R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa publică din data de 18 mai 2017
Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
1. Circumstanțele cauzei;
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 2 iulie 2013, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pârâtul B. solicitând anularea Deciziei nr. 19/2013 și obligarea pârâtului de a redeschide procedura de investigație împotriva SC C. SRL pentru încălcarea dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996 și a art. 102 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și de a emite o decizie de sancționare a SC C. SRL pentru încălcarea acestor prevederi.
2. Soluția instanței de fond;
Prin sentința nr. 886 din data de 18 martie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția inadmisibilității capătului de cerere privind obligarea pârâtului B. la, emiterea unei decizii de sancționare a SC C. SRL, a respins ca inadmisibil acest capăt de cerere, a respins, în rest, ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în insolvență, prin administrator judiciar SC D. SPRL Filiala Alba în contradictoriu cu pârâtul B. și a admis cererea de intervenție accesorie în interesul pârâtului formulată de intervenienta SC C. SRL.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că informațiile solicitate de reclamantă sunt confidențiale, în sensul art. 16 din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul B., transmiterea lor către B. fiind însoțită de solicitările persoanelor juridice care le-au furnizat, de a le fi acordat caracter confidențial, potrivit art. 19 din Instrucțiuni care prevede că pentru ca o informație să fie considerată ca fiind confidențială, persoana, autoritatea sau instituția publică ori întreprinderea în cauză trebuie să facă o solicitare motivată în acest sens și această solicitare să fie acceptată de B.
S-a mai arătat că, întrucât în cadrul investigației, analiza relațiilor comerciale a fost făcută pe baza examinării înscrisurilor (contracte, acte adiționale, evidențele comenzilor) obținute de la părțile implicate – SC A. SRL, SC C. SRL, ceilalți distribuitori ai SC C. SRL, pârâtul a procedat la o analiză a datelor transmise de autorul plângerii, de societatea investigată, dar și de ceilalți distribuitori ai acesteia, ținând cont nu doar de precizările și clarificările făcute de reclamantă, dar și de realitățile pieței.
Curtea a mai reținut că în perioada 2008-2010, SC C. SRL a livrat către SC A. SRL, inclusiv în lunile septembrie și octombrie 2009, conform practicii comerciale uzuale existente între aceste părți, respectiv SC A. SRL plasa comanda, SC C. SRL notifica eventuala lipsă de stoc sau stocul insuficient, anunța produsele cu termen de valabilitate mai mic de 12 luni, primea confirmarea de la client pentru acestea din urmă și emitea factura. Nu au rezultat indicii că SC C. SRL a condiționat livrările către SC A. SRL sau către alt distribuitor, de prezentarea de către aceștia a comenzilor din partea spitalelor. Este adevărat că în 2010, SC C. SRL a solicitat SC A. SRL ca, pentru livrarea cantității de x, acesta să îi prezinte comanda/comenzile de la Direcția de Sănătate Publică, spitale și/sau companii, dar în e-mailul transmis la 27 ianuarie 2010 administratorului achiziții SC A. SRL International se făcea precizarea că se solicită prezentarea comenzilor deoarece acest produs este restricționat de la vânzare de către Ministerul Sănătății.
A mai arătat prima instanță că în mod corect a reținut B., prin prisma clauzelor contractuale, politica comercială aplicată de SC C. SRL față de distribuitorii săi, inclusiv față de reclamantă, nu ridică îngrijorări de natură concurențială, raportat la compatibilitatea cu un mediu concurențial normal, astfel că nu poate fi reținut un comportament discriminatoriu al SC C. SRL față de reclamantă.
3. Recursul exercitat în cauză;
Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, în insolvență, prin administrator judiciar SC D. SPRL Filiala Alba, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și admiterea cererii de anulare a Deciziei nr. 19 din 18 mai 2013, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:
– instanța de fond este într-o eroare gravă în ceea ce privește nivelul de confidențializare al datelor la care SC A. SRL a avut acces în cadrul investigației. SC A. SRL nu a susținut accesul la date sau informații confidențiale ce constituie secrete de afaceri, ci la datele prelucrate de B. și care au stat la baza Deciziei. În realitate, absența accesului la analiza economică din Raport a prejudiciat iremediabil poziția SC A. SRL în calitate de autor al Plângerii în cadrul investigației. Singura soluție de remediere constă în anularea Deciziei și repunerea investigației pe rolul B.;
– prima instanță a reținut vădit eronat inexistența unui comportament abuziv din partea SC C. SRL, neanalizând în mod corect și clar datele de la dosarul cauzei, respectiv contextul în care are loc practica SC C. SRL și aplicând în mod greșit principiile privind existența unui caz de abuz de poziție dominantă în temeiul art. 6 din lege, respectiv art. 101 din Tratat;
– comenzile SC A. SRL către SC C. SRL nu erau comenzi excepționale, ci ordinare, astfel încât jurisprudența în cazul SC E. SRL Grecia este perfect aplicabilă în sensul identificării unui abuz din partea SC C. SRL;
– concluziile privind raportarea comenzilor SC A. SRL la cererea din piață sunt eronate întrucât nu se ține cont de principii esențiale de liberalizare a pieței și puterea de cumpărare;
– SC C. SRL a monitorizat livrările de produse realizate de SC A. SRL ceea ce reprezintă un indicator puternic al abuzului SC C. SRL;
– analiza efectuată nu ține cont de dovezile depuse de SC A. SRL privind afectarea pieței ca urmare a refuzului de livrare din partea SC C. SRL;
– erori grave privind caracterul discriminatoriu al comportamentului SC C. SRL față de SC A. SRL prin impunerea de clauze contractuale inechitabile, respectiv încetarea intempestivă a contractului;
– SC A. SRL nu poate fi considerat în eroare în ceea ce privește jurisprudența citată în cererea de chemare în judecată sau calificarea acesteia față de contextul speței, iar Curtea nu poate înlătura argumentele jurisprudențiale citate, acestea fiind în realitate relevante, astfel încât prin înlăturarea acestora, Curtea săvârșește o gravă eroare de interpretare.
4. Apărările intimaților;
1.Prin întâmpinarea formulată, B. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esență următoarele:
– faptul că SC A. SRL nu a avut acces la acele date în privința cărora SC C. SRL a solicitat acordarea regimului de acte confidențiale/secrete de afaceri, în temeiul fostului art. 44 (actualul art. 43) alin. (3)-(5) din Legea concurenței, fiindu-i furnizată o copie a Raportului de investigație cenzurată în acest scop, nu poate fi considerată ca o încălcare a drepturilor procedurale ale SC A. SRL;
– SC A. SRL a beneficiat de o atitudine flexibilă din partea SC C. SRL în achitarea datoriilor comerciale restante, a căror existență, de altfel, SC A. SRL nici nu o contestă decât parțial, în raport de suma de 57.110.556,13 lei pe care SC A. SRL a considerat că SC C. SRL i-o datorează, în temeiul unor prevederi din contractul dintre cele două părți, ruperea relațiilor comerciale intervenind numai în ultimă instanță, atunci când negocierile dintre părți au eșuat iremediabil, ceea ce nu se poate considera că reprezintă un comportament abuziv de felul celui prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței.
2. SC C. SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței nr. 886/2014 ca fiind temeinică și legală, arătând că în condițiile existenței unor justificări obiective cu privire la comportamentul întreprinderii dominante, interdicția prevăzută de art. 6 alin. (1) din lege nu este aplicabilă, iar neplata debitelor acumulate de către un partener contractual constituie o asemenea justificare.
Reclamanta nu contestă debitul acumulat ci doar îi opune o presupusă datorie (pentru o fracțiune din suma datorată) pe care ar avea-o față de ea, aspect disputat în cadrul mai multor litigii aflate pe rolul instanțelor de judecată și astfel în afara sferei de competență a consiliului.
5. Procedura de filtrare a recursului;
Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 04 martie 2016, conform alin. (4) al aceluiași articol.
Prin încheierea din 13 octombrie 2016, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.
6. Cererea de intervenție accesorie;
La data de 9 februarie 2017, administratorul special al SC A. SRL, F. a formulat, în temeiul dispozițiilor art. 61 alin. (3) și art. 63 C. proc. civ., o cerere de intervenție accesorie în interesul recurentei-reclamante, solicitând admiterea în principiu a cererii de intervenție, admiterea recursului formulat de SC A. SRL Internațional, casarea în tot a sentinței civile nr. 886 din 18 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și rejudecând cauza să se dispună admiterea cererii de anulare a Deciziei B. nr. 19 din 8 mai 2013 cu consecința obligării la redeschiderea și continuarea investigației împotriva SC C. SRL România.
Prin încheierea din 23 martie 2017, a fost admisă în principiu cererea de intervenție accesorie formulată, în temeiul art. 64 alin. (2) C. proc. civ.
7. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;
Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:
Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva B. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 19/2013 și obligarea pârâtului să redeschidă procedura de investigație împotriva SC C. SRL pentru încălcarea dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996 și a art. 102 din Tratatul de Funcționarea Uniunii Europene și să emită o decizie de sancționare a SC C. SRL pentru încălcarea acestor prevederi.
Prima instanță a admis excepția inadmisibilității capătului de cerere privind obligarea pârâtului B. la emiterea unei decizii de sancționare a SC C. SRL și a respins ca inadmisibil acest capăt de cerere, a respins în rest acțiunea formulată de SC A. SRL ca neîntemeiată și a admis cererea de intervenție accesorie în interesul pârâtului formulată de intervenienta SC C. SRL.
Reclamanta SC A. SRL a declarat recurs invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.
Astfel, în data de 24 septembrie 2010, SC A. SRL a înaintat B. o plângere, în conformitate cu Regulamentul pentru aplicarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, privind practicile anticoncurențiale în cazul plângerilor. Aceasta a avut ca obiect încălcarea de către SC C. SRL a prevederilor alin. 6 lit. a), b), c) și f) din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările si completările ulterioare si ale art. 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
Plângerea viza abuzul de poziție dominanta al SC C. SRL, manifestat prin refuzul constant de a vinde către SC A. SRL produse farmaceutice, precum si aplicarea unei politici discriminatorii de livrare fapte care, în opinia SC A. SRL, au limitat grav concurenta pe piața distribuției de produse farmaceutice. Prin aceste fapte, SC A. SRL a considerat ca SC C. SRL a încălcat art. 6 din Lege. În plus, prin refuzul de a onora comenzile plasate de distribuitori, SC A. SRL a considerat că SC C. SRL a urmărit restricționarea comerțului intracomunitar, încălcând astfel art. 102 din Tratatul de Funcționarea Uniunii Europene.
Conform susținerilor SC A. SRL, SC C. SRL a abuzat de poziția dominantă deținută pe piața românească prin mai multe acțiuni, dintre care: limitarea și controlul distribuției in dezavantajul consumatorilor, precum si restricționarea exporturilor in Uniunea Europeana; discriminarea SC A. SRL fata de alți distribuitori care au beneficiat de cantități mai mari de produse comparabil cu solicitările și posibilitățile lor de distribuție; impunerea unor clauze contractuale inechitabile si refuzul de a trata; rezilierea contractului de distribuție pentru singurul motiv ca partenerul refuza sa se supună unor condiții comerciale nejustificate.
Ca urmare a plângerii, la data de 21 februarie 2011, prin Ordinul președintelui B. nr. 397 din 21 februarie 2011, s-a declanșat investigația privind posibila încălcare a art. 6 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, cu modificările si completările ulterioare și a art. 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către SC C. SRL.
SC C. SRL activează în domeniul comerțului cu ridicata al produselor farmaceutice. Portofoliul companiei cuprinde peste 35 de produse, toate medicamente originale, majoritatea produse de înaltă tehnologie, ce se adresează unor arii terapeutice in care exista nevoi medicale deosebite, respectiv oncologie, infecția HIV – SIDA, hepatitele virale cronice. SC C. SRL este activa in importul si distribuția cu ridicata de produse farmaceutice care se eliberează cu prescripție medicala (medicamente de uz uman). SC C. SRL vinde produsele sale farmaceutice numai către distribuitori terți, nu vinde direct spitalelor si farmaciilor cu circuit deschis.
Conform prevederilor din Lege, pentru a intra sub incidenta art. 6 alin. (1) este necesară îndeplinirea cumulativa a doua condiții, si anume: întreprinderea acuzata sa dețină o poziție dominanta pe o anumita piața relevanta și întreprinderea acuzată să abuzeze de poziția sa dominanta.
În ceea ce privește prima condiție, în cadrul investigației s-a stabilit ca SC C. SRL a deținut o poziție dominantă pe 5 piețe relevante definite la nivel ATC3, respectiv piețele x, cu produsele: y.
În ceea ce privește a doua condiție, in cadrul investigației s-au analizat susținerile SC A. SRL din plângere, plecând de la jurisprudența europeană în materie, respectiv Decizia Curții Europene de Justiție în cazul GlaxoSmithKline, decizie de referință în domeniul farmaceutic, având ca obiect refuzul de a livra manifestat de o întreprindere aflată în poziție dominantă.
În investigație s-a analizat dacă refuzul SC C. SRL de a onora în întregime comenzile SC A. SRL ar putea fi considerat un abuz de poziție dominanta. Astfel, s-au analizat, pentru fiecare medicament SC C. SRL inclus în piețele relevante avute în vedere, următoarele date, pentru perioada 2008-2010: datele privind comenzile SC A. SRL; datele privind comenzile celorlalți distribuitori; datele privind livrările SC C. SRL către SC A. SRL; datele privind livrările SC C. SRL către ceilalți distribuitori; datele privind comenzile totale și livrările totale.
Relevanta acestor date a fost aceea de a arata daca refuzul SC C. SRL de a onora integral comenzile SC A. SRL a avut ca obiect comenzile obișnuite din partea SC A. SRL, caz in care comportamentul SC C. SRL ar fi echivalat cu un abuz de poziție dominanta.
Dimensionarea comenzilor ca fiind obișnuite sau, dimpotrivă, în afara celor obișnuite, s-a realizat, similar judecății Curții Europene de Justiție în cazul Glaxo, prin compararea acestora, pe de o parte, cu cerințele pieței si, pe de alta parte, cu mărimea comenzilor anterioare dintre SC C. SRL și SC A. SRL.
Din analiza cantităților comandate de distribuitori si efectiv livrate de SC C. SRL, coroborate cu mărimea comenzilor anterioare ale SC A. SRL in relația cu SC C. SRL, precum și cu creșterea piețelor relevante pe care SC C. SRL a deținut o poziție dominanta, a rezultat ca livrările SC C. SRL, in perioada 2008-2010, au înregistrat creșteri care au urmat atât evoluția pieței, cat și a fondurilor alocate de la buget, in timp ce cantitățile comandate de distribuitori, începând cu a doua jumătate a anului 2009, au depășit cu mult nivelul pieței si al fondurilor alocate de la buget.
Astfel, analiza comenzilor SC A. SRL raportate la livrările SC C. SRL a condus la concluzia că SC A. SRL a plasat în perioada 2009 – 2010, comenzi supradimensionate în raport cu practica comercială uzuală dintre părți și în raport cu mărimea pieței de retail farmaceutic.
Pentru majoritatea medicamentelor, vânzările prin SC A. SRL au fost în creștere în 2009 față de 2008, fapt care confirma o relație de afaceri normala, aflata în evoluție.
Totodată, comenzile SC A. SRL pentru produsele SC C. SRL au reprezentat, in anul 2009, în raport cu mărimea pieței, aproximativ 25% din piața totală de retail farmaceutic (piața totala de retail farmaceutic a fost de aprox. 8 mld Ron, iar valoarea totala a comenzilor SC A. SRL către SC C. SRL a fost de aprox. 2,5 mld lei).
În concluzie, in ceea ce privește discriminarea de către SC C. SRL a distribuitorului SC A. SRL fata de alți distribuitori, care ar fi beneficiat de cantități mai mari de produse comparabil cu solicitările si posibilitatea lor de distribuție, nu au putut fi reținute indicii privind un posibil abuz de poziție dominanta al societății SC C. SRL deoarece din analiza comenzilor SC A. SRL si ale restului distribuitorilor, comparativ cu livrările SC C. SRL atât către SC A. SRL, cat și către restul distribuitorilor, nu a rezultat ca SC C. SRL a discriminat SC A. SRL fata de alți distribuitori in ceea ce privește livrarea produselor sale.
Referitor la susținerea SC A. SRL privind impunerea de către SC C. SRL a unor clauze contractuale inechitabile si refuzul de a trata cu anumiți distribuitori, din analiza documentelor aflate la dosarul cauzei, prin prisma clauzelor contractuale, a rezultat ca politica comercială aplicata de SC C. SRL fata de distribuitorii săi, inclusiv fata de SC A. SRL, nu ridica îngrijorări de natura concurențiala, raportata la compatibilitatea cu un mediu concurențial normal.
Referitor la susținerea SC A. SRL privind condiționarea de către SC C. SRL a livrărilor către SC A. SRL, de prezentarea comenzilor de la spitale, în perioada septembrie-octombrie 2009, din documentele și informațiile analizate nu a rezultat ca producătorul ar fi condiționat, in lunile respective, livrările sale nici către SC A. SRL și nici către alt distribuitor, de prezentarea de către aceștia a unor astfel de comenzi. În ceea ce privește monitorizarea clientelei finale a produselor SC C. SRL, din documentele si informațiile aflate la dosarul cauzei nu au rezultat indicii ale monitorizării de către producător a clientelei finale a produselor sale.
Referitor la susținerea SC A. SRL privind obligația de notificare a stocului insuficient/lipsei de stoc de către SC C. SRL, din analiză a rezultat ca in contract se folosește termenul de notificare, iar din practica comercială uzuală dintre SC C. SRL si toți distribuitorii săi, inclusiv SC A. SRL, a rezultat ca notificarea stocului lipsă sau a stocului insuficient se făcea de către producător anterior primirii comenzii de la distribuitorii săi. De la începutul anului 2009, procedura aplicată de SC C. SRL este aceeași, în raport cu toți distribuitorii săi, și anume primește comanda; notifica lipsa de stoc sau stocul insuficient, anunța produsele cu termen de valabilitate mai mic de 12 luni, primește confirmarea de la client pentru acestea din urma si, ulterior, emite factura. Prin urmare, a rezultat ca SC C. SRL a aplicat fata de distribuitorii săi o politica unitara privind notificarea stocului, care nu ridica îngrijorări de natura concurențiala raportata la compatibilitatea cu un mediu concurențial normal.
Referitor la susținerea SC A. SRL privind neacceptarea de către SC C. SRL a plății în avans a produselor de către SC A. SRL, analiza a reliefat ca prima solicitare de plata în avans a comenzii este înaintata de SC A. SRL în data de 18 mai 2010, respectiv ulterior momentului notificării de reziliere a contractului de către SC C. SRL, din data de 12 mai 2010. Începând cu 12 mai 2010, din punctul de vedere al SC C. SRL, relațiile comerciale cu societatea SC A. SRL au încetat, astfel încât nu se justifica onorarea comenzilor plasate de către aceasta, chiar si în situația în care SC A. SRL a propus achitarea in avans a produselor comandate. Astfel, nu au fost reținute indicii privind un posibil abuz de poziție dominantă al societății SC C. SRL manifestat prin stoparea abuzivă a livrărilor către SC A. SRL.
Referitor la susținerea SC A. SRL privind încetarea abuziva a relațiilor contractuale de către SC C. SRL, in urma analizei s-a stabilit ca situația descrisa reprezintă un litigiu comercial intre cele doua părți contractante, care nu întrunește condițiile încălcării prevederilor art. 6 din lege, respectiv art. 102 din Tratatul de Funcționarea Uniunii Europene. Astfel, SC C. SRL a invocat rezilierea contractului de distribuție din data de 15 ianuarie 2009 ca urmare a încălcării clauzelor contractuale de către SC A. SRL. Conform SC C. SRL, în baza prevederilor art. 10.1.3, 10.1.4 și 10.1.5 ale contractului, contractul de distribuție a încetat și, ca atare, SC C. SRL nu mai are nicio obligație scadentă fata de SC A. SRL în baza acestui contract. SC C. SRL a reiterat totodată ca obligațiile de plata ale distribuitorului sau rămân scadente, iar SC C. SRL își rezerva toate drepturile legale de a recupera sumele respective de la SC A. SRL.
În același timp, SC A. SRL a susținut ca, în opinia sa, motivele de reziliere invocate de SC C. SRL sunt incorecte și abuzive. SC A. SRL a menționat ca nu s-a încălcat angajamentul de plata, astfel cum a fost agreat de către părți, iar SC C. SRL și-a încetat abuziv livrările. În plus, SC A. SRL a considerat ca și celelalte încălcări ale obligațiilor contractuale invocate de SC C. SRL sunt interpretate abuziv, iar rezilierea contractului nu poate interveni decât pe cale judiciara.
În cadrul investigației s-a realizat o analiză a situației datoriilor înregistrate de fiecare distribuitor față de SC C. SRL în perioada 2009-2010.
Prin Decizia nr. 19 din 8 mai 2013 emisă de Plenul B. s-a decis închiderea investigației întrucât aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi privind încălcarea art. 6 alin. (1) din lege care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni de către B. și nu sunt motive pentru intervenția B. în baza prevederilor art. 102 din Tratatul de Funcționarea Uniunii Europene și, de asemenea, s-a decis respingerea plângerii înaintate de SC A. SRL.
După analizarea probatoriului administrat, prima instanță a reținut situația de fapt menționată mai sus.
Răspunzând punctual motivelor de recurs formulate de recurenta SC A. SRL, Înalta Curte constată că prima critică se referă la calificarea eronată a impactului caracterului confidențializării excesive a datelor prelucrate în raport asupra drepturilor SC A. SRL în calitate de autor al plângerii, în cadrul procedurii de investigație.
Potrivit dispozițiilor art. 44 din Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei B.(în prezent art. 45):
„(1) O copie a raportului va fi transmisă spre luare la cunoștința persoanelor supuse investigației, acordându-le acestora un termen de minimum 30 de zile în care să își formuleze observațiile. Persoanelor a căror audiere a fost admisă potrivit prevederilor art. 43 alin. (2) li se va trimite copia raportului numai la cerere și dacă președintele B. apreciază că este util în interesul investigației.
(2) Președintele B. va permite părților în cauză consultarea dosarului și obținerea, contra cost, de copii și extrase ale actelor procedurii de investigație.
(3) Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informații confidențiale și nici asupra documentelor interne ale B., ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenței dintre B. și Comisia Europeană sau autoritățile de concurență ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondența este inclusă în dosarul B.
(4) Documentele, datele și informațiile din dosarul cauzei care sunt confidențiale nu sunt accesibile pentru consultare ori obținere de copii sau extrase decât prin ordin al președintelui B.. Ordinul președintelui B. poate fi atacat la Curtea de Apel București, secția contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicarea către părțile interesate. Hotărârea curții de apel este supusă recursului, care poate fi declarat în termen de 5 zile de la comunicare. Instanțele vor proceda la judecarea cauzei de urgență și cu precădere.
(5) Atacarea ordinului președintelui B. suspendă procedura în fața autorității de concurență până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, potrivit prevederilor alin. (4).
(6) Nicio dispoziție din prezenta lege nu interzice dreptul B. de a dezvălui și utiliza informațiile necesare pentru a dovedi o încălcare a art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
(7) În cazul unei proceduri de investigație, având ca obiect o concentrare economică, dispozițiile prezentului articol referitoare la consultarea dosarului sunt aplicabile asociaților și directorilor executivi ai entităților participante la concentrare, în măsura în care aceștia justifică în cauză un interes legitim.”
Se poate observa că dreptul părții, care a formulat plângerea, de acces la dosarul investigației și datele utilizate de B. este limitat de legiuitor, prevăzându-se expres că acest drept nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informații confidențiale și nici asupra documentelor interne ale B., ale Comisiei Europene sau ale autorităților de concurență ale statelor membre ale Uniunii Europene.
Mai mult decât atât, față de prevederile alin. (4) și (5), menționate mai sus, recurenta SC A. SRL era obligată să solicite președintelui B. accesul la datele și informațiile confidențiale, iar ordinul prin care acesta acorda sau refuza accesul la acele informații putea fi atacat în instanță.
Este nefondată și susținerea recurentei privind faptul că informațiile confidențiale ar putea fi protejate în temeiul art. 44 alin. (3), în etapa administrativă, numai în forma lor inițială, dar nu și dacă acestea sunt preluate în diferite acte procedurale premergătoare emiterii deciziei B.
Această argumentare vine în contradicție cu dispozițiile art. 61 alin. (4) din Legea concurenței, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei B., potrivit căruia: „Atunci când există o decizie a B. prin care este sancționată o practică anticoncurențială, în soluționarea cererilor privind acordarea de despăgubiri, instanțele vor putea solicita B. documentele din cadrul dosarului care a stat la baza emiterii deciziei. În acest scop, primind aceste documente, instanțele vor asigura respectarea confidențialității informațiilor reprezentând secrete de afaceri, precum și a altor informații calificate drept confidențiale”.
Apare evident faptul că protecția informațiilor confidențiale obținute de către autoritatea de concurență în cursul investigației, va fi asigurată și de către instanțele de judecată, în cadrul procedurilor judiciare în care sunt administrate.
În aceste condiții, în mod corect a reținut prima instanță că informațiile erau confidențiale, transmiterea lor către B. fiind însoțită de solicitările persoanelor juridice care le-au furnizat, de a le fi acordat caracterul confidențial, iar recurenta-reclamantă nu a recurs, pe parcursul desfășurării investigației la procedura prevăzută de art. 44 alin. (4) și (5) din Legea nr. 21/1996, care i-ar fi dat posibilitatea contestării în instanța de contencios administrativ a ordinului președintelui B. prin care s-a pronunțat asupra cererii de consultare sau de obținere a unor copii sau extrase din documentele, datele și informațiile confidențiale, acceptând să-i fie puse la dispoziție informațiile în forma transmisă pârâtului de persoanele juridice care au solicitat să beneficieze de confidențialitate.
O altă critică a recurentei se referă la faptul că în mod vădit eronat prima instanță a reținut inexistența comportament abuziv din partea SC C. SRL, neanalizând în mod corect și clar datele de la dosarul cauzei, respectiv contextul în care are loc practica SC C. SRL și aplicând în mod greșit principiile privind existența unui caz de abuz de poziție dominantă în temeiul art. 6 din lege, respectiv art. 101 din Tratat.
Potrivit dispozițiilor art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996:
„(1) Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziții dominante deținute pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în:
a) impunerea, direct sau indirect, a prețurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiții de tranzacționare inechitabile;
b) limitarea producției, comercializării sau dezvoltării tehnice în dezavantajul consumatorilor;
c) aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;
d) condiționarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.
(2) Ori de câte ori B. aplică prevederile alin. (1), în măsura în care folosirea în mod abuziv a poziției dominante poate afecta comerțul dintre statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.
(3) Se prezumă, până la proba contrară, că una sau mai multe întreprinderi se află în poziție dominantă, în situația în care cota ori cotele cumulate pe piața relevantă, înregistrate în perioada supusă analizei, depășesc 40%.”
În Cauza SC E. SRL – Grecia, Curtea Europeană de Justiție (în prezent Curtea de Justiție a Uniunii Europene), în interpretarea art. 82, Comisia Europeană (actualul art. 102 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene), a statuat în sensul că o întreprindere care deține o poziție dominantă pe piața relevantă a medicamentelor care, în scopul de a împiedica exporturile paralele pe care unii distribuitori angro le efectuează dintr-un anumit stat membru către alte state membre, refuză să onoreze comenzi cu caracter normal adresate de acești distribuitori angro, folosește în mod abuziv poziția sa dominantă.
De asemenea, în cauzele reunite C-468/06 la C-478/06, Curtea a stabilit că producătorii de produse farmaceutice pot să își apere interesele comerciale directe prin limitarea cantităților de medicamente furnizate distribuitorilor cu respectarea a două condiții:
– producătorul de medicamente trebuie să onoreze comenzile obișnuite plasate de distribuitor, și
– cantitățile de medicamente puse pe piața locală de către producător prin intermediul distribuitorilor săi trebuie să fie suficiente pentru satisfacerea cererii pe piața locală.
Este necontestat faptul că în perioada anilor 2009-2010, intimata-intervenientă SC C. SRL a deținut o poziție dominantă pe 5 piețe relevante definite la nivelul ATC 3, după cum s-a arătat mai sus.
În urma analizei relațiilor comerciale desfășurate de către SC C. SRL cu distribuitorii săi, în perioada vizată de sesizare, cât și în perioada anterioară, a rezultat că recurenta-reclamantă SC A. SRL a plasat, pentru anumite medicamente, comenzi supradimensionate chiar cu până la 7.616% către SC C. SRL în raport cu comenzile pe care le avea de la agenții economici pe care îi aproviziona.
Or, în aceste condiții, apare evident faptul că SC A. SRL nu a formulat comenzi obișnuite ci supradimensionate, și mult mai mari decât necesarul satisfacerii cererii de pe piața locală.
Nu poate fi reținută critica recurentei privind modul de analiză asupra comenzilor formulate, întrucât nu se prezintă o altă modalitate pertinentă de analiză, comenzile, chiar repetitive, se impune a fi analizate într-o unitate de timp care să poată furniza concluzii reale asupra relațiilor comerciale dintre cele două societăți.
A mai invocat recurenta erori grave privind caracterul discriminatoriu al comportamentului SC C. SRL față de SC A. SRL prin impunerea de clauze contractuale inechitabile, respectiv încetarea intempestivă a contractului.
B. a analizat relațiile comerciale dintre SC A. SRL și SC C. SRL, astfel cum sunt conturate de contractele dintre acestea, corespondența de afaceri, scadențare de eșalonare a datoriilor acumulate de SC A. SRL și pe baza acestora s-a verificat dacă comportamentul SC C. SRL se încadra în ipoteza textului de lege de la art. 6 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței, respectiv dacă ruperea relațiilor contractuale de către SC C. SRL s-a datorat faptului că SC A. SRL a refuzat să se supună unor condiții comerciale nejustificate.
Or, din această analiză a rezultat că la sfârșitul anului 2008 datoria distribuitorilor față de SC C. SRL a reprezentat 39% din totalul achizițiilor de produse SC C. SRL realizate de către aceștia, iar din cei 9 distribuitori, un număr de 4 distribuitori nu au înregistrat datorii față de SC C. SRL. Datoria altor 3 distribuitori a reprezentat fiecare cca 16% din totalul datoriei distribuitorilor față de SC C. SRL, iar datoria altor 2 distribuitori a reprezentat 10%, respectiv 42% din totalul datoriei distribuitorilor, față de SC C. SRL.
La sfârșitul anului 2009, datoria distribuitorilor față de SC C. SRL a reprezentat 19% din totalul achizițiilor de produse SC C. SRL realizate de către aceștia, iar din cei 9 distribuitori, un număr de 6 distribuitori nu au înregistrat datorii față de SC C. SRL, datoria celui de al șaptelea reprezenta 20%, a celui de al optulea reprezenta 3%, în timp ce datoria recurentei-reclamante SC A. SRL reprezenta 77% din totalul datoriei distribuitorilor față de SC C. SRL.
Pe parcursul anului 2010 datoria distribuitorilor față de SC C. SRL a urcat la 34% din totalul achizițiilor de produse SC C. SRL realizate de către aceștia, singurul distribuitor care a înregistrat datorii fiind SC A. SRL, în timp ce alți distribuitori au conlucrat cu SC C. SRL în vederea rezolvării amiabile a impasului financiar.
Mai mult decât atât, faptul că SC A. SRL nu a fost victima unui comportament discriminatoriu din partea SC C. SRL, față de alți distribuitori, rezultă și din faptul că recurenta a refuzat să accepte aceleași condiții comerciale pe care SC C. SRL le aplica în relația cu ceilalți distribuitori, încercând chiar să obțină pentru sine, condiții într-adevăr inechitabile față de ceilalți distribuitor, precum pretenția ca SC C. SRL să-i garanteze că cel puțin 50% din volumul vânzărilor SC C. SRL se va derula prin intermediul SC A. SRL.
Cu privire la situația de fapt prezentată prin sentința civilă nr. 5611 din 14 octombrie 2015 a Tribunalului București, Înalta Curte nu poate reține concluziile acestei instanțe întrucât hotărârea invocată nu este definitivă.
8. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;
Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de SC A. SRL, prin lichidator judiciar SC D. SPRL Filiala Alba, împotriva sentinței nr. 886 din 18 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
În condițiile art. 67 C. proc. civ., cererea de intervenție accesorie formulată în favoarea recurentei va fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de SC A. SRL, prin lichidator judiciar SC D. SPRL Filiala Alba, împotriva sentinței nr. 886 din 18 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 mai 2017.
