Decizia nr. 2451/2015 din 11 iunie 2015

Decizia nr. 2451/2015

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa de la 11 iunie 2015

Asupra cererii de recurs de faţă;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2211 din 1 iulie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, reţinând, în esenţă, următoarele:

Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 440 din 16 martie 2011, a fost declanşată din oficiu investigaţia având ca obiect posibila încălcare de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH şi E. LTD a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, în cadrul procedurii de achiziţie publică organizate de Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (C.N.A.D.N.R.) pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea CNADNR SA”, pentru lotul 2 – Craiova şi lotul 6 – Iaşi.

Faptele analizate în cadrul investigaţiei au vizat comportamentul anticoncurenţial al părţilor implicate cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică menţionată, ajungându-se la concluzia că acestea, constituite în două asocieri, au realizat o înţelegere de participare cu oferte trucate, prin majorarea preţurilor ofertate şi împărţirea ulterioară a contractelor de achiziţie publică, ceea ce este similar cu împărţirea pieţelor.

Astfel, cele cinci părţi implicate în practica anticoncurenţială investigată au constituit două asocieri, respectiv „Asocierea F.”, cuprinzând SC A. SRL şi SC B. SRL, şi „Asocierea G.”, cuprinzând SC C. SRL, D. GmbH şi E. LTD.

Documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziţie publică a fost întocmită de către CNADNR, pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente reţelelor de drumuri naţionale din administrarea celor şapte direcţii regionale de drumuri şi poduri din subordinea CNADNR.

Pentru Lotul 2 – Craiova, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanţi:

– SC A. SRL – SC B. SRL;

– SC C. SRL – H.;

– SC I. SRL – SC J. SRL – SC K. SRL;

– L. – M., Turcia.

Urmare descalificării ofertelor depuse de către SC C. SRL – H., SC I. SRL – SC J. SRL – SC K. SRL şi L. – M., singurul ofertant calificat a fost asocierea F., care a şi fost declarat câştigător al lotului 2.

Pentru Lotul 6 – Iaşi, au fost depuse 5 oferte de către următoarele asocieri de ofertanţi, dar şi ofertanţi independenţi:

– SC A. SRL – SC B. SRL;

– N. (Norvegia);

– SC C. SRL – H.;

– L. – M. (Turcia);

– O. – P. SA (Grecia).

Urmare descalificării ofertelor depuse de către N., SC C. SRL – H., L. – M. şi O. – P. SA., singurul ofertant calificat a fost asocierea F., care a şi fost declarat câştigător al lotului 6.

Consiliul Concurenţei a apreciat că ofertele depuse de Asocierea G. au fost formale şi au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte necesar în cazul procedurii de licitaţie deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii de achiziţie publică.

În baza raportului de investigaţie şi în urma transmiterii observaţiilor de către părţile implicate cu privire la concluziile echipei de investigaţie, a audierilor din data de 25 octombrie 2012 şi a deliberărilor Plenului din data de 14 noiembrie 2012, Consiliul Concurenţei a emis decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH şi E. LTD, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică organizată de CNADNR în anul 2006 pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea CNADNR SA”, pentru Lotul 2 – Craiova şi Lotul 6 – Iaşi.

Prin decizia nr. 82 din 13 decembrie 2012, Plenul Consiliului Concurenţei, în temeiul art. 20 alin. (1) şi (4), art. 45 alin. (1) lit. d) şi art. 55 alin. (4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a decis următoarele:

– se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH şi E. LTD, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică organizată de CNADNR în anul 2006 pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea CNADNR SA”, pentru lotul 2 – Craiova şi lotul 6 – Iaşi (art. 1);

– nu se constată încălcarea prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, D. GmbH şi E. LTD, întrucât fapta anticoncurenţială s-a epuizat înainte de momentul aderării României la Uniunea Europeană şi nu a produs efecte după acest moment.

Faptele analizate în cadrul investigaţiei au vizat comportamentul anticoncurenţial al părţilor implicate cu ocazia participării lor la procedura de achiziţie publică ce a avut ca obiect atribuirea contractelor de lucrări de marcaje rutiere pe drumurile naţionale aflate în administrarea D.R.D.P. Craiova şi D.R.D.P. Iaşi.

În cazul investigat, piaţa relevantă a fost definită ca fiind piaţa lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naţionale din România atribuite prin procedura de achiziţie publică organizată de CNADNR în anul 2006, pentru lotul 2 – Craiova şi lotul 6 – Iaşi. Din punct de vedere geografic, piaţa relevantă a fost definită ca fiind reprezentată de regiunile aflate în administrarea D.R.D.P. Craiova şi D.R.D.P. Iaşi.

Analiza efectuată în cadrul investigaţiei a demonstrat faptul că părţile implicate, constituite în două asocieri (consorţii), au realizat o înţelegere de participare cu oferte trucate la procedura de achiziţie organizată de CNADNR în anul 2006, prin majorarea preţurilor ofertate şi împărţirea ulterioară a contractelor de achiziţie publică, ceea ce este similar cu împărţirea pieţelor.

Astfel, cele cinci părţi implicate în practica anticoncurenţială investigată au constituit două asocieri, respectiv „Asocierea F.” (cuprinzând SC A. SRL şi SC B. SRL) şi „Asocierea G.” (cuprinzând SC C. SRL, D. GmbH şi E. LTD).

Documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziţie publică a fost întocmită de către CNADNR, pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente reţelelor de drumuri naţionale din administrarea celor şapte direcţii regionale de drumuri şi poduri din subordinea CNADNR.

Documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertelor a fost achiziţionată de 19 societăţi comerciale.

Pentru lotul 2, în termenul limită stabilit, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanţi: SC A. SRL – SC B. SRL; SC C. SRL – H.; SC I. SRL – SC J. SRL- SC K. SRL; L. – M, Turcia.

Urmare descalificării ofertelor depuse de către SC C. SRL – H., SC I. SRL – SC J. SRL – SC K. SRL şi L. – M., singurul ofertant calificat a fost Asocierea F., care a şi fost declarat câştigător al lotului 2.

La momentul calificării, cota de piaţă deţinută de către Asocierea F. pe piaţa lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naţionale atribuite prin licitaţia organizată de CNADNR pentru lotul 2, în anul 2006, a fost de 100%, deoarece nu s-au mai calificat alte întreprinderi.

Pentru lotul 6, în termenul limită stabilit, au fost depuse 5 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanţi, dar şi ofertanţi independenţi: SC A. SRL – SC B. SRL; N. (Norvegia); SC C. SRL – H.; L. – M. (Turcia); O. – P. SA (Grecia).

Urmare descalificării ofertelor depuse de către N., SC C. SRL – H., L. – M. şi O. – P. SA., singurul ofertant calificat a fost Asocierea F., care a şi fost declarat câştigător al lotului 6.

La momentul calificării, cota de piaţă deţinută de către „Asocierea F.” pe piaţa lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naţionale atribuite prin licitaţia organizată de CNADNR pentru lotul 6, în anul 2006, a fost de 100%, deoarece nu s-au mai calificat alte întreprinderi.

În cazul investigat, Consiliul a făcut următoarele constatări privind cerinţa minimă de calificare „experienţă similară”:

– în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, printre cerinţele minime de calificare era prevăzută şi cerinţa privind experienţa similară. Neîndeplinirea acestei condiţii atrăgea descalificarea ofertanţilor. Autoritatea contractantă a solicitat ca experienţa similară încheierea şi îndeplinirea, în ultimii 5 ani, a unui contract al cărui obiect să fi fost execuţia unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naţionale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 RON (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 RON (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 RON (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 RON (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 RON (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 RON (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 RON (3.208.449 euro). De asemenea, a fost prevăzut faptul că ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experienţa similară prin cumul.

Ofertantul care depunea ofertă pentru unul sau mai multe loturi, putea realiza plafonul prin însumarea valorii a trei contracte similare distincte;

– la procedura de achiziţie publică organizată de CNADNR, Asocierea F. a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi. Deşi cunoştea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiţia îndeplinirii cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară, fapt ce atrăgea o creştere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experienţă similară, a depus totuşi oferte pentru toate cele 7 loturi. Astfel, ofertele depuse de Asocierea G. pentru fiecare lot în parte trebuiau să demonstreze o experienţă similară în valoare de aproximativ 40 milioane euro (valoarea cumulată a celor 7 loturi), iar neîndeplinirea acestei condiţii atrăgea descalificarea ofertelor pentru toate loturile, fapt cunoscut de Asocierea G.;

– din analiza Formularelor B3 cuprinse în ofertele depuse pentru loturile 2 şi 6, Asocierea G. nu a prezentat contracte de marcaje rutiere executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 milioane euro. De altfel, chiar autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de Asocierea G. pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 şi 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară;

– oferta depusă de Asocierea G. pentru lotul 1 a fost eliminată pentru lipsa unui document. În situaţia în care oferta depusă pentru lotul 1 nu ar fi fost eliminată pentru lipsa acelui document, probabil ar fi fost descalificată din cauza lipsei experienţei similare;

– din cei şase ofertanţi care au participat la procedura de achiziţie publică, doar Asocierea F. şi Asocierea G. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi;

– având în vedere aspectele menţionate mai sus, s-a considerat că ofertele depuse de Asocierea G. au fost oferte formale. Astfel, Asocierea G. a cunoscut faptul că neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similar conducea, în mod inevitabil, la descalificarea tuturor ofertelor depuse. Cu toate acestea, Asocierea G. a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, fiind descalificată. În situaţia în care un ofertant depune oferte pentru toate loturile, cunoscând faptul că va fi descalificat pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare, se consideră că raţiunea avută în vedere nu a fost de a participa în vederea câştigării contractelor de achiziţie publică în mod independent, fără influenţe externe;

– în conformitate cu prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 60/2001, autoritatea contractantă avea obligaţia de a repeat procedura de licitaţie deschisă în cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus ofertă era mai mic de 2

– însă, prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea G. s-a asigurat numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziţie publică pentru acest motiv. Consiliul Concurenţei a făcut următoarele constatări privind ofertele financiare depuse de cele două asocieri pentru cele 7 loturi, ajungându-se la concluzia că preţurile ofertate de acestea pe unitate de măsură au înregistrat variaţii doar

pentru ofertele depuse la loturile 2 şi 6.

Astfel, preţurile ofertate de Asocierea F. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3, 4, 5 şi 7, în timp ce pentru loturile 2 şi 6 înregistrează o creştere atât pentru marcajele longitudinale, cât şi pentru cele transversale şi diverse, explicaţia asocierii fiind că „a considerat, cu privire la ofertele pentru loturile 2 Craiova) şi 6 (Iaşi), că valorile trebuie să fie superioare celorlalte cinci oferte, deoarece dotările sale cu echipamente şi personal pentru cele două regionale de drumuri şi poduri (D.R.D.P. Craiova şi D.R.D.P. Iaşi) sunt inferioare necesarului de asigurat pentru execuţia lucrărilor scoase la licitaţie. Această situaţie, necesita deplasări de la puncte de lucru din ţară ale SC A. SRL, pentru personal, pentru echipamente specifice şi pentru transportul materialelor necesare, angajându-se în acest fel costuri suplimentare mari”.

În vederea identificării cauzelor care au condus la creşterea preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6, au fost analizate preţurile totale ofertate şi calculaţiile de preţ care susţin preţurile totale ofertate pentru marcajele realizate. Analiza a vizat ofertele financiare depuse de Asocierea F., pentru loturile 2, 3, 6 şi 7. Concluzia analizei efectuate este că ofertele financiare depuse de Asocierea F. pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 pag. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 şi 11, inclusiv anexele care constituie calculaţiile ce au stat la baza fundamentării preţurilor ofertate, sunt identice, singura excepţie fiind Formularul C5 pag. 3.

Procentul de creştere a preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6 diferă în funcţie de tipul de marcaje. Aceste diferenţe sunt justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel, în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de măsură este km. echivalent) cantitatea de vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale şi diverse şi a premarcajelor (unitatea de măsură este metrul pătrat), situaţie în care cantitatea de vopsea folosită este cu mult mai mică.

În urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea F., s-a constatat faptul că nu au fost confirmate explicaţiile transmise de F. cu privire la preţurile mai mari ofertate pentru loturile 2 şi 6. În situaţia prezentată de F., în calculaţiile de preţ aferente ar fi trebuit să se regăsească creşteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul şi transportul. Analiza efectuată a arătat că această creştere se datorează, în fapt, măririi preţului de achiziţie la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă.

Având în vedere cele menţionate mai sus, s-a apreciat că această creştere a preţurilor ofertate pentru loturile 2 şi 6, cauzată de creşterea artificială a preţului de achiziţie a vopselei, nu a fost justificată economic. Mai mult, simultaneitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică pentru toate cele 7 loturi şi, implicit, a determinării preţurilor de ofertare, conduc la aceeaşi concluzie că preţurile de achiziţie la materiale ar fi trebuit să fie identice.

În concluzie, luând în considerare faptul că preţurile mai mari ofertate de către Asocierea F. pentru loturile 2 şi 6 nu au putut fi justificate economic, s-a considerat că această creştere a avut ca scop câştigarea contractelor pentru loturile 2 şi 6 la preţuri mai mari în vederea transferării lor către Asocierea G.

Ca şi în cazul ofertelor financiare ale asocierii F., s-a observat că preţurile ofertate de Asocierea G. pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 şi 7, în timp ce pentru loturile 2 şi 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât pentru marcajele longitudinale, cât şi pentru cele transversale şi diverse.

În vederea identificării cauzelor care au determinat variaţiile preţurilor ofertate de Asocierea G., s-a realizat analiza comparativă a ofertelor financiare depuse de aceasta pentru loturile 2, 3, 6 şi 7. Preţurile ofertate pentru marcajele executate cu vopsea albă pe bază de solvent apă la loturile 2 şi 6 sunt identice şi mai mici decât cele pentru loturile 3 şi 7.

În urma analizei comparative a ofertelor financiare şi a calculaţiilor de preţ pentru loturile 2, 3, 6 şi 7, s-au constatat următoarele: preţurile de achiziţie la materiale (vopsea şi microbile) înregistrează variaţii uşoare, în funcţie de tipul necesar fiecărei categorii de marcaje rutiere, dar sunt identice la cele patru loturi, cu excepţia preţurilor de achiziţie prinse în calculaţiile de preţ aferente formularului C5 pag. 3; la loturile 2 şi 6 preţurile la vopsea din Formularul C5 pag. 3 înregistrează o scădere de 20% faţă de preţurile din Formularul C5 pag. 3 pentru loturile 3 şi 7; la loturile 2 şi 6 preţurile la microbile din Formularul C5 pag. 3 înregistrează o scădere de 10% faţă de preţurile din Formularul C5 pag. 3 pentru loturile 3 şi 7; cota de profit aplicată pentru loturile 3 şi 7 a fost de (…), în timp ce cota de profit aplicată pentru loturile 2 şi 6 a fost de (…); cota de cheltuieli indirecte aplicată pentru loturile 3 şi 7 a fost de (…).

Având în vedere constatările de mai sus şi ţinând cont de faptul că preţurile ofertate de Asocierea G. pe unitatea de măsură sunt identice pentru loturile 3, 4, 5 şi 7, rezultă că ofertele financiare pentru loturile 4 şi 5 sunt similare ofertelor financiare pentru loturile 3 şi 7.

În cadrul procedurii de investigaţie, s-a solicitat întreprinderii G. să justifice scăderea preţurilor din ofertele depuse pentru loturile 2 şi 6. În răspunsul său, G. precizează următoarele: „în anul 1995, societatea E. câştigase deja contractul de marcaje rutiere pentru lotul 6-Iaşi. Din punctul de vedere al G., aceasta cunoştea deci circumstanţele locale cu privire la executarea lucrărilor în condiţii de maximă eficienţă, din experienţa acumulată cu ocazia contractului respectiv la care participase societatea E. Pentru a creşte şansele de a câştiga un al doilea lot, asocierea a decis să reducă uşor preţul ofertat pentru lotul Craiova”.

Explicaţia furnizată de G. nu poate fi susţinută, întrucât între cele două proceduri de achiziţie publică a trecut o perioadă de 10 ani, timp în care „circumstanţele locale” la care se face referire s-au schimbat. Totodată, faptul că pentru loturile 2 şi 6 cota de cheltuieli indirecte a scăzut de la (…) la (…) demonstrează, de fapt, că procentul de (…) nu reprezenta în mod real cheltuielile indirecte ce ar fi fost efectuate de întreprindere. În situaţia în care Asocierea G. îşi dorea să câştige măcar un contract, poate ar fi fost recomandată o analiză mai serioasă a necesităţii aplicării cotelor de profit şi cheltuieli indirecte de (…), respectiv (…).

În concluzie, în urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea G., s-a constatat că preţurile mai mici ofertate de Asocierea G. pentru loturile 2 şi 6 au fost cauzate de aplicarea unei cote de profit diminuate de la (…) la (…), a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate de la (…) la (…), precum şi a unor preţuri de achiziţie la materiale, vopsea şi microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, faţă de celelalte loturi. Din punct de vedere economic, nu se justifică această diminuare a preţurilor de achiziţie la materiale pentru loturile 2 şi 6, având în vedere simultaneitatea desfăşurării procedurii de achiziţie publică pentru toate cele 7 loturi şi, implicit, a stabilirii preţurilor de ofertare.

În urma analizei documentelor de calificare depuse de cele două asocieri F. şi G. a rezultat că unele documente prezintă greşeli identice de tehnoredactare. Având în vedere că formularele tip nu prezentau aceleaşi greşeli de tehnoredactare, care au fost identificate în cuprinsul ofertelor depuse de cele două asocieri, pe aceleaşi formulare şi la aceleaşi puncte, este exclusă ipoteza unei simple coincidenţe şi se concluzionează că documentele în cauză, după ce au fost redactate de unul dintre ofertanţi, au fost transmise celuilalt ofertant, în vederea completării cu informaţiile solicitate de formulare.

Urmare analizei ofertelor tehnice depuse de către cele două asocieri, au fost identificate documente identice aflate în cele două oferte, astfel:

– documentul cu titlul „R. Specificaţii” – produs R. UWS-RF 8/2 Dispersie, uscare rapidă, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

– documentul cu titlul „Fişa de date de siguranţă” – produs R. UWS-RF 8/2, format din 4 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

– documentul cu titlul „R. Specificaţii” – produs R. HS-8 HIGH SOLID, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

– documentul cu titlul „Fişa de date de siguranţă” – produs R. HS-8 HIGH SOLID, format din 6 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2;

– documentul cu titlul „Detalii tehnice ale produsului” – produs microbile de sticlă reflectorizante, 100/800 T15 P,cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 6; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. T1 din data de 12 decembrie 2005, la biroul notarului public (…);

– documentul cu titlul „Fişa de date de siguranţă” – produs PLR-CRYL plastic rece FP-3k alb 10, componenta A, format din 7 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2; acest document reprezintă o traducere legalizată cu T2 din data de 12 decembrie 2005, la biroul notarului public (… );

– documentul cu titlul „Fişa de date de siguranţă” – produs PLR-CRYL plastic rece FP-3k alb 10, componenta B, format din 7 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 2; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. T3 din data de 12 decembrie 2005, la biroul notarului public (…);

– documentul cu titlul „Informaţii tehnice despre produs” – produs microbile reflectorizante din sticlă, 100/600 H, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii F., este identic cu documentul cu acelaşi titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii G. pentru lotul 6; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. T4 din data de 08 decembrie 2005, la biroul notarului public (…).

S-a constatat astfel că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de acelaşi traducător şi legalizate de acelaşi notar public, având aceeaşi dată. Ordinea consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în vederea că piaţa serviciilor notariale este o piaţă concurenţială, caracterizată de un număr mare de birouri notariale, este exclusă probabilitatea ca reprezentanţi/salariaţi ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere şi legalizare în aceeaşi zi şi la acelaşi birou notarial.

Un alt aspect reţinut în urma analizei ofertelor tehnice vizează faptul că serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri, au fost plătite cu aceeaşi chitanţă, astfel:

– documentele depuse la biroul notarului public (…) în vederea legalizării traducerii, au fost legalizate cu numerele de legalizare T5, T6 şi T7 din ziua de 06 decembrie 2005 şi au fost plătite cu chitanţa x. Documentele legalizate cu nr. T5 şi T6 se regăsesc în oferta asocierii G. pentru lotul 2, iar documentul legalizat cu nr. T7 se regăseşte în propunerea tehnică depusă de Asocierea F., vol. II.

– documentele legalizate la biroul notarului public (…) în ziua de 09 decembrie 2005 cu numerele de legalizare T8, T9, T10, T11, T12 au fost plătite cu chitanţa nr. y, conform încheierilor de legalizare. Documentul legalizat cu nr. T10 se regăseşte în oferta G. pentru lotul 2, iar celelalte patru documente se regăsesc în propunerea tehnică depusă de Asocierea F., vol. II.

– documentele legalizate la biroul notarului public (…) în ziua de 08 decembrie 2005 cu numerele de legalizare T13 şi T14, au fost plătite cu chitanţa nr. z. Documentul legalizat cu nr. T13 se regăseşte în propunerea tehnică depusă de asocierea F., vol. II, iar documentul legalizat cu nr. T14 este prins în propunerea tehnică a asocierii G. pentru lotul 2.

Având în vedere faptul că serviciile de legalizare a traducerilor documentelor au fost plătite cu aceeaşi chitanţă, rezultă indubitabil că documentele care urmau să fie inserate în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse toate, deodată, de aceeaşi persoană. Singura explicaţie rezonabilă pentru acest fapt este că documentele au fost înaintate spre traducere şi legalizare de către unul dintre cei doi ofertanţi (asocieri), iar ulterior documentele traduse şi legalizate au fost multiplicate şi transmise celuilalt ofertant (asociere).

În concluzie, documentele prezentate anterior nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.

CNADNR a publicat primul anunţ de participare în data de 18 octombrie 2005. Ulterior, CNADNR a decis divizarea şi atribuirea pe loturi a contractului de lucrări marcaje rutiere, republicând anunţul de participare cu aceste modificări în data de 11 noiembrie 2005, cu data de deschidere a ofertelor în ziua de 14 decembrie 2005. După cum se poate observa, documentele enumerate mai sus sunt datate anterior acestei date, fiind evident faptul că ele au fost obţinute în vederea depunerii ofertelor pentru atribuirea contractului de lucrări de marcaje rutiere, acelaşi contract care a fost atribuit prin procedura de achiziţie publică desfăşurată în luna iunie 2006.

Acţiunea celor doi ofertanţi de a-şi transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor reprezintă, de fapt, expresia manifestării lor de voinţă în sensul adoptării unui comportament coordonat pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică.

De asemenea, au fost constatate şi acţiuni ale părţilor implicate, concomitente procedurii de achiziţie publică, şi anume:

În data de 09 iunie 2006, a avut loc la sediul A. Adunarea Generală a Asociaţilor A. În conformitate cu prevederile Actului constitutiv al societăţii, convocarea asociaţilor s-a realizat prin afişare la sediul societăţii în data de 30 mai 2006.

Convocatorul cuprindea şi ordinea de zi a Adunării Generale, fiind prevăzut un singur punct, respectiv înfiinţarea a trei filiale ale A. Reprezentanţii asociaţilor A. au votat pentru înfiinţarea celor trei filiale ale A., cu excepţia reprezentantului CNADNR, care s-a abţinut de la vot, întrucât nu avea mandat special în acest sens.

Urmare hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor A., la data de 06 iulie 2006 au fost înfiinţate următoarele societăţi: SC A. Filiala Craiova SRL (având ca obiect principal de activitate: construcţii de autostrăzi, drumuri, aerodroame şi baze sportive – cod CAEN 4523. Capitalul social al SC A. Filiala Craiova SRL era deţinut, astfel: SC A. SRL -90%; SC C. SRL- 10%. Potrivit art. 10 din Actul constitutiv al SC A. Filiala Craiova SRL, hotărârile asociaţilor având ca obiect politica economică şi comercială, precum şi cele privind modificările actului constitutiv se luau în Adunarea Generală care decidea prin votul reprezentând majoritatea de 50%+1 din părţile sociale. Având în vedere că SC A. SRL deţinea, la momentul înfiinţării societăţii, 90% din capitalul social, rezultă că exercita controlul asupra SC A. Filiala Craiova SRL) şi SC A. Filiala Roman SRL (având ca obiect principal de activitate: construcţii de autostrăzi, drumuri, aerodroame şi baze sportive – cod CAEN 4523. Capitalul social al SC A. Filiala Roman SRL era deţinut, astfel: SC A. SRL – 90%; E. LTD- 10%. În ceea ce priveşte conducerea societăţii A. Filiala Roman SRL, ca şi în cazul SC A. Filiala Craiova SRL, hotărârile asociaţilor având ca obiect politica economică şi comercială, precum şi cele privind modificările actului constitutiv se luau în Adunarea Generală care decidea prin votul reprezentând majoritatea de 50%+1 din părţile sociale. Prin urmare, SC A. Filiala Roman SRL era controlată de A.). Deşi Adunarea Generală a hotărât la data de 09 iunie 2006 înfiinţarea a trei filiale A., SC A. Filiala Dobrogea SRL nu a mai fost înfiinţată.

În concluzie, întrucât convocarea Adunării Generale a Asociaţilor A. s-a realizat în data de 30 mai 2006, rezultă că reprezentanţii A., E. şi C., anterior acestei date, şi-au exprimat acordul de voinţă cu privire la constituirea filialelor A.

Craiova şi A. Roman. Pe cale de consecinţă, rezultă că, în perioada anterioară depunerii ofertelor (data limită 07 iunie 2006), între cele două asocieri au avut loc discuţii, întâlniri, în vederea stabilirii, de comun acord, a constituirii celor trei filiale.

În data de 06 iulie 2006, la sediul A. a avut loc Adunarea Generală a Asociaţilor A. Convocarea asociaţilor a fost făcută prin afişare la sediul societăţii în data de 26 iunie 2006. Ordinea de zi a acestei Adunări cuprindea cinci puncte, la punctul 2 fiind prevăzută „informarea privind cesionarea contractelor de execuţie a lucrărilor de marcaje rutiere filialelor nou înfiinţate”. Conform procesului-verbal al Adunării Generale a Asociaţilor A., reprezentanţii asociaţilor, inclusive reprezentantul CNADNR, au aprobat în unanimitate cesionarea contractelor de marcaje rutiere încheiate, astfel: cesionarea către SC A. Filiala Craiova SRL a contractului pentru execuţia lucrărilor de marcaje rutiere încheiat cu DRDP Craiova; cesionarea către SC A. Filiala Roman SRL a contractului pentru execuţia lucrărilor de marcaje rutiere încheiat cu D.R.D.P. Iaşi.

În urma hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor, A. a solicitat CNADNR aprobarea cesionării celor două contracte de lucrări de marcaje rutiere. CNADNR şi-a exprimat acordul cu privire la cesiunea contractelor de lucrări de marcaje rutiere încheiate cu D.R.D.P. Craiova şi D.R.D.P. Iaşi, sub rezerva îndeplinirii unor condiţii.

În data de 17 iulie 2006, la sediul A. s-au încheiat cele două contracte de cesiune, după cum urmează: între A. şi SC A. Filiala Craiova SRL s-a încheiat contractul nr. C1 având ca obiect cesiunea contractului de execuţie lucrări marcaje rutiere din 04 iulie 2006 încheiat de A. cu CNADNR; între A. şi SC A. Filiala Roman SRL s-a încheiat contractul nr. C2 având ca obiect cesiunea contractului de execuţie lucrări marcaje rutiere din 04 iulie 2006 încheiat de A. cu CNADNR

Având în vedere că afişarea convocării Adunării Generale a Asociaţilor A. s-a realizat în data de 26 iunie 2006, rezultă că problema cesionării celor două contracte de lucrări de marcaje rutiere a fost discutată la nivelul reprezentanţilor A. şi ai celor două filiale nou înfiinţate, A. Filiala Roman, respectiv A. Filiala Craiova (ai căror asociaţi erau pe de o parte A. şi C. şi, pe de altă parte, A. şi E. LTD), încă înainte de încheierea propriu-zisă a acestora cu CNADNR, care a avut loc la 04 iulie 2006.

În data de 13 iulie 2006 a avut loc Adunarea Generală a Asociaţilor A., cuprinzând pe ordinea de zi propunerea de cesionare în integralitate a părţilor sociale deţinute de A. la SC A. Filiala Craiova SRL şi SC A. Filiala Roman SRL. Aşa cum rezultă din procesul-verbal al Adunării Generale a Asociaţilor A., convocarea asociaţilor a fost făcută prin afişare la sediul societăţii în data de 30 iunie 2006. În cadrul Adunării Generale, toţi asociaţii şi-au exprimat acordul, cu excepţia reprezentantului CNADNR, care s-a abţinut de la vot, întrucât nu a deţinut mandat în acel sens.

Urmare hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor A. din data de 13 iulie 2006, A. a încheiat două contracte prin care a cesionat părţile sociale deţinute la cele două filiale nou înfiinţate, astfel: contractul de cesiune părţi sociale încheiat în data de 14 iulie 2006, prin care A. cesiona către D. toate părţile sociale deţinute la SC A. Filiala Craiova SRL; contractual de cesiune părţi sociale încheiat în data de 19 iulie 2006, prin care A. cesiona către E. LTD toate părţile sociale deţinute la A. Filiala Roman.

Urmare contractelor de cesiune încheiate între părţi, structura capitalului social al celor două societăţi nou înfiinţate s-a schimbat, după cum urmează: SC A. Filiala Craiova SRL: D. GmbH-90% şi SC C. SRL-10 %; SC A. Filiala Roman SRL: E. LTD-100%.

În concluzie, discuţiile dintre reprezentanţii întreprinderilor privind cesionarea părţilor sociale deţinute de A. la cele două societăţi nou înfiinţate au avut loc înainte de Adunarea Generală a Asociaţilor A. din data de 06 iulie 2006, întrucât convocarea a avut loc în data de 30 iunie 2006.

Acţiunile întreprinse de cele trei societăţi, concomitent cu derularea procedurii de achiziţie publică, pot fi sintetizate astfel: înfiinţarea celor două societăţi, SC A. Filiala Craiova SRL şi SC A. Filiala Roman SRL; cesiunea contractelor de achiziţie publică de la A. către cele două societăţi nou înfiinţate; cesiunea părţilor sociale deţinute de A. la cele două societăţi nou înfiinţate către D. şi E. LTD.

Acţiunile desfăşurate de A., C. şi E. LTD au avut loc într-o perioadă foarte scurtă de timp şi s-a constatat că actele pregătitoare ale acestor acţiuni demarau înainte de desfăşurarea propriu-zisă a acţiunii anterioare, de care depindea, de fapt, acţiunea următoare vizată de cele trei întreprinderi.

Pe de altă parte, cesiunea părţilor sociale deţinute de A. la cele două întreprinderi nou înfiinţate s-a realizat contra sumei de (…) euro pentru SC A. Filiala Craiova SRL, respectiv (…) RON, echivalentul a (…) euro pentru SC A. Filiala Roman

SRL. Cele două contracte de achiziţie publică au fost adjudecate de către A. la valoarea de (…) lei, respectiv (…) lei, iar cota de profit aplicată de A. în fundamentarea preţurilor ofertate a fost de (…). Făcând un calcul simplu, este evident faptul că executarea celor două contracte de către A. ar fi generat un profit considerabil. Cu toate acestea, A. a preferat să cesioneze cele două contracte de achiziţie publică societăţilor nou-înfiinţate, ceea ce contravine intereselor oricărui comerciant.

Solicitarea A. adresată CNADNR cu privire la aprobarea cesionării celor două contracte a fost motivată de hotărârea asociaţilor de a descentraliza activitatea societăţii prin crearea unor filiale care să desfăşoare activitatea de marcaje rutiere pe plan local, asigurând o mai bună colaborare cu reprezentanţele locale ale CNADNR. De asemenea, A. invocă şi creşterea cotei de piaţă deţinute pe drumurile locale şi judeţene din zonele respective şi rentabilizarea activităţii desfăşurate. În data de 17 iulie 2006 au fost încheiate cele două contracte nr. C1, respectiv C2, prin care se realiza cesiunea contractelor de achiziţie publică aferente loturilor 2 şi 6, în timp ce, în data de 13 iulie 2006, deja avusese loc Adunarea Generală a Asociaţilor A. care hotărâse cesionarea în integralitate a părţilor sociale deţinute de A. la SC A. Filiala Craiova SRL şi SC A. Filiala Roman SRL, a cărei convocare fusese afişată în data de 26 iunie 2006. Derularea în timp a acestor acţiuni elimină motivaţia prezentată de A. la solicitarea acordului de cesiune a contractelor de achiziţie publică adresată CNADNR în sensul descentralizării activităţii societăţii, creşterii cotei de piaţă, rentabilizării activităţii.

Întrucât nu s-a identificat nicio justificare raţională, comercială a acţiunilor celor doi ofertanţi, se poate conchide că acţiunile desfăşurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziţie publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziţie publică aferente loturilor 2 şi 6 către C. şi E. LTD.

Luând în considerare derularea în timp a tuturor acţiunilor întreprinse de cele două asocieri cu ocazia participării la procedura de achiziţie organizată de CNADNR în anul 2006, precum şi finalitatea lor, este evident faptul că acestea au adoptat un plan comun ce a avut ca scop împărţirea contractelor de achiziţie publică, ceea ce este similar cu împărţirea pieţelor.

Mai mult, preţurile ofertate de Asocierea F., la care au fost adjudecate contractele de achiziţie publică pentru loturile 2 şi 6, au fost majorate artificial. Întrucât nu există o justificare comercială, economică pentru această creştere a preţurilor ofertate pentru cele două loturi, s-a considerat că această majorare s-a realizat în vederea asigurării unui preţ mai mare la momentul adjudecării celor două contracte ce urmau să fie cesionate de îndată ce erau încheiate cu autoritatea contractantă.

În concluzie, cele două asocieri au participat cu oferte trucate la licitaţia organizată de CNADNR în anul 2006, întrucât, pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie publică, cele două asocieri nu s-au manifestat independent, coordonându-şi acţiunile, ceea ce a făcut ca ofertele depuse de ele să nu reprezinte expresia manifestării unei concurenţe reale.

Art. 5 alin. (1) din Lege interzice orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practice concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

În conformitate cu art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (denumită în continuare TFUE), sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (6) din Lege: „ori de câte ori Consiliul Concurenţei aplică prevederile alin. (1) înţelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerţul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene”.

Interdicţiile prevăzute de art. 5 alin (1) din Lege şi art. 101 alin. (1) din TFUE sunt formulate într-un mod general, astfel încât să acopere nu numai înţelegerile (contractuale sau de altă natură), ci şi orice alt tip de cooperare între agenţii economici care restricţionează sau ar putea restricţiona concurenţa. Agenţii economici trebuie să concureze unii cu ceilalţi şi nu să coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei şi, în final, al consumatorilor.

În cazul investigat, ne aflăm în prezenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale realizate între Asocierea F. şi Asocierea G. de participare cu oferte trucate la licitaţia organizată de către CNADNR pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale şi diverse pe drumurile naţionale din administrarea CNADNR SA”, pentru lotul 2 – Craiova şi lotul 6 – Iaşi în anul 2006.

Înţelegerea anticoncurenţială dintre Asocierea F. şi Asocierea G. de participare cu oferte trucate la licitaţie, constând în majorarea preţurilor ofertate şi împărţirea ulterioară a contractelor de achiziţie publică, s-a concretizat prin adoptarea de către cele două asocieri a unui plan comun compus dintr-un ansamblu de acţiuni, respectiv: colaborarea între cele două asocieri, încă de la sfârşitul anului 2005, prin schimbul de documente şi informaţii sensibile cu privire la comportamentul adoptat de fiecare asociere cu ocazia procedurii de achiziţie publică organizate de CNADNR în anul 2006; creşterea artificială a preţurilor ofertate de Asocierea F. pentru loturile 2 şi 6 şi adjudecarea, de către aceasta, a celor două contracte la un preţ mai mare decât în situaţia în care concurenţa la acea procedură de achiziţie publică nu ar fi fost denaturată de înţelegerea dintre cele două asocieri; transferul către Asocierea G. a contractelor de achiziţie publică aferente loturilor 2 şi 6 încheiate de A. cu D.R.D.P. Craiova şi D.R.D.P. Iaşi.

Cazul supus analizei, fiind o înţelegere de trucare a licitaţiei, cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege şi nu este nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţa în cauză. Interzicerea unei asemenea practici prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înţelegere este considerată, atât la nivel la comunitar, cât şi la nivel naţional, ca fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei prin însăşi natura ei.

În concluzie, înţelegerea încheiată între Asocierea F. şi Asocierea G. intră în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect, nefiind necesară demonstrarea efectelor.

Referitor la aplicarea prevederilor comunitare unor fapte săvârşite înainte de data aderării la Uniunea Europeană, jurisprudenţa comunitară statuează că prevederile TFUE în materie de concurenţă se aplică şi faptelor săvârşite înainte de data aderării, doar în măsura în care acestea produc efecte anticoncurenţiale şi după momentul aderării. În cazul investigat, fapta de participare cu oferte trucate la procedura de achiziţie publică s-a epuizat în anul 2006, înainte de aderarea României la Uniunea Europeană. Pe parcursul derulării procedurii de investigaţie nu au fost identificate elemente care să reliefeze producerea unor efecte şi după anul 2007. Pe cale de consecinţă, nu sunt incidente prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunilor aplicate, Consiliul Concurenţei a ţinut cont de următoarele elemente: înţelegerea de participare cu oferte trucate la licitaţii reprezintă o restricţionare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancţiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a fiecărui contravenient; înţelegerea de participare cu oferte trucate la licitaţie s-a produs pe parcursul a câteva luni de zile şi se încadrează în categoria faptelor de durată mică (sub 1 an) pentru care nu se aplică niciun cuantum adiţional; în cazul supus analizei nu au fost identificate circumstanţe agravante sau atenuante; la individualizarea sancţiunii s-a avut în vedere principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile, astfel încât în cazul investigat se aplică prevederile legale în vigoare, întrucât instituie un regim sancţionatoriu mai favorabil.

Având în vedere conţinutul şi natura faptelor, în conformitate cu dispoziţiile Legii şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, pentru fapta de participare cu oferte trucate se reţine un cuantum de 5% din cifra de afaceri înregistrată de părţile implicate în anul anterior sancţionării, respectiv anul 2011. În conformitate cu prevederile art. 511 din Lege, pentru întreprinderea SC A. SRL cuantumul de 5% se aplică la cifra de afaceri înregistrată în anul financiar 2010, întrucât societatea a înregistrat în anul 2011 o cifră de afaceri de 0 RON.

În cazul A., amenda individualizată şi aplicată este în cuantum de 1.564.619,35 RON, reprezentând 5% din cifra de afaceri înregistrată de întreprindere în anul financiar 2011. Celelalte părţi investigate au fost sancţionate tot cu amenda reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul anterior emiterii deciziei.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta solicită anularea deciziei Consiliului Concurenţei nr. 82 din 13 decembrie 2012, susţinând, în esenţă, următoarele:

 (i) Asocierea G. nu a depus ofertele pentru cele 7 loturi în mod formal pentru a avantaja asocierea F.;

(ii) faptul că Asocierea F. a ofertat preţuri mai mari pentru loturile 2 şi 6 nu indică existenţa unei înţelegeri prealabile cu Asocierea G.;

(iii) la licitaţia din 14 decembrie 2005, A. a depus o ofertă în asociere cu B. şi C. ceea ce explică existenţa unor similitudini între documentele aflate în ofertele celor două asocieri;

(iv) acţiunile de înfiinţare a trei filiale, de cesionare a contractelor adjudecate pentru loturile 2 şi 6 către întreprinderile din asocierea concurentă desfăşurate de A. concomitent cu procedura de achiziţie publică nu indică existenţa unei înţelegeri prealabile de trucare a licitaţiei.

Curtea de apel a reţinut că în mod legal şi temeinic, prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a constatat incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, în sensul participării întreprinderilor investigate cu oferte trucate la licitaţia organizată pe loturi în anul 2006 de către CNADNR, în cazul loturilor 2 şi 6.

Susţinerile reclamantei potrivit cărora Asocierea G. nu a depus ofertele pentru cele 7 loturi în mod formal pentru a avantaja Asocierea F. sunt neîntemeiate.

În cazul analizat, trucarea licitaţiei a îmbrăcat forma participării cu oferte de curtoazie, în sensul că o serie de concurenţi se înţeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiţii speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului.

Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condiţiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanţi. Astfel de oferte nu vizează câştigarea licitaţiei, ci doar asigurarea unor aparenţe de licitaţie concurenţială.

Ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitaţiilor şi fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurenţă, ascunzând preţuri mărite în mod artificial.

Această formă de trucare a licitaţiei este una dintre cele mai întâlnite, respectiv participarea în scopul creării unei aparente competitivităţi pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitaţiei de către un alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite.

Restrângerea concurenţei are loc indiferent dacă planul comun ar „eşua” din cauze care nu ţin de voinţa părţilor, în speţă participarea altor ofertanţi străini de înţelegerea anticoncurenţială.

În cazul de faţă, deşi Asocierea G. putea participa doar la anumite loturi, în special cele două (lotul 2 şi lotul 6), îndeplinind cerinţa de calificare a „experienţei similare” pentru acestea, a depus o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinţei „experienţei similare” prin raportare la totalul loturilor la care participau ducea la eliminarea lor din procedură, dar se asigura astfel minimul necesar participanţilor la licitaţie pentru ca aceasta să nu fie anulată potrivit prevederilor art. 68 lit. a) din O.U.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice. Întreprinderile cunoşteau faptul că, în procedura anterioară anulată, desfăşurată la data de 14 decembrie 2005, singurul ofertant a fost SC A. SRL, cu excepţia lotului 6 unde a depus ofertă şi E. în asociere cu alte două întreprinderi, chiar dacă documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de mai multe întreprinderi în domeniu.

Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitaţie a constat în depunerea de către Asocierea G. a unei oferte formale pentru a asigura continuarea procedurii de licitaţie în folosul asocierii F., pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către A. să împartă contractele atribuite de CNADNR.

Întreprinderile investigate au anticipat o participarea redusă şi chiar riscul anulării procedurii de licitaţie pentru neîntrunirea numărului minim de participanţi, datorită faptului că, în decembrie 2005, cu o singură excepţie-lotul 6, pentru care fusese depusă doar oferta SC A. SRL, în condiţiile în care documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de 12 întreprinderi. Prin urmare, nu are nicio relevanţă pentru existenţa faptei anticoncurenţiale reţinute de autoritatea de concurenţă faptul că, la reluarea procedurii, au depus oferte şi alte întreprinderi. O astfel de practică există independent de numărul concret de participanţi la licitaţie, concurenţa care ar fi trebuit să se manifeste între cele două asocieri în cadrul licitaţiei, fiind restrânsă în urma stabilirii schemei de trucare.

Realizarea laturii obiective a faptei de participare cu oferte trucate la licitaţie, cum este contravenţia reţinută de autoritatea de concurenţă în sarcina reclamantelor, are loc la momentul depunerii ofertei nereale, formale. Atât părţile investigate, cât şi ceilalţi participanţi la licitaţie au depus ofertele în ultima oră a termenului limită, astfel că părţile investigate nu puteau cunoaşte dacă vor exista şi alţi participanţi la licitaţia CNADNR, comportamentul onest al celorlalţi participanţi neconstituind temei pentru înlăturarea răspunderii contravenţionale ce trebuie să revină părţilor investigate pentru participarea lor cu oferte trucate.

Astfel cum s-a reţinut şi în decizia contestată, înţelegerea anticoncurenţială săvârşită de părţile investigate este o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, prin însăşi natura ei dăunătoare mediului concurenţial normal, intrând automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, motiv pentru care nu este necesară demonstrarea efectelor concrete produse în piaţă. În fapt, prin câştigarea celor 7 contracte atribuite de CNADNR prin procedura de licitaţie din iunie 2006, piaţa lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naţionale din România s-a închis pentru următorii 5 ani, perioada de contractare a lucrărilor, întreprinderile investigate împărţindu-şi în luna imediat următoare declarării câştigătorului contractele, conform schemei de trucare planificate.

Părţile investigate au împărţit rezultatele procedurii de achiziţie astfel: A. şi B. au obţinut contractele cu CNADNR pentru loturile 1, 3, 4, 5 şi 7, C. şi D. au obţinut contractul CNADNR pentru lotul 2, iar E. a obţinut contractul CNADNR pentru lotul 6.

Astfel, Curtea de apel a reţinut că, potrivit „Liniilor directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor”, elaborate de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică, în cazul unei atare fapte anticoncurenţiale, o serie de întreprinderi se înţeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiţii speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului.

În cazul de faţă, prima instanţă a constatat că, deşi Asocierea G. putea participa în mod valabil doar la procedura de atribuire a câteva loturi, îndeplinind cerinţa de calificare a „experienţei similare” pentru lotul 2 şi lotul 6, totuşi a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinţei „experienţei similare”, prin raportare la totalul loturilor la care participa, ducea la eliminarea sa din procedură, fiind însă asigurat minimul necesar de participanţi la licitaţie, pentru ca aceasta să nu fie anulată.

Astfel, în documentaţia pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, printre cerinţele minime de calificare era prevăzută şi cerinţa privind experienţa similară, a cărei neîndeplinire atrăgea descalificarea ofertanţilor. Cerinţa experienţei similar consta în prezentarea unui contract încheiat şi îndeplinit în ultimii 5 ani, al cărui obiect să fi fost execuţia unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naţionale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 RON (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 RON (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 RON (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 RON (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 RON (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 RON (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 RON (3.208.449 euro). Ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experienţa similară prin cumul. Ofertantul care depunea ofertă pentru unul sau mai multe loturi, putea realiza plafonul prin însumarea valorii a trei contracte similare distincte.

Asocierea G. a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi, deşi cunoştea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiţia îndeplinirii cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară, fapt ce atrăgea o creştere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experienţă similară, ofertele depuse pentru fiecare lot în parte trebuind să demonstreze o experienţă similară în valoare de aproximativ 40 milioane euro (valoarea cumulată a celor 7 loturi).

Or, Asocierea G. nu a prezentat contracte de marcaje rutiere executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 milioane euro, motiv pentru care autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de asocierea respectivă pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 şi 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară (oferta depusă pentru lotul 1 fiind eliminată pentru lipsa unui document).

De asemenea, având în vedere înscrisurile depuse la dosar, Curtea de apel a mai constatat că, din cei şase ofertanţi care au participat la procedura de achiziţie publică, doar Asocierea F. şi Asocierea G. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi.

Având în vedere aceste aspecte, prima instanţă a reţinut că autoritatea de concurenţă a apreciat în mod rezonabil că ofertele depuse de Asocierea G. au fost formale, din moment ce aceasta cunoştea faptul că neîndeplinirea cerinţei minime de calificare privind experienţa similară conducea la descalificarea tuturor ofertelor depuse. Această concluzie se justifică prin aceea că orice întreprindere desfăşoară activităţi în scopul obţinerii de profit, iar, prin participarea la o procedură de achiziţie publică, aceasta îşi exprimă manifestarea de voinţă pentru adjudecarea contractului de achiziţie a cărui executare îi va aduce un profit.

Însă, în situaţia în care un ofertant depune oferte pentru toate loturile, cunoscând faptul că, în urma acestei opţiuni, va fi descalificat pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare, se prezumă rezonabil că raţiunea avută în vedere nu a fost aceea de a participa în vederea câştigării contractelor de achiziţie publică în mod independent, fără influenţe externe.

În aceeaşi ordine de idei şi având în vedere contextul factual prezentat mai sus, Curtea de apel a constatat că autoritatea pârâtă a făcut în mod întemeiat referire la dispoziţiile art. 26 alin. (2) din O.U.G. nr. 60/2001, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a repeta procedura de licitaţie deschisă, în cazul în care numărul de furnizori, executanţi sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2. Prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea G. s-a asigurat practic numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziţie publică pentru acest motiv. O atare concluzie este întărită şi de împrejurarea că, în cadrul procedurii de achiziţie demarată în anul 2005 şi anulată de autoritatea contractantă, fusese depusă o singură ofertă, cea a SC A. SRL, cu excepţia lotului 6, la care a depus ofertă şi E., în condiţiile în care documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de 12 întreprinderi. De asemenea, această acţiune a asocierii G. nu trebuie privită izolat, ci în contextual celorlalte fapte şi acţiuni săvârşite anterior şi concomitent procedurii de achiziţie, astfel cum au fost prezentate în paragrafele 137-205 din decizie.

Nu poate fi primită susţinerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurenţă nu a luat în considerare faptul că „Asocierea G. a depus oferte distincte pentru fiecare lot, şi nu una singură pentru toate privite cumulativ”.

Curtea de apel a constatat că cerinţele de eligibilitate au fost prevăzute detaliat în caietul de sarcini şi este de presupus că participanţii la o procedură de achiziţie publică acordă un maxim interes înţelegerii termenilor în conformitate cu care o ofertă este considerată valabil depusă, în scopul îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate, mai cu seamă având în vedere că modul de calcul al experienţei similare cerute în vederea participării era exemplificat concret în cuprinsul documentaţiei de atribuire.

Reclamanta a mai arătat că „oferta asocierii G. este eligibilă pentru fiecare lot în parte, ofertele fiind deschise şi analizate separat pentru fiecare lot, ceea ce ar conduce, la concluzia că ofertele nu au fost formale, înlăturându-se astfel aprecierea Consiliului”. Şi acest raţionament este greşit, întrucât în caietul de sarcini s-a menţionat expres că ofertantul care depune ofertă pentru mai multe loturi trebuie să îndeplinească plafonul pentru experienţa similară prin cumul, criteriul nefiind aplicabil fiecărui lot în parte. Or, este greu de crezut, dată fiind importanţa acestei proceduri de achiziţie publică, că Asocierea G. nu a acordat maximă atenţie pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condiţiile de eligibilitate, a căror neîndeplinire conduceau la descalificarea sa.

Susţinerile reclamantei A. în sensul că aceasta a ofertat preţuri mai mari pentru loturile 2 şi 6, iar această împrejurare nu indică existenţa unei înţelegeri prealabile cu Asocierea G. sunt neîntemeiate, urmând a fi respinse ca atare.

A. a susţinut că preţurile ofertate pentru loturile 2 şi 6 au fost cauzate de lipsa bazei materiale corespunzătoare şi a personalului calificat şi că a procedat la „un artificiu financiar” în sensul majorării preţului la vopsea mai degrabă decât să facă o estimare a cheltuielilor cu personalul şi baza materială. Majorarea preţului la cele două loturi, în opinia A., ar fi dus la o creştere a şanselor de câştig pentru alţi competitori care s-ar fi prezentat cu oferte mai bune. Contrar susţinerilor reclamantei, ridicarea preţului pentru cele două loturi arată faptul că cele două contracte puteau fi executate chiar de A., neexistând astfel o justificare rezonabilă pentru cedarea acestora către concurenţă imediat după atribuire.

Având în vedere modul în care s-a derulat procedura şi rezultatele acesteia, rezultă că majorarea preţului în cazul celor două loturi a fost făcută în beneficiul întreprinderilor din Asocierea g.

Reclamanta a învederat că la licitaţia din 14 decembrie 2005 aceasta a depus o ofertă în asociere cu B. şi D. ceea ce explică existenţa unor similitudini între documentele aflate în ofertele celor două asocieri (aceleaşi documente traduse şi legalizate, servicii notariale de traducere şi legalizare plătite cu aceeaşi chitanţă);

Pentru o astfel de susţinere, reclamanta invocă un document emis de A. în data de 13 decembrie 2005 în care sunt împuternicite trei persoane să participe în numele său. În documentul respectiv se precizează că prima persoană este angajat al A., în calitate de consilier juridic, în timp ce faţă de celelalte două persoane nu se fac alte menţiuni decât cele referitoare la actul de identitate (numărul de paşaport şi serviciul care l-a emis), toate cele trei persoane fiind desemnate să participe „în numele şi pentru” SC A. SA. Prin urmare, este evident faptul că nu se poate susţine că cele două persoane fizice au reprezentat la licitaţia din decembrie 2005 alte întreprinderi decât A., în speţă D. (dl. S.) şi B. (dl. Ş.).

Mai mult, la pct. 272 din decizia contestată se precizează că în procesele verbale încheiate la 14 decembrie 2005 de autoritatea contractantă, doar SC A. SRL a depus o oferta pentru toate cele 7 loturi, în timp ce, în cazul lotului 6, singurul în care a mai fost depusă o ofertă în afară de cea a reclamantei, se arată că este vorba de oferta unei asocieri fiind precizată componenţa acesteia (T.- SC Ţ. SRL – U.), susţinerile A. fiind neîntemeiate.

Totodată, explicaţia dată de A. coincidenţelor nefireşti între documentele celor două asocieri depuse la licitaţia din iunie 2006 prin participarea dl. S. (D.) nu poate fi reţinută, deoarece aceste documente aparţin C., iar nu D., întreprindere despre care reclamanta susţine că ar fi fost cooptată pentru formarea unei asocieri pentru a participa la licitaţia din decembrie 2005 alături de A. şi B.

În plus, există la dosarul cauzei documente ce se regăsesc în ofertele celor două asocieri şi care sunt datate ulterior zilei de 14 decembrie 2005, respectiv documente traduse şi legalizate la acelaşi notar în data 24 februarie 2006, cu numere de legalizare consecutive, ceea ce contrazice susţinerea A.

Prin urmare, nu se poate reţine justificarea A. cu privire la faptul că greşelile de tehnoredactare identificate în ofertele celor două asocieri sunt urmarea faptului că acestea au fost întocmite în comun în anul 2005 şi, ulterior, refolosite în anul 2006.

Reclamanta a învederat că acţiunile de înfiinţare a trei filiale, de cesionare a contractelor adjudecate pentru loturile 2 şi 6 către întreprinderile din asocierea concurentă desfăşurate de A. concomitent cu procedura de achiziţie publică nu indică existenţa unei înţelegeri prealabile de trucare a licitaţiei.

Susţinerile reclamantei în sensul menţionat anterior sunt netemeinice, urmând a fi respinse ca atare.

Raţiunea firească a participării unei întreprinderi la o procedură de achiziţie publică este de a-şi adjudeca un contract de achiziţie publică şi de a-l executa, generându-i un profit, nicidecum de a-şi adjudeca mai multe contracte a căror executare nu o poate onora.

Pe de altă parte, rapiditatea cu care s-au derulat operaţiunile comerciale menţionate mai sus, derularea în timp a acestora, în sensul că actele pregătitoare demarau înainte de desfăşurarea propriu zisă a operaţiunii anterioare, precum şi schimbarea radicală a strategiei comerciale a A. nu pot fi considerate simple operaţiuni comerciale de ordin economic care au ţinut de organizarea activităţii. Astfel, A. trece de la întărirea poziţiei sale în cele două regiuni, prin înfiinţarea filialelor, la cesionarea contractelor de lucrări către filiale, societăţi care, la acea dată, nici nu se înfiinţaseră.

În fapt, ca parte a planului comun de trucare a licitaţiei s-a realizat în final şi transferarea câştigului obţinut prin adjudecarea celor două loturi către întreprinderile din asocierea concurentă prin acţiunile de cedare a contractelor adjudecate către filialele nou-înfiinţate concomitent cu înstrăinarea participaţiilor A. la acestea.

Concomitent cu derularea procedurii de achiziţie publică, prin hotărârea AGA din 06 iulie 2006, SC A. SRL a înfiinţat două filiale, SC A. Filiala Craiova SRL (capitalul social fiind deţinut astfel: SC A. SRL-90%; SC C. SRL-10%) şi SC A. Filiala Roman SRL (capitalul social fiind deţinut astfel: SC A. SRL-90%; E. LTD-10%).

Ulterior, la data de 17 iulie 2006, SC A. SRL a încheiat cu SC A. Filiala Craiova SRL contractul nr. C1 având ca obiect cesiunea contractului de execuţie lucrări marcaje rutiere din 04 iulie 2006, precum şi cu SC A. Filiala Roman SRL contractul nr. C2 având ca obiect cesiunea contractului de execuţie lucrări marcaje rutiere din 04 iulie 2006.

Urmare hotărârii AGA din data de 13 iulie 2006, SC A. SRL a încheiat două contracte prin care a cesionat părţile sociale deţinute la cele două filiale nou înfiinţate, astfel: contractul de cesiune părţi sociale încheiat în data de 14 iulie 2006, prin care A. cesiona către D. toate părţile sociale deţinute la SC A. Filiala Craiova SRL; contractul de cesiune părţi sociale încheiat în data de 19 iulie 2006 prin care A. cesiona către E. LTD toate părţile sociale deţinute la A. Filiala Roman.

Astfel, urmare contractelor de cesiune încheiate între părţi, structura capitalului social al celor două societăţi nou înfiinţate s-a schimbat, după cum urmează: SC A. Filiala Craiova SRL: D. GmbH-90%; SC C. SRL-10 %; SC A. Filiala Roman SRL; E. LTD-100%.

Întrucât nu a fost identificată nicio justificare raţională, comercială a acţiunilor celor doi ofertanţi, în mod legal şi temeinic Consiliul Concurenţei a apreciat că acţiunile desfăşurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziţie publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziţie publică aferente loturilor 2 şi 6 de la SC A. SRL către C. şi E. LTD.

Susţinerile reclamantei în sensul că A., D. şi B. au participat în asociere la licitaţie în luna decembrie 2005, iar apoi în asocieri diferite nu sunt de natură să atragă anularea deciziei nr. 82 din 13 decembrie 2012 emisă de Plenul Consiliului Concurenţei.

Din probele administrate în cauză nu rezultă că asocierea reclamantei cu D. şi B. în vederea depunerii unei oferte comune la procedura de achiziţie publică iniţiată de CNADNR în luna decembrie 2005. În decembrie 2005, doar SC A. SRL a depus oferta pentru cele 7 loturi, dar a făcut-o individual, iar nu ca lider al vreunui consorţiu, pentru ca, la reluarea procedurii în anul 2006, aceasta să participe în asociere cu SC B. SRL, în timp ce C., D. şi E. au constituit o altă asociere, concurentă celei dintâi.

În fapt, părţile investigate au dorit prin aceste afirmaţii să ofere autorităţii de concurenţă o explicaţie în privinţa coincidenţelor nefireşti referitoare la documentele celor două asocieri ce cuprindeau aceleaşi greşeli de dactilografiere şi tehnoredactare, la traducerile şi legalizările realizate la acelaşi birou notarial la aceleaşi date şi cu numere de înregistrare succesive, servicii notariale plătite cu aceeaşi chitanţă, aspecte care relevă faptul că exista un schimb de informaţii între întreprinderile concurente.

Susţinerile reclamantei potrivit cărora autoritatea de concurenţă a interpretat eronat deciziile economice luate de A. concomitent cu desfăşurarea licitaţiei în 2006 sunt neîntemeiate, urmând a fi respinse ca atare.

Deciziile economice la care se referă reclamanta au vizat înfiinţarea a două filiale (A. Craiova – 90% A. şi 10% C. şi A.

Roman-90% A. şi 10% E.), cesionarea către acestea a celor două contracte referitoare la loturile 2 (Craiova) şi 6 (Iaşi) şi înstrăinarea ulterioară a părţilor sociale deţinute de A. către întreprinderile D. (90% din SC A. Filiala Craiova) şi E. (90% din A. Filiala Roman).

Faţă de această susţinere, autoritatea de concurenţă a răspuns la pct. 276-282 din decizie, fiind arătat faptul că nu există raţiuni de ordin economic în a participa la toate cele 7 loturi fără a avea reprezentarea ipotezei adjudecării tuturor contractelor şi obligaţiei de bună executare a acestora. Evaluarea capacităţii întreprinderii de a executa lucrările solicitate în cadrul procedurii de achiziţie publică a fost realizată încă din faza preliminară, cea a îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate, criteriul „experienţei similare” fiind introdus ca o garanţie de onorării obligaţiilor de către candidaţii la licitaţie iar A. a îndeplinit această cerinţă cumulat pentru toate loturile.

Cererea având ca obiect suspendarea executării deciziei nr. 82 din 13 decembrie 2012 adoptată de Plenul Consiliului Concurenţei este neîntemeiată, urmând a fi admisă ca atare.

În ce priveşte prima condiţie, a cazului bine justificat, legiuitorul a stabilit, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, că această condiţie este îndeplinită atunci când există împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

De altfel, potrivit jurisprudenţei, „cazul bine justificat presupune invocarea şi dovedirea unor elemente de fapt sau de drept de natură a demonstra, în cadrul procedurii sumare de cercetare a actului administrativ contestat, existenţa unor indicii de nelegalitate a acestuia” .

Neîndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 rezultă cu prisosinţă în prezenta cauză în contextul particular al soluţionării la acelaşi termen de judecată atât a capătului de cerere având ca obiect anularea actului administrativ, cât şi a capătului de cerere privind suspendarea executării actului administrativ.

Aparenţa de nelegalitate a deciziei nr. 82 din 13 decembrie 2012 adoptată de Plenul Consiliului Concurenţei rezultă cu atât mai mult din faptul că instanţa pe fondul acţiunii în anulare a dispus anularea actului administrativ a cărui anulare se solicită în prezenta cauză.

Întrucât condiţiile privind suspendarea executării actului administrativ trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ, neîndeplinirea unei dintre ele, în cazul de faţă a condiţiei privind cazul bine justificat prevăzută de art. 2 pct. 1 lit. t) din

Legea nr. 554/2004, face de prisos analizarea celorlalte condiţii privind suspendarea executării actului administrativ.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2211 din 1 iulie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, invocând motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 şi dispoziţiile art. 304/1 C.proc. civ.

În partea introductivă a cererii de recurs, recurenta-reclamantă expune istoricul împrejurărilor de fapt în litigiul dedus judecăţii, cuprinzând o reiterare a aspectele prezentate în cererea de chemare în judecată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond a înlăturat susţinerile din acţiune, ignorând probele evidente aflate la dosar, pentru argumentele arătate în continuare.

Printr-o primă critică din recurs, se susţine că instanţa a apreciat în mod greşit faptul că Asocierea G. a depus ofertele pentru cele 7 loturi în mod formal pentru a avantaja Asocierea F., iar, în ceea ce priveşte presupusa participare cu oferte de curtoazie a Asocierii G., instanţa a ignorat probele aflate la dosar, apreciind în mod greşit strategia comercială a SC A. SRL prin raportare la decizia G. de a participa cu oferte pentru toate loturile.

În ceea ce priveşte strategia comercială a unei alte societăţi, reclamanta afirmă că aceasta este greu de anticipat sau de explicat motiv pentru care nu este în măsură să formuleze precizări.

În ceea ce priveşte strategia comercială a SC A. SRL, recurenta arată că aceasta a fost în sensul depunerii de oferte pentru toate loturile în speranţa că va câştiga o parte dintre acestea, fiind greu de imaginat în acel moment că va câştiga toate cele 7 loturi, în condiţiile în care documentaţia de atribuire fusese achiziţionată de 19 potenţiali ofertanţi, motiv pentru care era imposibil să anticipeze că licitaţia ar fi putut fi anulată pentru lipsa ofertelor. Sub acest aspect, se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din O.U.G. nr. 60/2001, în situaţia în care nici în cadrul celei de-a doua licitaţii nu se depun cel puţin două oferte, autoritatea contractantă are posibilitatea legală de a atribui obiectul achiziţiei singurului ofertant, iar, în aceste condiţii, o înţelegere prealabilă pentru asigurarea a minim două oferte nu se justifica. Pe de altă parte, recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a reţinut în mod eronat claritatea criteriilor „experienţei similare” având în vedere solicitările ofertanţilor (aşa cum s-a susţinut şi în cadrul audierilor în faţa Consiliului Concurenţei) în sensul clarificării acestei cerinţe, confuzia fiind dată şi de faptul că s-a întocmit un singur caiet de sarcini pentru toate cele şapte loturi, ofertele trebuiau depuse pentru fiecare lot în parte, iar cerinţa experienţei similare nu a fost individualizată în mod clar în cazul depunerii de oferte pentru mai multe loturi.

Printr-o a doua critică din recurs, recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a reţinut în mod greşit faptul că Asocierea F. a ofertat preţuri mai mari pentru loturile 2 şi 6 ca o consecinţă a existenţei unei înţelegeri prealabile cu Asocierea G.

Şi în cazul ofertării la un preţ mai mare pentru loturile 2 şi 6, instanţa a reţinut în mod greşit ca fiind un indiciu al unei înţelegeri prealabile cu Asocierea G. pentru câştigarea de către SC A. SRL a acelor loturi, în condiţiile în care un preţ mai mare duce implicit la o şansă mai mică de câştig. Ofertarea preţurilor mai mari pentru cele două loturi a crescut riscul ca acestea să fie adjudecate de alţi ofertanţi, ceea ce exclude o eventuală înţelegere prealabilă doar cu unul dintre ei.

Mai mult, cedarea contractelor pentru cele două loturi către ceilalţi competitori în situaţia în care executarea obligaţiilor de către recurentă s-ar fi făcut pentru cele două loturi cu întârziere ori neconform cu standardele de piaţă, antrenând în acest sens penalizări, daune şi afectarea imaginii, este considerată de către instanţă ca nefiind o justificare rezonabilă.

Printr-o a treia critică din recurs, recurenta afirmă că instanţa a reţinut în mod eronat ca fiind neîntemeiate susţinerile SC A. SRL cu privire la licitaţia din 14 decembrie 2005 pentru care societatea a depus o ofertă în asociere cu B. şi D., fapt ce explică existenţa unor similitudini între documentele aflate în ofertele celor două asocieri.

Instanţa a apreciat în mod eronat faptul că, pentru licitaţia din decembrie 2005, reprezentantul A. împreună cu dl. S. (D.) şi dl. Ş. (B.) s-au prezentat în numele şi pentru SC A. SA, ignorând probele anexate în dosar din care reiese foarte clar asocierea din 2005 a celor trei societăţi.

În fapt, împuternicirea dată de A. domnilor S şi Ş. este un tipizat al societăţii şi nu trebuie interpretat în sensul unui mandat dat acestora pentru a încheia acte pe seama şi în numele subscrisei. Această împuternicire este o confirmare a poziţiei societăţii în calitate de reprezentant al asocierii şi nu are în niciun caz valoarea unei reprezentări a societăţii în cadrul licitaţiei, fiind greu de imaginat acordarea unui adevărat mandat, a unei împuterniciri stricto sensu, competitorilor societăţii.

Cu privire la aprecierea instanţei în ceea ce priveşte neconcordanţa dintre C. şi D., recurenta menţionează că ambele societăţi fac parte din acelaşi grup, situaţie în care, din punct de vedere juridic, nu are nicio relevanţă care societate din grup a participat la licitaţie.

Printr-o altă critică, recurenta susţine că acţiunile de înfiinţare a trei filiale, de cesionare a contractelor adjudecate pentru loturile 2 şi 6 către întreprinderile din asocierea concurentă, acţiuni desfăşurate de A. concomitent cu procedura de achiziţie publică nu indică existenţa unei înţelegeri prealabile de trucare a licitaţiei.

Instanţa a reţinut în mod corect raţiunea firească a participării unei întreprinderi la o procedură de achiziţie publică, aceea de a obţine un profit, dar în mod eronat a apreciat că societatea nu trebuia să depună oferte pentru toate loturile ştiind că nu le putem onora pe toate. Strategia comercială a societăţii a fost de a depune oferte pentru toate loturile în speranţa câştigării unei părţi dintre acestea în condiţiile în care caietul de sarcini a fost cumpărat de un număr mare de competitori, astfel că era imposibil de imaginat că va câştiga toate cele şapte loturi.

După ce a aflat că a câştigat licitaţia pentru toate cele şapte loturi, era evident pentru societate că nu le poate onora pe toate cu acelaşi rezultat, existând riscul neexecutării lor, al penalităţilor foarte mari, al pierderii imaginii şi renumelui de care se bucura la acea dată. În aceste condiţii, societatea a încercat să găsească soluţiile economice cele mai favorabile pentru evitarea penalităţilor, pierderilor pe care le-ar fi suferit ca urmare a neexecutării contractelor, gândindu-se fie să cesioneze doar contractele de lucrări, fie să cesioneze părţile sociale pe care le deţinea la cele două filiale.

În ceea ce priveşte înfiinţarea filialelor, instanţa a reţinut în mod eronat ca fiind un indiciu al unei înţelegeri prealabile de trucare a licitaţiei, ignorând data la care au fost depuse ofertele, data la care a fost luată decizia înfiinţării filialelor şi data la care au fost anunţaţi câştigătorii.

În fapt, aşa cum s-a probat, înfiinţarea acestor filiale a fost o decizie pur economică, de extindere a activităţii economice a societăţii în aceste zone, hotărârea de înfiinţare a filialelor fiind luată la o dată anterioară cunoaşterii rezultatului licitaţiei.

II. Considerentele Înaltei Curţi

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate, în raport cu prevederile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În condiţiile în care circumstanţele raporturilor juridice deduse judecăţii au fost detaliat şi corect expuse în cuprinsul sentinţei recurate şi sunt împărtăşite de instanţa de recurs, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, motiv pentru care Înalta Curte va răspunde punctual criticilor formulate de recurentă în contextual factual prezentat la pct. I.1.

În raport cu circumstanţele cauzei expuse anterior, Înalta Curte reţine apriori că finalitatea înţelegerii anticoncurenţiale consemnate în actul contestat în cauză, este demonstrată, finalmente, de faptul că, pentru Lotul 2 – Craiova şi Lotul 6 – Iaşi, contractele de achiziţie publică au fost cesionate de către recurenta-reclamantă chiar ofertanţilor faţă de care, prin actul atacat, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin modalitatea de participare la licitaţia organizată de CNADNR, respectiv membrii Asocierii G.

Încălcarea prevederilor menţionate prin existenţa înţelegerii anticoncurenţiale este demonstrată de ansamblul conduitei şi acţiunilor societăţilor implicate, corect reliefate în actul contestat şi reţinute de prima instanţă, anterioare atingerii finalităţii evocate.

Criticile recurentei nu sunt de natură să înlăture constatările Consiliului Concurenţei şi să demonstreze netemeinicia celor reţinute de instanţa de fond sub aspectul ofertelor de curtoazie, formale, depuse de Asocierea G., în condiţiile în care aceasta putea şi trebuia să cunoască faptul că neîndeplinirea cerinţei minime de calificare referitoare la experienţa similară pentru fiecare dintre loturile ofertate va conduce la descalificare. Relevant sub acest aspect, este faptul că numai Asocierea F. şi Asocierea G. au depus oferte pentru toate cele 7 loturi, în timp ce niciunul dintre ceilalţi participanţi nu a depus oferte pentru toate loturile (Asocierea L.-M. a depus oferte pentru loturile 2, 4, 6 şi 7; N. a depus oferte pentru loturile 4 şi 6; O. – P. a depus ofertă doar pentru lotul 7; Asocierea I. a depus oferte pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5 şi 7).

În atare condiţii, este justă concluzia că Asocierea G. a depus oferte pentru toate loturile pentru a asigura îndeplinirii condiţiei referitoare la numărul minim de participanţi pentru a nu se ajunge în ipoteza anulării/reluării licitaţiei, ipoteză avută în vedere în mod logic în considerarea participării reduse la licitaţia din decembrie 2005.

De altfel, susţinerile recurentei nu pot fi primite în condiţiile în care legalitatea şi temeinicia deciziei contestate din perspectiva conduitei anticoncurenţiale a Asocierii G., a fost constatată cu caracter irevocabil prin decizia nr. 52 din 15 ianuarie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Un alt element care demonstrează conduita celor două asocieri rezidă în existenţa unor similitudini, care nu pot fi considerate simple coincidenţe, între documentele de participare la licitaţie, respectiv documente identice, înscrisuri legalizate la acelaşi birou notarial, la aceeaşi dată, achitate cu aceeaşi chitanţă ori erori identice de tehnoredactare în formularul de ofertă, contractul de asociere şi declaraţia de eligibilitate.

De altfel, recurenta nici nu combate aceste constatări, cu excepţia celor referitoare la traducerile legalizate, constatări ce denotă existenţa unei colaborări şi înţelegeri anterioare, reprezentată de schimbul de documente şi informaţii sensibile, între cele două asocieri în scopul participării la licitaţie, înţelegere care, aşa cum s-a reţinut anterior, a fost materializată finalmente prin cesionarea contractelor aferente celor două loturi către membrii Asocierii G.

Apărările recurentei-reclamante în privinţa strategiei sale comerciale referitoare la depunerea ofertelor mai mari pentru loturile 2 şi 6 şi cedarea contractelor în considerarea riscului îndeplinirii neconforme sau cu întârziere a obligaţiilor ce îi reveneau cu consecinţa penalizărilor, daunelor şi afectarea imaginii sale nu pot fi primite în condiţiile în care elementele expuse anterior, reţinute şi amplu explicitate de prima instanţă, demonstrează colaborarea între membrii celor două asocieri anterior licitaţiei.

Totodată, în acord cu judecătorul fondului şi contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte reţine că adjudecarea loturilor 2 şi 6 pentru preţuri mai mari, justificate de costuri suplimentare de logistică în zonele respective de natură a asigura o cotă de profit anvizajată, presupune, din perspectiva interesului comercial firesc al oricărui comerciant, realizarea contractelor respective, iar nicidecum cesionarea acestora în beneficiul unui concurent.

În ceea ce priveşte apărările referitoare la strategia comercială a SC A. SRL, Înalta Curte constată că acestea sunt contrazise de conduita societăţii care, pe de o parte, încă de la data de 30 mai 2006, înainte de adjudecarea loturilor 2 şi 6 (la 16 şi 21 iunie 2006) a convocat AGA, care, la data de 9 iunie 2006 a decis înfiinţarea filialelor Roman şi Craiova, la care asociaţi erau chiar membrii Asocierii G., pentru ca, ulterior, în decurs de numai o lună şi jumătate, până la data de 19 iulie 2006, să finalizeze toate demersurile în vederea cesionării loturilor respective către cele două filiale şi cesionării părţilor sociale deţinute la cele două filiale către membrii Asocierii G.

Toate aceste argumente conferă consistenţă concluziei că, în sensul celor reţinute de prima instanţă, actul contestat este temeinic şi legal sub aspectul constatării că acţiunile şi conduita recurentei-reclamante demonstrează încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora sunt interzise orice înţelegeri şi practici concertate care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte.

La pronunţarea prezentei decizii, în realizarea rolului constituţional ce revine Înaltei Curţi de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii în primul rând prin promovarea unei jurisprudenţe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securităţii juridice, prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, şi care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. 30658/05, Beian împotriva României, §39), instanţa are în vedere practica sa anterioară reprezentată de deciziile nr. 2870 din 18 iunie 2014 şi nr. 52 din 15 ianuarie 2015, prin care, în privinţa aceloraşi raporturi juridice deduse judecăţii, cu titlu irevocabil, s-a reţinut legalitatea şi temeinicia deciziei nr. 82 din 13 decembrie 2012 a Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte faptele anticoncurenţiale săvârşite de SC B. SRL, C., D. ş E.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 5542004 şi art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de SC A. SRL, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în sensul art. 304 sau art. 304/1 C. proc. civ.

Pentru aceste motive

În numele legii

Hotărâște 

Respinge recursul declarat de SC A. SRL împotriva sentinţei civile nr. 2211 din 1 iulie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 iunie 2015.