achiziţie la materiale, vopsea şi microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, faţă de celelalte loturi. Consiliul a apreciat în mod întemeiat că, din punct de vedere economic, nu se justifică această diminuare a preţurilor de achiziţie la materiale pentru loturile 2 şi 6, având în vedere simultaneitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică pentru toate cele 7 loturi şi, implicit, a stabilirii preţurilor de ofertare.

Curtea de apel a reţinut că este rezonabilă şi justificată concluzia autorităţii de concurenţă, în sensul că majorarea preţului în cazul loturilor 2 şi 6 a fost făcută în beneficiul întreprinderilor din Asocierea S. şi susţine ideea întregii înţelegeri anticoncurenţiale, având în vedere aceste constatări privind ofertele financiare, coroborate cu modul în care sa derulat procedura de achiziţie publică, rezultatele acesteia, înfiinţarea celor două filiale P., cesionarea către acestea a contractelor de achiziţie publică, precum şi cesiunea părţilor sociale deţinute de P. la cele două filiale către membri ai asociaţiei S.

Referitor la invocarea de către reclamantă a neimplicării sale în stabilirea costurilor sau ofertelor, SC P. SRL fiind lider de contract, Curtea de apel a apreciat că, deşi asocierea are un lider de contract, membrii acesteia îşi asumă oferta înaintată şi răspund solidar de îndeplinirea contractului atribuit, ca atare, neputând fi exclusă răspunderea reclamantei faţă de conţinutul ofertei înaintate de Asocierea P., din care făcea parte.

S-a mai considerat că oferta depusă în cadrul licitaţiei este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorţiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părţile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de SC P. SRL, în calitate de lider al asociaţiei, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor şi să semneze contractele cu C.N.A.D.N.R. SA în numele asociaţilor.

De asemenea, reclamanta a mai susţinut că traducerea unor documente de către acelaşi traducător şi legalizarea acestora de către acelaşi notar nu sunt interzise de lege, iar astfel de împrejurări nu pot duce la concluzia că SC S.S. a participat cu oferte trucate la licitaţie.

În legătură cu acest aspect, Curtea de apel a constatat, în primul rând, că în cuprinsul deciziei contestate nu se menţionează că traducerea unor documente de către acelaşi traducător şi legalizarea acestora de către acelaşi notar ar fi interzise de lege. Ceea ce este analizat la parag. 163 – 170 din decizie şi folosit ca argument în raţionamentul Consiliului este faptul că din aceste împrejurări rezultă că a existat o colaborare între cele două asocieri.

Astfel, s-a constatat că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de acelaşi traducător şi legalizate de acelaşi notar public, având aceeaşi dată. Ordinea consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în vedere că piaţa serviciilor notariale este o piaţă concurenţială, caracterizată de un număr mare de birouri notariale, autoritatea de concurenţă a opinat justificat că nu se poate susţine că este o simplă coincidenţă ca reprezentanţi ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere şi legalizare în aceeaşi zi şi la acelaşi notar.

Mai mult, serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri au fost plătite cu aceeaşi chitanţă.

Or, având în vedere aceste împrejurări, prima instanţă a conchis că este rezonabilă concluzia autorităţii de concurenţă, în sensul că documentele care urmau să fie inserate în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse deodată la notar, posibil de aceeaşi persoană, singura explicaţie plauzibilă fiind că actele respective au fost înaintate spre traducere şi legalizare de către unul dintre cei doi ofertanţi, iar ulterior au fost multiplicate şi transmise celuilalt ofertant, ceea ce conduce la concluzia că nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.

Acţiunea celor doi ofertanţi de a-şi transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor reprezintă în fapt expresia manifestării lor de voinţă în sensul adoptării unui comportament coordonat pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică.

Referitor la susţinerile reclamantei, în sensul că SC S.S. SRL nu a fost implicată în niciun fel în decizia de înfiinţare a filialelor P. şi de cesiune ulterioară a contractelor pentru loturile 2 şi 6 şi a părţilor sociale, neputând fi sancţionată în acest sens, prima instanţă a constatat că în cuprinsul deciziei contestate nu se reţine în sarcina reclamantei o implicare directă în realizarea acestor operaţiuni juridice, însă toate elementele de fapt prezentate la parag. 171 – 205 din decizie demonstrează existenţa unui plan comun al celor două asociaţii, care trebuie atribuit, în ansamblul său, tuturor participanţilor la cele două asociaţii.

S-a apreciat că autoritatea de concurenţă în mod corect a reţinut în sarcina tuturor întreprinderilor din cadrul celor două asocieri existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare a licitaţiei, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea rezultatelor licitaţiei, contractele pentru loturile 2 şi 6 revenind în final concurenţilor asocierii P., preţul păţit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare decât preţul ofertat de Asocierea S.

S-a reţinut că existenţa acestui plan comun de trucare a licitaţiei este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P., întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC

S.S. SRL şi-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile şi obligaţiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părţi (art. 11). De asemenea, oferta depusă în cadrul licitaţiei este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorţiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părţile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de SC P. SRL, în calitate de lider al asociaţiei, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor şi să semneze contractele cu C.N.A.D.N.R. SA în numele asociaţilor.

Curtea de apel a mai reţinut că în jurisprudenţa europeană s-a statuat că o întreprindere este responsabilă pentru participarea la întregul cartel, chiar dacă aceasta a probat că a participat doar la unul sau câteva din elementele constitutive ale acestuia, în situaţia în care ştia sau ar fi trebuit să ştie că acţiunile respective erau parte a unui plan general şi că acel plan includea elementele constitutive ale unui cartel (spre exemplu, parag. 121 din hotărârea pronunţată în cauza T-295 din 94 Buchmann v. Comisie, parag. 140 din hotărârea pronunţată în cauza T-310 din 94 Gruber-Weber v. Comisie).

O întreprindere nu poate fi exonerată în ceea ce priveşte stabilirea participării sale la realizarea înţelegerii pentru că nu ar fi luat parte la toate acţiunile unui plan anticoncurenţial sau pentru că ar fi avut un rol minor în acţiunile la care a participat în mod concret (parag. 86 din Hotărârea pronunţată în cauzele reunite C-204, 205, 211, 213, 217 şi 219 din 00 Aalborg Portland AS v. Comisie).

În raport cu toate aspectele relevate, Curtea de apel a constatat că autoritatea de concurenţă a prezentat dovezi suficient de clare şi consistente privind încălcarea de către cele două asocieri a normelor de concurenţă, dovezi care trebuie evaluate în ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în parte, în jurisprudenţa comunitară vorbindu-se de un “corp comun de dovezi incriminatorii solide” (hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă pronunţată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71 din 00 şi T-78 din 00 JFE Engineering Corp v. Comisie).

Astfel, dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe indirecte, care demonstrează existenţa unei situaţii de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurenţial, neexistând alte justificări rezonabile.

Drept urmare, în loc să concureze în vederea depunerii ofertei cu cel mai mic preţ acceptabil, întreprinderile din cele două asocieri, printre care şi reclamanta, au ales să se înţeleagă în privinţa celei care să câştige procedura de atribuire, cu toate că, într-o procedură de achiziţie publică, este esenţială libera concurenţă, acesta fiind unul dintre principiile consacrate expres atât la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001, cât şi la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei că ar trebui exonerată de la plata amenzii, în baza art. 8 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 21/1996, datorită impactului minor asupra pieţei, Curtea de apel a reţinut că, deşi la art. 8 se prevede că o înţelegere potenţial anticoncurenţială nu intră sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1), în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna din pieţele relevante afectate de respectiva înţelegere, totuşi această dispoziţie trebuie corelată cu cea înscrisă la alin. (4) lit. a) al aceluiaşi articol, care stipulează că aceste prevederi nu sunt aplicabile practicilor anticoncurenţiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc preţuri, tarife, acorduri de partajare a pieţei sau licitaţii.

Prin urmare, a apreciat judecătorul fondului, legiuitorul a prevăzut expres că, în situaţia înţelegerilor care au ca obiect participarea la licitaţii cu oferte trucate, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condiţiile de aplicare a excepţiei de minimis, acestea nu vor beneficia de excepţia prevăzută la art. 8 alin. (1), întrucât practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurenţa.

În atare condiţii, dispoziţiile art. 5 alin. (1) sunt pe deplin aplicabile în speţă, iar susţinerile reclamantei privind aplicarea pragului de minimis prevăzut la art. 8 alin. (1) sunt neîntemeiate.

Din această perspectivă, Curtea de apel a constatat că nu este relevantă în cauză stabilirea cotei de piaţă deţinută de asocierea P. pe piaţa lucrărilor de marcaje rutiere a drumurilor naţionale la data atribuirii de către C.N.A.D.N.R. a contractului.

De asemenea, s-a apreciat lipsită de relevanţă, din perspectiva aplicării şi cuantumului sancţiunii amenzii, împrejurarea că între timp, în cadrul societăţii, au survenit modificări la nivel de asociaţi şi administrare, întrucât, pe de o parte, aceasta nu constituie un motiv de exonerare de răspundere contravenţională, dintre cele prevăzute expres şi limitativ la art. 11 din O.G. nr. 2/2001, iar, pe de altă parte, societatea comercială există în continuare ca persoană juridică, noii asociaţi preluând de la foştii asociaţi atât activul, cât şi pasivul societăţii.

Cu privire la cererea reclamantei de înlocuire a sancţiunii amenzii contravenţionale cu avertismentul, respectiv de reducere a amenzii aplicate, Curtea de apel a apreciat că, prin raportare la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigaţiei şi la dispoziţiile legale incidente, autoritatea de concurenţă a realizat o corectă individualizare a sancţiunii.

S-a reţinut că cererea de înlocuire a amenzii contravenţionale cu sancţiunea avertismentului nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, avertismentul se poate aplica în situaţia în care fapta este de o gravitate redusă, or, în cauză, înţelegerea de participare cu oferte trucate la licitaţii reprezintă o restricţionare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor contravenţionale de gravitate mare, conform cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 (aprobate prin Ordinul nr. 420/2010), neputându-se aplica un simplu avertisment.

Astfel, Curtea a constatat că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate reduce în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

Reţinând conţinutul şi natura faptei, precum şi împrejurarea că, potrivit cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucţiuni, înţelegerea de participare cu oferte trucate la licitaţii reprezintă o restricţionare pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării preţurilor şi a împărţirii cotelor de piaţă, Curtea de apel a reţinut că fapta constatată se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului. De asemenea, autoritatea pârâtă a ţinut cont de particularitatea că înţelegerea respectivă s-a desfăşurat pe parcursul câtorva luni de zile, încadrându-se în categoria faptelor de durată mică (sub 1 an), conform cap. II pct. C.1 lit. a) din Instrucţiuni, astfel încât la nivelul de bază nu s-a aplicat niciun cuantum adiţional.

2. Recursul declarat în cauză

Împotriva soluţiei instanţei de fond a promovat recurs SC S.S. SRL întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ.

Prin calea de atac s-a solicitat în principal admiterea recursului, modificarea sentinţei în sensul exonerării reclamantei de plata sumelor contravenţionale, iar în subsidiar înlocuirea sancţiunii amenzii cu avertisment sau reducerea cuantumului acesteia.

În motivare s-a arătat că în mod greşit instanţa de fond a reţinut faptul că Asocierea P. şi Asocierea S. au realizat o înţelegere de participare la licitaţie cu oferte trucate.

S-a susţinut, cu privire la primul motiv din cererea de chemare în judecată, aceea că instanţa reţine în mod neîntemeiat că “acest argument nu poate fi primit, întrucât contrar celor susţinute de către reclamantă, nu are nicio relevanţă pentru existenţa faptei anticoncurenţiale reţinute de autoritatea pârâtă invocarea faptului că în procedura respectivă de achiziţie publică au depus oferte şi alte “întreprinderi, în afara celor două asocieri”.

În paragraful următor se mai reţine că “o astfel de practică anticoncurenţială, precum cea reţinută în speţă, există independent de numărul participanţilor la procedura de achiziţie publică, întrucât concurenţa care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte şi de alte întreprinderi”.

S-a apreciat că în mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut că Asocierea P. şi Asocierea S. au săvârşit fapte anticoncurenţiale care au dus la restrângerea concurenţei care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor.

Astfel, nu se specifică în niciun fel în ce a constat această restrângere şi nici care este legătura de cauzalitate între pretinsele fapte anticoncurenţiale săvârşite şi restrângerea concurenţei.

În atare condiţii motivarea instanţei de fond sub aceste aspecte nu poate fi primită, fiind netemeinică şi nelegală.

În mod neîntemeiat instanţa de fond mai reţine în Sentinţa recurată că “este justificată aprecierea autorităţii de concurenţă, în sensul că întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă şi au urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitaţie pentru neîntrunirea numărului minim de participanţi”.

S-a susţinut că aceste afirmaţii sunt simple supoziţii în condiţiile în care în ipoteza prezentată de către instanţă faptul că pentru procedura de achiziţie publică din anul 2005 (nefinalizată) a fost depusă o singură ofertă, aceea a SC P. SRL, nu putea şi nu poate duce la raţionamentul că nici în cadrul procedurii ulterioare de licitaţie nu vor fi depuse mai multe oferte. Întreprinderile investigate nu aveau de unde să ştie nici măcar cu probabilitate că la următoarea licitaţie va fi depusă tot o singură ofertă.

Anunţurile cu privire la licitaţii sunt publice, oricine putea să depună oferte de participare, sens în care nu se poate lua în calcul ipoteza că dacă la prima licitaţie a fost depusă o singură ofertă şi la următoarea nu vor fi depuse mai multe oferte.

În atare condiţii motivarea instanţei sub acest aspect este neîntemeiată fiind bazată pe simple nesupuneri/speculaţii şi nu pe probe/date şi raţionamente precise şi verificabile.

În plus, în cadrul licitaţiei publice, atât pentru Lotul 2 cât şi pentru Lotul 6 au fost depuse oferte din partea mai multor actori economici. Asocierea P. şi Asocierea S. nu au fost singurele participante la procedură, astfel încât să se poată afirma faptul că ofertele au fost trucate.

Pentru Lotul 2, participanţii la procedura de achiziţie publică au fost: Asocierea P., Asocierea S., Asocierea P.&C. (formată din E.T. şi A.S.) şi K. – T.J.V.

Singurul ofertant calificat a fost Asocierea P., care a fost declarată câştigătoare a licitaţiei (deschise pentru atribuirea Contractului “Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea D.R.D.P. Craiova” (Lotul 2).

Asocierea P. şi Asocierea S. nu pot fi suspectate de faptul că au trucat ofertele cu care au participat. În acest scenariu ar fi fost necesar ca P. să participe cu o ofertă care să îndeplinească condiţiile din Caietul de sarcini, iar S. să participe cu o ofertă care să nu îndeplinească aceste condiţii, având ca unic scop de a face o concurenţă falsă Asocierii noastre. Or, la această licitaţie au participat şi Asocierea P.&C. (formată din E.T. şi A.S.) şi K. – T.J.V. Niciunul dintre aceşti participanţi nu avea cum să cunoască ofertele celorlalţi participanţi care dintre aceştia va fi câştigătorul licitaţiei. Iar Consiliul

Concurenţei nu a susţinut faptul că toate ofertele tuturor, participanţilor ar fi fost trucate. Mai mult decât atât şi dacă prin absurd s-ar admite că a existat o înţelegere între P. şi S., aceasta ar fi fost inutilă din moment ce a existat în fapt concurenţă atât din partea Asocierii P.&C. cât şi din partea K. – T.J.V.

Aceeaşi a fost situaţia şi în cadrul procedurii de achiziţie publică pentru Lotul 6 – “Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea D.R.D.P. Iaşi”.

La această procedură, pe lângă Asocierea reclamantei şi Asocierea S. au mai participat: E., K. – T.J.V. şi J.&P. – A. SA.

Şi în acest caz, având în vedere excluderea celorlalţi participanţi, Asocierea P. a fost declarată câştigătoare a licitaţiei.

Având în vedere participarea celorlalte asocieri la licitaţie nu poate fi apreciat că subscrisa nu a participat în condiţii de concurenţă sau a trucat oferte.

În concluzie, argumentarea avută la bază de instanţa cu privire punctul A din Cererea de chemare în judecată este bazată pe simple presupuneri/speculaţii, fără a se dovedi concret faptul că ofertele au fost trucate.

În mod neîntemeiat instanţa de fond reţine că societatea recurentă “nu se poate disocia la acest moment de societatea

P. SRL, cu care a semnat contractul de asociere, participând împreună la procedura de achiziţie publică, în condiţiile stabilite prin contract” motive pentru care se înlătură apărările societăţii noastre cu privire la inexistenţa unei legăturii

între S.S. şi decizia asocierii S. de a participa la licitaţie pentru toate cele 7 loturi.

S-a arătat aceasta întrucât art. 253 C. com. în vigoare la data înfiinţării asocierii în participaţiune asocierea se caracterizează prin lipsa de personalitate juridică în raport cu terţii, aceasta nu se obligă în mod distinct, obligaţiile fiind asumate de fiecare din membrii săi. Lipsa personalităţii juridice este de esenţa asociaţiei în participaţiune. Concluzia se întemeiază pe absenţa elementelor esenţiale ale oricărei persoane juridice: denumire proprie, sediu propriu, patrimoniu propriu.

Lipsa personalităţii juridice a asocierii implică anumite particularităţi în raporturile cu terţii, respectiv:

– terţii au drepturi şi obligaţii numai în raport cu asociatul administrator cu care au contractat;

– asociatul administrator (liderul de asociere) răspunde faţă de terţi pentru obligaţiile pe care şi le-a asumat în nume

personal şi în interesul comun, cu întregul său patrimoniu;

– asociatul administrator nu poate opune celui de-al treilea existenţa asocierii (asocierea produce efecte numai inter

socins);

– între asociatul administrator (liderul de asociere) şi asociatul participant nu există raporturi de mandat sau comision,

asociatul administrator tratează cu terţii în nume şi în interes personal şi pe seama sa;

– asociatul participant nu răspunde faţă de terţi, nici singur, nici solidar întrucât nu are calitatea de debitor sau codebitor;

În atare condiţii actele şi faptele asocierii S. nu privesc societatea noastră şi nu ne pot fi opuse, cum nu ne pot fi opuse nici efectele pe care le au acţiunile întreprinse de către Asocierea S. atâta timp cât nu există probe neechivoce din care să rezulte înţelegerea presupusă de către Consiliul Concurenţei şi validată de către instanţa de fond.

Deciziile acestei asocieri privind modalitatea de participare la licitaţie nu pot avea legătură decât strict cu persoanele entităţile în cauză. Extinderea acestora către alte entităţi, fără a exista dovezi clare în acest sens, nu poate să fie decât o presupunere. Or, încălcarea unei dispoziţii legale trebuie dovedită şi nu presupusă.

Din actele şi probele administrate în dosar nu rezultă vreo legătură între S.S. şi decizia Asocierii S. de a participa la licitaţie pentru toate cele 7 loturi, legătură de natură a duce la stabilirea în mod neechivoc a culpei societăţii noastre referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996.

Ori, instanţa a ignorat aceste apărări întemeiate pe art. 253 C. com. şi nu le-a analizat în pronunţarea hotărârii recurate.

Instanţa în mod neîntemeiat şi cu ignorarea prevederilor legale ale art. 253 C. com., respectiv cu interpretarea eronată a prevederilor contractului de asociere afirmă că “Existenţa acestui plan comun de trucare a licitaţiei este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în Asocierea P., întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, SC S.S. şi-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile şi obligaţiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părţi (art. II).

Art. 11 din Contract prevede că “părţile nu pot cesiona drepturile şi obligaţiile ce le revin conform prezentului contract de asociere decât cu acordul celorlalţi asociaţi. Părţile nu pot subcontracta segmentele de lucrări ce le revin decât cu acordul celorlalţi asociaţi”.

În spiritul acestui articol instanţa a concluzionat că o eventuală trucare a licitaţie ar fi imputabilă şi societăţii recurente pentru simplul fapt că este membră a asocierii, chiar dacă niciunul din actele şi faptele prezentate de către Consiliul

Concurenţei ca fiind fapte de concurenţă neloială nu fac referire la acte/fapte săvârşite de societatea noastră, ci acte şi fapte ale societăţilor S., P. şi E.K.

Or, susţinerile în acest sens ale instanţei de fond sunt netemeinice şi nelegale dat fiind următoarele:

a) Instanţa a analizat izolat doar art. 11 din Contract, nu şi celelalte prevederi legale şi contractuale cu care acesta se coroborează. Ne referim aici la art. 1, art. 13 şi art. 21 din Contractul de asociere.

Potrivit art. 1 din Contract “Prezentul contract este guvernat de dispoziţiile Codului comercial român privind asocierea în participaţiune”. respectiv şi de prevederile art. 253 C. com. enunţate la punctul 2.1 de mai sus.

Potrivit art. 13 din Contract “relaţiile cu terţii, răspunderea pentru obligaţiile contractuale revine părţii care s-a obligat”.

Acest articol preia în fapt prevederile art. 253 C. com., enunţate la punctul 2.1 de mai sus.

Potrivit art. 21 din Contract “Completările şi modificările aduse acestui contract nu sunt valabile şi opozabile între părţile contractante decât dacă sunt făcute prin act adiţional semnat şi ştampilat de către ambele părţi”.

Din analiza coroborată a acestor prevederi legale şi contractuale rezultă că nu se poate prezuma că recurenta şi-ar fi dat acordul pe încheierea de către societatea P. a contractelor de cesiune deoarece:

a) Un eventual acord al societăţii, de încheiere de contracte de cesiune cu terţi (societatea S.), trebuia să îmbrace o formă scrisă în temeiul art. 11 şi 21 din Contract. Un astfel de acord nu poate fi prezumat, iar în lipsa unui înscris din care să rezulte în mod neechivoc că am fost de acord ca societatea P. şi cesioneze drepturi/obligaţii, astfel de contracte de cesiune şi efectele pe care acestea le-ar produce nu ne sunt opozabile în lumina art. 21 din Contract şi a art. 253 C. com.

b) Societatea S.S. nu este parte în niciunul din contractele de cesiune încheiate de către societatea P.

În consecinţă, instanţa de fond a analizat în mod trunchiat prevederile contractuale şi a prezumat că ar exista un accord al recurentei cu privire la actele încheiate de către societatea P. doar prin prisma faptului că am semnat contractul de asociere.

Or, aceste susţineri ale instanţei sunt netemeinice şi nelegale în condiţiile în care nu există niciun înscris probă la dosar din care să rezulte acordul părţi, acord ce trebuia să îmbrace potrivit prevederilor contractuale şi ale Codului comercial, o formă scrisă sub sancţiunea inopozabilităţii.

Susţinerile instanţei potrivit cărora preţurile uşor mai ridicate pentru loturile 2 şi 6 ale Asocierii P. au avut drept scop câştigarea contractelor la preţuri mai mari sunt neîntemeiate.

În mod neîntemeiat instanţa de fond a respins apărările în ceea ce priveşte loturile Craiova şi Iaşi, în sensul că pentru ofertele de preţ aferente executării lucrărilor de marcaj rutier. S.S. SRL nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, P. SRL fiind desemnat şi considerat de către C.N.A.D.N.R. leader de Contract.

Pentru loturile Craiova şi Iaşi, cantitatea de marcaje specializate era estimată la o valoare mai redusă, sens în care interesul societăţii s-a îndreptat către lotul Constanţa, care includea şi autostrada A2, întrucât produsele şi tehnologia S.S. erau adaptate mai mult autostrăzilor.

Astfel că, încă de la încheierea contractului de asociere se cunoştea că în ipoteza câştigării licitaţiei, proporţia de 1% din cantitatea contractată ce urma a fi executată de către societatea noastră viza Lotul Constanţa.

În plus, în mod neîntemeiat instanţa de fond nu a luat în calcul în analizarea motivelor din contestaţie de la lit. C) de faptul că există clemente care justifică ofertarea de către societatea P. a unor preţuri mai ridicate pentru loturile 2 şi 6, cea referitoare la poziţionarea geografică a celor două loturi (ex. Iaşi), aprovizionarea cu material de marcaj rutier cu provenienţă din ţările europene, şi faptul că bazele P. din zonele Iaşi şi Craiova erau în anul 2006 cel mai puţin dezvoltate. Prin urmare, este firesc ca ofertele să fie influenţate de costurile de funcţionare şi procesele tehnologice şi logistice superioare celorlalte loturi, deservite de baze mai bine echipate/poziţionate.

Mai mult decât atât, interpretarea conform căreia asocierea a ridicat preţurile pentru aceste loturi în vederea câştigării contractelor, nu are susţinere logică. Deşi este evident că orice agent economic are ca scop primordial obţinerea de profit, nu poate fi primită această interpretare întrucât nicăieri într-o piaţă de capital creşterea preţului ofertat de către un participant la licitaţie nu vine să garanteze câştigarea licitaţiei. La orice licitaţie participanţii doresc să oferteze la cel mai mic preţ pe care şi-l pot permite, luând în calcul costurile totale de funcţionare. De aceea, faptul că pentru acele loturi preţurile au fost uşor mai ridicate, nu poate să susţină concluzia reţinută de către instanţa de fond. Din contră, în condiţiile în care ceilalţi participanţi nu ar fi fost descalificaţi, ar fi existat toate şansele ca altă asociere să câştige licitaţia din prisma ofertării unui preţ mai mic. Ori, P. nu avea cum să anticipeze că toţi ceilalţi participanţi vor fi descalificaţi, adică şi S. şi P.&C. cât şi din partea K.T.J.V. în cazul lotului 2 şi S. şi F. şi K. – T.J.V. şi J.&P. A. SA, în cazul lotului 6.

Tot neîntemeiate sunt şi susţinerile instanţei de fond potrivit cărora “simultaneitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică pentru toate cele 7 loturi şi implicit, a determinării preţurilor de ofertare conduc la concluzia rezonabilă că preţurile de achiziţiile materiale ar fi trebuit să fie identice”.

Aceste afirmaţii nu sunt sustenabile în condiţiile în care nu există nicio regulă potrivit căreia preţurile de ofertare pentru loturi ar fi trebuit să fie identice. Stabilirea preţurilor de către participanţi se face pentru fiecare ofertă în parte ţinând cont de costurile de funcţionare, procesele tehnologice şi logistice, dar mai ales de poziţia geografică a fiecărui lot în parte şi de furnizorii de materiale cu care se alege să se contracteze astfel încât atât oferta prezentată, cât şi profitul ce urmează a fi obţinut de ofertant în cazul câştigării licitaţiei să fie cele scontate.

Mai pretinde recurenta că neîntemeiat se mai afirmă în sentinţa recurată că “Consiliul Concurenţei a apreciat în mod întemeiat că aceasta creştere a preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6, cauzată de creşterea artificială a preţului de achiziţie a vopselei, nu a fost justificată economic şi că a avut drept scop câştigarea contractelor pentru loturile 2 şi 6 şi la preţuri mai mari, în vederea transferării lor către asocierea S.”.

Contractele de cesiune încheiate de către societatea P. cu S. nu pot fi opuse recurentei şi nu pot constitui probe în constatarea săvârşirii de către societatea recurentă a unor fapte de concurenţă neloială în condiţiile în care:

Pe de o parte acestea nu a fost parte în contractele de cesiune încheiate de către P. şi S.: pe de altă parte societatea noastră nu şi-a dat niciun acord scris în temeiul art. 11 coroborat cu art. 21 din Contractele de asociere în sensul încheierii de către P. a unor contracte de cesiune (transferare loturi) cu Asocierea S.

În atare condiţii societatea este terţ faţă de actele juridice încheiate între cele două societăţi, care nu ne sunt opozabile în temeiul prevederilor art. 21 din Contract şi a art. 253 C. com.

Or, instanţa de fond nu a ţinut seama de aceste argumente invocate atât în susţinerile orale cât şi în apărările scrise depuse la dosar, acestea nu au fost consemnate în Decizie ca susţineri ale S.S. şi în consecinţă, instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra lor.

Analizarea aspectelor cu privire la traducerea unor documente de către acelaşi traducător şi legalizarea acestora de către acelaşi notar nu putea fi făcută de către instanţa de fond fără a se ţine cont de aspectele semnalate în punctele anterioare cu privire la faptul că întocmirea şi semnarea documentaţie pentru oferte s-a făcut de către P., iar documentele necesare pentru fiecare asociat urmau a fi semnate de către reprezentantul respectiv (a se vedea art. 9 din Contractul de asociere).

De asemenea, repetarea cuvintelor indicate de către echipa de investigaţie, şi anume: “respective”, “alternative”, “succesive”, se datorează setărilor de limbaj din programul de editare Microsoft Word, care modifică automat forma cuvântului, în funcţie de limba setată pe document.

Pentru exemplificare concretă, dacă limba implicită a programului de editare este Engleza (majoritatea situaţiilor) programul va considera automat că tastarea cuvântului românesc “respectiv” este de fapt o greşeală de scriere, pe care o corectează automat pentru limba engleză “respective”.

Aşadar, concluziile Consiliului cu privire la greşelile de ortografie, concluzii preluate de către instanţa de fond nu pot fi reţinute ca relevante în stabilirea săvârşirii de către societatea noastră a unei fapte de concurenţă neloială.

În mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut în sentinţa recurată că deşi nu se reţine în sarcina reclamantei o implicare directă în înfiinţarea filialelor P. şi de cesiune ulterioară a contractelor pentru loturile 2 şi 6 şi a părţilor sociale, toate elementele de fapt prezentate la parag. 171 – 205 din decizie demonstrează existenţa unui plan comun al celor două asocieri, care trebuie atribuit, în ansamblul său, tuturor participanţilor la cele două asocieri.

S-a susţinut şi că instanţa a ignorat prevederile art. 253 C. com. potrivit cărora asocierea nu are personalitate juridică, fapt ce face ca între asociaţia administrator (liderul de asociere) şi asociatul participant să nu existe raporturi de mandate sau comision, asociatul administrator tratând cu terţii în nume şi în interes personal şi pe seama sa.

De asemenea, asociatul participant nu răspunde faţă de terţi, nici singur, nici solidar întrucât nu are calitatea de debitor sau codebitor.

Având în vedere aceste prevederi, precum şi faptul că niciunul din actele/faptele prezentate la parag. 171 – 205 din

Decizia Consiliului Concurenţei ca fiind probe ale existenţei unor fapte de concurenţă neloială, nu fac referire la societatea reclamantă, rezultă că în mod neîntemeiat şi cu încălcarea prevederilor art. 253 C. com. instanţa de fond a reţinut că societatea reclamantă ar fi săvârşit fapte de concurenţă neloială.

În mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut relativ la capătul de cerere subsidiar constând în înlocuirea amenzii contravenţionale cu avertisment, reducerea amenzii aplicate că “cererea de înlocuire a amenzii contravenţionale nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001 avertismentul se poate aplica doar în situaţia în care fapta este de o gravitate redusă “.

Instanţa de fond nu a luat în considerare în analizarea capătului subsidiar din contestaţie că actele şi faptele care au format convingerea Consiliului Concurenţei cu privire la presupusele fapte anticoncurenţiale săvârşite de către asocierile

P. şi S. vizează în principal acte/fapte ale societăţilor P. şi S. şi nu acte şi fapte ale societăţii noastre. Sancţionarea s-a dispus în mod implicit pentru simplul motiv că făceam parte din Asocierea P.

În atare condiţii, în virtutea principiului individualizării pedepselor apreciază că nu putea fi sancţionată cu aceeaşi amendă cu aceea aplicată societăţilor care din analiza Deciziei Consiliului Concurenţei apar ca fiind actorii principali în săvârşirea pretinsei fapte anticoncurenţiale.

3. Apărările intimatei şi procedura derulată în recurs

Consiliul Concurenţei, în calitate de intimat prin întâmpinare a solicitat respingerea recursului ca nefondat realizând prin aceasta a critica susţinerile recurentei, astfel inexistenţa unor veritabile motive care să determine concluzia nelegalităţii sentinţei, prin prisma motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia constituie motiv de recurs interpretarea greşită a actului juridic dedus judecăţii, schimbarea naturii ori înţelesului lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia, desi invocat în motivarea recursului, acest motiv nu este dezvoltat de recurentă.

Aceasta confundă noţiunea de act juridic cu aceea de material probator. Faptul că materialul probator a fost interpretat greşit, aşa cum susţine recurenta, nu duce la Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 8 C. proc. civ. Acest text de lege se referă la situaţia concretă când actul juridic – în speţă, Decizia nr. 82/2012 a Consiliului Concurenţei – face obiectul interpretării instanţei conform regulilor determinate de legislaţia din domeniul concurenţei incidenţă în cauză.

Faptul că în urma administrării probelor, instanţa ar fi putut face o greşită aplicare a legii, determină incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. şi nicidecum ale pct. 8. din formularea recursului dedus judecăţii rezultă că recurenta invocă în fapt prevederile art. 304 pct. 9, respectiv o greşită aplicare a legii faţă de materialul probator administrat în cauză.

Ceea ce se poate invoca prin acest motiv de recurs este o încălcare a legii de drept material. Practic, invocând acest motiv, recurenta consideră că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, ceea ce înseamnă că instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei, dar fie le-a încălcat, fie le-a aplicat greşit.

Or, instanţa de fond a procedat la analiza normelor cuprinse în Legea nr. 21/1996, concluzionând judicios că motivele invocate de reclamantă în susţinerea demersului său judiciar nu sunt fondate.

II. Inexistenţa unor veritabile motive care să determine concluzia nelegalităţii sau netemeiniciei sentinţei, prin prisma motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. instanţa o făcut o interpretare corectă a actului juridic dedus judecaţii, analizând cauza sub toate aspectele, şi a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Instanţa a reţinut existenţa faptei anticoncurenţiale, concluzionând în sensul că Asocierea S. formată din S.R., S.H.K. şi K. a depus oferte pentru toate cele 7 loturi în mod formal, pentru a asigura numărul minim de participanţi astfel încât licitaţia să nu fie reluată sau anulată, favorizând astfel Asocierea P., câştigătoarea procedurii de atribuire pentru toate cele 7 loturi.

Curtea nu a reţinut argumentul reclamantei, reluat şi în recurs, în sensul că autoritatea de concurenţă ar fi reţinut greşit existenţa unei înţelegeri de participare la procedura de achiziţie publică cu oferte trucate, în condiţiile în care cele două asocieri nu au fost singurele participante şi a concluzionat că “nu are relevanţa pentru existenţa faptei anticoncurenţiale invocarea faptului că în procedura respectivă de achiziţie publică au depus oferte şi alte întreprinderi în afara celor două asocieri”. Totodată, a reţinut că din probatoriul cauzei rezultă “numeroase elemente de fapt care conduc la existenţa unei înţelegeri de participare cu oferte trucate, prin majorarea preţurilor ofertate şi împărţirea ulterioară a contractelor de achiziţie publică”, elemente prezentate pe larg în capitolul V, parag. 125 – 208 din Decizia nr. 82/2012.

Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitaţiei a constat în depunerea de către Asocierea S. a unei oferte formale, pentru a asigure continuarea procedurii da licitaţie în folosul asocierii P., pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către P., să împartă contractele atribuite de C.N.A.D.N.R.

Deoarece la prima procedură, anulată din cauza neîntrunirii cvorumului comisiei de evaluare, părţile au putut cunoaşte numărul mic al ofertelor depuse cu această ocazie, se poate susţine faptul că în realizarea planului lor comun întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă şi la licitaţia organizată ulterior de C.N.A.D.N.R., în anul 2006.

Astfel cum reţine Curtea, “anticipând o participare redusă la procedura de licitaţie, întreprinderile investigate au urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitaţie pentru neîntrunirea numărului minim de participanţi”, astfel că Asocierea S. a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că va fi descalificată, deoarece nu îndeplinea cerinţa “experienţei similare”.

Pe de altă parte, Asocierea S. putea participa valabil doar la procedura de atribuire a câtorva loturi, îndeplinind cerinţa de calificare a “experienţei similare” pentru lotul 2 şi 6, dar a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că aceasta urma să conducă la eliminarea sa din procedură pentru neîndeplinirea criteriului “experienţei similare”. Dintre participanţii la licitaţie, numai asocierea P. şi Asocierea S. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi.

Având în vedere aceste aspecte, Curtea a concluzionat în mod corect în sensul că “autoritatea de concurenţă a apreciat în mod rezonabil că ofertele depuse de Asocierea S. au fost formale, din moment ce aceasta cunoştea faptul că neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară conducea la descalificarea tuturor ofertelor depuse. Această concluzie se justifica prin aceea că orice întreprindere desfăşoară activităţi în scopul obţinerii de profit, iar, prin participarea la o procedură de achiziţie publică, aceasta îşi exprimă manifestarea de voinţă pentru adjudecarea contractului de achiziţie a cărui executare îi va aduce un profit.”

Printre argumentele reţinute de instanţa de fond în ceea ce priveşte existenţa faptei este acela că procedura de achiziţie publică ce a făcut obiectul investigaţiei a fost precedată de o procedură demarată de C.N.A.D.N.R. în octombrie 2005, anulată din cauza unor circumstanţe excepţionale, în cadrul căreia fusese depusă însă o singură ofertă de către SC P. SRL, cu excepţia lotului 6, unde depusese ofertă şi K., în condiţiile în care documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de 12 întreprinderi.

Tot în ceea ce priveşte existenţa faptei anticoncurenţiale, în mod corect Curtea a statuat că o astfel de practică există independent de numărul participanţilor la procedura de achiziţie publică, întrucât concurenţa care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte şi de alte întreprinderi. Or, este extrem de important de evidenţiat faptul că o înţelegere realizată între operatorii economici participanţi la o procedură de achiziţie publică are aptitudinea reală de a limita concurenţa din cadrul licitaţiei respective, rezultatul acesteia fiind distorsionarea nivelului preţului celui mai competitiv, cu urmări extrem de defavorabile asupra procesului de licitaţie publică şi finalităţii desfăşurării acestuia, de esenţa acestuia fiind concurenţa efectivă, neviciată. Concurenţa ce ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte şi de alte întreprinderi.  

 În acest sens, considerăm că instanţa a reţinut în mod justificat că “interpretarea dată de autoritatea de concurenţa în sensul că trucarea licitaţiei a îmbrăcat forma participării cu oferte da curtoazie este corectă şi pe deplin justificată”.

În consecinţă, argumentul recurentei cuprins la pct. 1.1. din recurs nu este întemeiat.

Referitor la preţurile ofertate de cele două asocieri pentru fiecare dintre loturi, se constată că preţurile ofertate de asocierea P. pe unitate de măsură pentru loturile 1, 3 – 5 şi 7 au fost constante, în timp ce în cazul loturilor 2 şi 6 acestea au crescut. În cazul asocierii S., s-a constatat de asemenea o variaţie doar pentru loturile 2 şi 6, dar în sensul scăderii acestora faţă de preţurile pe unitatea de măsură ofertate pentru celelalte loturi. Cele două asocieri au modificat preţurile ofertate doar pentru loturile 2 şi 6, în sensul că Asocierea P. a crescut preţurile pentru cele două loturi, în timp ce Asocierea S. a scăzut preţurile. Diferenţa dintre preţul ofertat de Asocierea S. şi asocierea P. pentru cele două loturi reprezintă aproximativ 2,6 milioane euro, pentru aceste diferenţe nefiind furnizată o explicaţie credibilă de către recurentă. Astfel, deşi recurenta susţine în argumentaţia sa că nu ar exista nicio regulă potrivit căreia preţurile de ofertare pentru loturi ar fi trebuit să fie identice, în mod corect Curtea reţine că explicaţiile oferite de asocierea P. pentru creşterea preţurilor ofertelor prezentate exact pentru loturile a căror execuţie a revenit în fapt asocierii S. sunt lipsite de coerenţă, ceea ce reprezintă un argument suplimentar pentru reţinerea unei înţelegeri anticoncurenţiale intervenite între cele două asocieri.

Un alt argument în favoarea legalităţii sentinţei atacate este reţinerea de către Curte a faptului că la dosarul cauzei se regăsesc mai multe înscrisuri între care există o serie de coincidenţe, nefireşti (greşeli identice de tehnoredactare, documente au fost legalizate la acelaşi birou notarial având numere consecutive de înregistrare, unele aparţinând P., iar altele aparţinând S.R. şi fiind plătite cu aceeaşi chitanţe, documente identice în ambele oferte – a se vedea anexele nr. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 la Raportul de investigare depus de Consiliul Concurenţei la dosarul instanţei) ce nu pot fi explicate decât ca urmare a unei colaborări între întreprinderile investigate la momentul întocmirii ofertelor, coincidenţe pentru care recurenta nu a oferit explicaţii credibile în acţiunea sa.

Curtea a concluzionat în mod justificat că rezultatul tuturor acţiunilor prezentate mai sus, concomitent şi ulterior faţă de procedura de achiziţie publică, îl reprezintă faptul că au fost transferate de asocierea P. către Asocierea S. contractile de achiziţie publică pentru loturile 2 şi 6, câştigătorul iniţial al licitaţiei pentru loturile 2 şi 6 (adică Asocierea P.) nemaiprestând lucrările pentru care concurase, fără a exista o explicaţie economică de natură să justifice acest comportament (oferta financiară depusă de asocierea P. presupunând asumarea, derulării contractelor în condiţii de obţinere a unui profit). Ca rezultat, doi competitori (S. şi K.) ai întreprinderilor câştigătoare (P. şi S.) au obţinut singurele două contracte pentru care preţul ofertat pe unitatea de măsura a fost mai mare decât toate celelalte preţuri ofertate pentru restul loturilor.

Având în vedere aceste aspecte, nu sunt întemeiate susţinerile recurentei de la punctul 3 al recursului.

În ceea ce priveşte intenţia recurentei de a se delimita de societatea P., cuprinsă la punctele 3.3, 4 şi 5 din recurs, prin prisma inopozabilităţii faţă de S. a actelor, faptelor şi contractelor încheiate de liderul de asociere cu terţii, concomitant cu desfăşurarea procedurii de licitaţie sau ulterior adjudecării contractelor şi prezumate de Consiliul Concurenţei ca fiind o înţelegere în accepţiunea art. 5 din Lege, recurenta susţinând că instanţa a ignorat prevederile art. 253 C. com. Şi prevederile contractului de asociere, arătăm faptul că în domeniul concurenţei, efectele unei asocieri şi răspunderea asociaţilor nu sunt guvernate de Codul comercial, membrii unei asocieri fiind ţinuţi responsabili deopotrivă pentru săvârşirea faptei anticoncurenţiale. Eventuala diferenţiere în materia răspunderii se concretizează în aplicarea unei circumstanţe agravante pentru iniţiatorul faptei anticoncurenţiale, nicidecum în diminuarea cuantumului sancţiunii pentru făptuitor în cazul în care nu este iniţiator, astfel cum sugerează reclamanta.

Argumentele reclamantei vizând delimitarea de liderul asocierii P. sunt neîntemeiate, deoarece planul comun de trucare a licitaţiei a cuprins acţiuni ce nu pot fi întreprinse fără participarea celuilalt membru în asociere, anume societatea S.S., chiar dacă implicarea recurentei nu este directă în unele faze ale planului comun.

Recurenta a făcut parte din asocierea P., iar participarea la licitaţie a asocierii S. pentru toate cele 7 loturi este o etapa din planul comun realizat cu Asocierea P., ce a presupus cooperarea dintre asocieri şi membrii acestora anterior, concomitent şi ulterior desfăşurării licitaţiei. Existenţa planului comun de trucare a licitaţiei este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, S. asumându-şi în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractantă, o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile şi obligaţiile ce îi revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părţi. Rezultatele acţiunilor coordonate profită ambelor asocieri şi membrilor acestora, deci şi asocierii P. din care face parte SC S.S. S.R.L.

Astfel, sancţiunea aplicată S. a fost în mod corect individualizată.

Referitor la argumentaţia recurentei de la punctul 6 din recurs, în sensul că faptele pretins săvârşite au o gravitate şi implicare extrem de redusă, precum şi singularitatea acestora, aspecte prin prisma cărora recurenta vrea să obţină reducerea amenzii sau înlocuirea sancţiunii amenzii contravenţionale cu avertisment conform O.G. nr. 2/2001, în mod corect Curtea statuează că odată ce s-a stabilit că înţelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei şi face parte din categoria înţelegerilor “hard-core”, nu mai este necesară nici determinarea efectelor concrete ale înţelegerii, deoarece aceste înţelegeri prin însăşi natura lor pot afecta concurenţa nemaifiind astfel necesară nici examinarea prejudiciului cauzat. Ceea ce s-a reţinut în sarcina ambelor asocieri este fapta de participare cu oferte trucate la licitaţii, iar sancţiunea aplicată SC S.S. SRL este motivată de săvârşirea faptei anticoncurenţiale în ansamblul său, nereţinându-se participarea sa pentru fiecare aspect analizat.

Având în vedere conţinutul şi natura faptei, în mod legal Curtea a reţinut că fapta constatată se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului, şi de durată mică (sub 1 an), iar autoritatea de concurenţă a realizat o corectă individualizare a amenzii, prin aplicarea unui cuantum de 5% din cifra de afaceri, ceea ce înseamnă orientarea spre minimul aplicabil faptelor de gravitate mare.

De altfel, prin posibilitatea de a aplica amenzi descurajante, legiuitorul i-a conferit Consiliului Concurenţei instrumentele specifice de realizare a scopului final, acela de protejare şi stimulare a concurenţei pentru asigurarea unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, conform prevederilor art. 1 din lege.

În cazul în care s-ar admite interpretarea societăţii recurente privind posibilitatea înlocuirii amenzii contravenţionale cu avertisment, în ignorarea sancţiunii prevăzute de Legea concurenţei, respectiv amendă, s-ar ajunge în situaţia în care operatorilor economici care nu îşi îndeplinesc obligaţiile prevăzute de Legea concurenţei să le fie aplicată o sancţiune lipsită total de caracter disuasiv, sens în care dispoziţiile Legii nr. 21/1996 ar fi golite de conţinut, or nu aceasta este raţiunea pentru care legiuitorul a adoptat o lege specială în materia concurenţei. În plus, arătăm că, în ipoteza luării în considerare a susţinerii anterior menţionate, s-ar deturna scopul avut în vedere de Legea concurenţei, şi anume acela de a sancţiona încălcările regulilor de concurenţă într-o manieră care să asigure respectarea efectului decisiv al amenzii aplicate. Necesitatea aplicării acestui principiu, consacrat şi conturat inclusiv la nivel european, este determinată de importanţa relaţiilor reglementate de normele din domeniul concurenţei, prin prisma pieţelor afectate.

Astfel, la nivel european s-a statuat că sancţiunea aplicată agenţilor economici trebuie să aibă şi efectul decisiv necesar (a se vedea în acest sens parag. 105 – 106 din Decizia Comisiei europene 2008/C240/06 EON Energie A<3), prin aceasta urmărindu-se nu doar sancţionarea agenţilor economici vinovaţi de săvârşirea faptei, ci şi descurajarea altor agenţi economici de a adopta comportamente similare celor sancţionate.

Pe cale de consecinţă, caracterul drastic al amenzilor prevăzute la nivel european pentru contravenţiile săvârşite în domeniul concurenţei – amenzi care au fost preluate la acelaşi nivel în legislaţia naţională – apreciem că exclude posibilitatea sancţionării întreprinderilor care au săvârşit încălcări ale Legii concurenţei altfel decât prin sancţiunile pecuniare prevăzute de Legea nr. 21/1996.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012 a Plenului Consiliului Concurenţei a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către mai multe societăţi printre care şi recurenta, societăţi care au realizat înţelegeri anticoncurenţiale ce le-au pus în practică prin oferte trucate, cu ocazia procedurilor de achiziţii publice realizate de C.N.A.D.N.R. pentru contractele de lucrări marcaje rutiere pentru laturile Craiova (lotul 2) şi Iaşi (lotul 6) în anul 2006.

Prin Sentinţa civilă nr. 2164 din 23 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti s-a respins contestaţia reclamantei-recurente împotriva Deciziei mai sus menţionate.

Motivele de recurs urmează a fi analizate în raport de argumentele SC S.S. SRL.

În ceea ce priveşte inexistenţa înţelegerii între cele două Asocieri, pentru lipsa unor dovezi materiale în acest sens, se apreciază că acestea rezultă de necontestat din dovezile indirecte, precum depunerea de către Asociaţia S. a ofertei formale pentru toate laturile licitate, deşi avea reprezentarea faptului că nu va fi descalificată pentru neîndeplinirea cerinţei “experienţe similare”.

De asemenea, în sprijinul dovezii existenţei înţelegerii anticoncurenţiale se vădesc comparaţiile între preţurile ofertate de Asociaţii, raportat la loturi.

Astfel, acestea au apărut crescute la laturile ce nu au fost în mod real (valabil) ofertate, în mod corespunzător cu scăderea celuilalt ofertant. În opinia Curţii, aceste diferenţe reprezintă cel mai fundamentat argument al existenţei unei înţelegeri, aspect la care ar fi adăugat la existenţa unei “concilieri”, care ridică serioase semne de întrebare – greşeli identice de tehnoredactare, documente similare în ambele oferte şi chiar legalizarea de documente la acelaşi notar în acelaşi interval temporal.

Un alt argument îl reprezintă cesiunile încheiate de SC P. Contrar susţinerilor recurentei că nu s-a făcut dovada că ar fi fost de acord cu această operaţiune, Curtea apreciază că simpla efectuare a operaţiunii, cu referire la loturile 2 şi 6, prin raportare la preţurile pe care Asocierea beneficiară l-a ofertat pentru aceste loturi, accentuează asupra unei înţelegeri globale anterior realizată.

De aceea şi susţinerile privitoare la ignorarea prevederilor art. 253 C. com. referitor la contractul de asociere cu trimitere la Asocierea P. nu pot fi primite, participanţii la Asociere fiind cu toţii responsabili pentru fapta de natură anticoncurenţială.

În ceea ce priveşte motivele de recurs circumscrise art. 304 pct. 9 cu referire la greşita individualizare a faptei, recurenta având o implicare redusă în faţa anticoncurenţială şi, de aici, şi probabilitatea reducerii cuantumului amenzii aplicate, ori înlocuirea acestei sancţiuni pecuniare cu cea a avertismentului se reţine că aceste nu sunt întemeiate.

Astfel conţinutul şi natura faptei în concret, cu raportare şi la cuantumul sumelor în discuţie, indică o înţelegere extinsă având ca obiect denaturarea concurenţei. Nu finalitatea actului concurenţial este de esenţă în astfel de situaţii concrete ci ansamblul activităţii, neputând fi omise realitatea numărului mare de licitaţii al căror rezultat s-a voit a fi viciat.

Concluzionând asupra gravităţii mari a faptelor constatate se reţine legala încadrare a cuantumului sancţiunii, astfel că nu apar argumente pentru reducerea acesteia, nicicum pentru înlocuirea ei în avertisment, sancţiune căreia în raport de ansamblul faptelor, îi lipseşte caracterul disuasiv.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Cum faţă de argumentele mai sus dezvoltate, recursul de faţă nu se încadrează în dispoziţiile privind art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, în conformitate cu dispoziţiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC S.S. SRL împotriva Sentinţei civile nr. 2164 din 27 iunie 2013 a Curţii de Apel

Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 iunie 2014.