R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal
Şedinţa de la 31 mai 2016
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanțele cauzei.
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 20 noiembrie 2012 formulată de reclamanta Uniunea Națională a Executorilor Judecătorești în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței s-a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:
– anularea deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 58 din 18 octombrie 2012;
– suspendarea executării deciziei contestate până la rămânerea definitivă și irevocabilă a hotărârii pronunțate;
– obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.
În motivarea cererii, în esență, reclamanta a arătat că decizia emisă este nelegală pentru următoarele motive:
U.N.E.J. nu poate fi subiect al normelor de concurență potrivit legislației interne, întrucât, având în vedere caracterul special al activității executorului judecătoresc, aflat în serviciul public al statului, aceasta nu poate fi supusă regulilor din materia concurenței, potrivit art. 45 din Tratatul Comisiei Europene și practicii Curții Europene de Justiție.
De asemenea s-a susținut că U.N.E.J. nu poate fi subiect al normelor de concurență potrivit legislației comunitare – art. 101 alin. (1), lit. a) și b) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Tratat), întrucât activitatea executorului judecătoresc nu poate afecta comerțul dintre statele membre ale Comunității Europene, pe teritoriul României, activitatea de executare se realizează de executorul judecătoresc numit în funcție de Ministerul Justiției.
Totodată, s-a apreciat că în mod nelegal, s-a stabilit că cele două hotărâri ale Congresului U.N.E.J. au avut ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească, fiind încălcate dispozițiile legii concurenței, respectiv a art. 5, alin. (1) lit. a) – identificarea și stabilirea unor cheltuieli de executare silită și lit. g) – stabilirea unei taxe de intrare în profesie și implicit pe piață la un nivel excesiv, aplicată discriminatoriu.
S-a mai arătat în acțiunea introductivă că în mod nelegal s-a reținut că faptele contravenționale se încadrează în categoria celor de gravitate mare, în condițiile în care și Ministerul Justiției a autorizat și avizat Hotărârea nr. 2/2007, iar cea de-a doua faptă contravențională nu a generat efecte și a fost înlăturată la doar trei săptămâni după ce am fost avertizați de Consiliul Concurentei.
Dimpotrivă, pe plan subiectiv și al voinței interne, U.N.E.J. a avut o atitudine deosebit de corectă, atâta timp cât a cerut avizul reprezentanților statului prin intermediul ministerului care coordonează activitatea și, în același timp, și-a îndreptat greșeala imediat ce a fost sesizată.
În ceea ce privește cifra de afaceri în raport de care s-a aplicat amenda, s-a apreciat că în mod greșit intimata a constatat că au calitatea de întreprindere, executorii judecătorești și asociația la care aceștia sunt afiliați și nu camerele executorilor ce funcționează la nivel regional, așa încât luarea în calcul și a veniturilor acestora este nelegală.
Pe de altă parte, cumularea veniturilor U.N.E.J. cu cele ale camerelor contravine vădit dispozițiilor alin. (2) ale art. 51 din Legea 21/1996, întrucât faptele contravenționale s-au reținut în sarcina U.N.E.J. și nu în sarcina camerelor regionale.
Pârâtul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
Prin Sentința civila nr. 868 din 1 martie 2013, Curtea de Apel București a respins acțiunea ca neîntemeiata.
Prin Decizia civila nr. 2171 din 13 mai 2014, pronunțata în același dosar, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de reclamant și a casat sentința atacata, trimițând cauza spre rejudecare aceleași instanțe de fond.
Urmare a acestei soluții, cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în data de 5 februarie 2015, sub nr. de Dosar x/2/2012.
În cauza, petentul A. a formulat cerere de intervenție, aceasta fiind respinsă ca inadmisibilă.
Hotărârea instanței de fond
Prin Sentința nr. 1225 din 30 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta U.N.E.J., în contradictoriu cu pârâta Consiliul Concurenței.
A fost anulată în parte Decizia nr. 58 din 18 octombrie 2012 emisa de pârâtul Consiliul Concurenței, în ceea ce privește: – amenda de 312.152 RON și măsurile aferente, privind fapta de identificare și stabilire a cuantumului maxim al unor cheltuieli de executare – includerea veniturilor realizate în anul 2011 de cele 15 Camere regionale ale executorilor judecătorești, în baza de calcul a amenzii de 5,4% (280.937 RON) privind fapta de stabilire a unei taxe de 5.000 euro pentru accesul în profesie.
A fost menținută decizia de mai sus, în privința amenzii de 5,4% aplicate exclusiv asupra veniturilor realizate în anul 2011 de U.N.E.J., în ceea ce privește fapta de stabilire a unei taxe de 5.000 euro pentru accesul în profesie. A fost obligat paratul Consiliul Concurenței la plata către reclamant a sumei de 23,3 RON reprezentând cheltuieli de judecată, constând în taxa de timbru și timbru judiciar.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că prin Decizia Consiliului Concurentei nr. 58/2012, s-a constatat încălcarea dispozițiilor:
-art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței și art. 101 alin. (1) lit. a) din Tratat, începând din februarie 2007 – prezent, precum și
– art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. b) din Tratat, în perioada octombrie 2010 – mai 2011, de către Uniunea Națională a Executorilor Judecătorești, prin:
a) identificarea și stabilirea unor cheltuieli de executare silită (prevăzute în Anexa nr. 1 la Statutul Uniunii Naționale a Executorilor Judecătorești și a profesiei de executor judecătoresc), care exced cadrului legal stabilit de Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, republicată, și care presupun un schimb de informații sensibile între membri, privind elemente de cost și cuantumul acestora, respectiv,
b) stabilirea unei taxe de intrare în profesie și, implicit, pe piață, la un nivel excesiv (barieră excesivă la intrarea pe piață) aplicate în mod discriminatoriu, prin scutirea de la plata acesteia a rudelor și afinilor de gradul I ai executorilor judecătorești în funcție, precum și prin instituirea unui regim discriminatoriu în ceea ce privește programul de pregătire profesională continuă, cu consecințe asupra rămânerii pe piața serviciilor efectuate de executorii judecătorești.
Pentru încălcarea acestor prevederi legale, în conformitate cu prevederile art. 51 lit. a) din Legea concurentei, prin Decizia nr. 58/2012, U.N.E.J. fost sancționată de Consiliul Concurentei cu:
– amendă în cuantum de 312.152 RON, reprezentând 6% din veniturile totale realizate de U.N.E.J. în anul 2011, cumulate cu veniturile totale realizate de cele cincisprezece structuri din teritoriu ale acesteia în același an, 2011, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. a) din Tratat;
– amendă în cuantum de 280.937 RON, reprezentând 5,4% din veniturile totale realizate de U.N.E.J. în anul 2011, cumulate cu veniturile totale realizate de cele cincisprezece structuri din teritoriu ale acesteia în același an, 2011, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. b) din Tratat.
Cuantumul total al amenzii aplicate U.N.E.J. prin Decizia nr. 58/2012 este de 593.089 RON.
De asemenea, prin Decizia nr. 58/2012, în temeiul art. 45 alin. (1) lit. a) și e) din Legea concurenței, s-a dispus eliminarea lit. h) de la art. 21 și a art. 69 alin. (1) din Statutul Uniunii Naționale a Executorilor Judecătorești și a profesiei de executor judecătoresc, precum și a listei cu cheltuieli de executare silită cuprinsă în Anexa nr. 1 la același Statut, acordându-se U.N.E.J. un termen de trei luni de la comunicarea deciziei Consiliului Concurenței în care să aplice aceasta dispoziție, să publice hotărârea de abrogare în M. Of. al României și să informeze Consiliul Concurenței în legătură cu acest fapt.
Cu titlu preliminar, s-a reținut ca reclamanta nu a contestat împrejurările de fapt reținute în sarcina sa (adoptarea hotărârilor, conținutul acestora și perioada în care și-au produs efectele), ci a criticat numai modul de interpretare și aplicare a legislației incidente la situația de fapt.
În ceea ce privește calitatea executorului de “întreprindere” și, implicit a Uniunii Naționale a Executorilor Judecătorești de “asociație de întreprinderi”
În raport de dispozițiile art. 2, alin. (2) din Legea nr. 21/1991 a observat judecătorul fondului că textul legal menționează faptul ca întreprinderea este un “operator economic”, ceea ce aparent ar exclude categoria executorilor judecătorești, dar face trimitere în continuare, pentru definirea conceptului, la “jurisprudența Uniunii Europene” (mai precis a uneia din instituțiile sale, respectiv Curtea de Justiție a Uniunii Europene).
Ca atare, noțiunea de “operator economic” și, implicit, cea de “întreprindere” s-a considerat că trebuie definită prin prisma acestei jurisprudențe și nu doar prin raportare la legea internă așa cum a propus reclamanta care s-a raportat în principal la O.U.G. nr. 44/2008 și la O.U.G. nr. 49/2009.
A fost invocată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, respectiv cauza C-244/94 (Federation Fracaise des Societes d’Assurance și alții contra Ministere de Agriculture et de la Peche), prin care instanța europeana a reținut ca “în contextul dreptului concurenței, Curtea a statuat că conceptul de întreprindere include orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de statutul legal și modul de finanțare”.
În ceea ce privește “activitatea economică” a fost avută în vedere cauza C-180/98 (Pavel Pavlov și alții contra Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten), faptul că aceasta reprezintă “orice activitate constând în oferirea de bunuri sau servicii, pe o piață dată”.
A considerat prima instanță că împrejurarea că “serviciile prestate de notari și executori judecătorești” sunt excluse de la aplicarea O.U.G. nr. 49/2009, prin art. 4, alin. (2), lit. k), nu prezintă nicio relevanță în speță, ci menționarea expresă a acestei excluderi indică faptul că serviciile prestate de către executori și notari sunt activități economice care, în mod normal, ar trebui să intre în sfera de aplicare a dreptului de stabilire a prestatorilor de servicii, dar care totuși sunt exceptate, în virtutea faptului că ele presupun exercițiul autorității de stat, exercițiu care, potrivit tratatelor constitutive, poate fi rezervat de către Statele membre exclusiv cetățenilor proprii.
Au fost reținute și prevederile art. 51 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene: “sunt exceptate de la aplicarea dispozițiilor prezentului capitol, în ceea ce privește statul membru interesat, activitățile care sunt asociate în acest stat, chiar și cu titlu ocazional, exercitării autorității publice”, remarcându-se faptul că legiuitorul a ținut să excepteze de la aplicarea ordonanței de urgență, în mod distinct, categoria “serviciilor neeconomice de interes general” (art. 4, alin. (2), lit. a)), rezultând deci că, per a contrario, serviciile prestate de executorii judecătorești și de către notari, deși sunt de interes general, au totuși caracter economic.
Totodată au fost invocate și prevederile art. 12 din Statutul din anul 2010, cel ulterior apariției O.U.G. nr. 49/2009, în care se califică profesia de executor judecătoresc ca fiind “liberală și independentă”.
S-a arătat în sentința atacată că împrejurarea că executorul exercită autoritatea de stat, îndeplinind acte de autoritate publică, nu exclude posibilitatea ca aceste acte sa fie realizate în condiții de concurență și în scopul obținerii de profit.
Împrejurarea că venitul obținut poartă denumiri specifice, precum “onorariu” sau “cheltuieli de executare” nu schimbă natura acestui venit, aceea de preț al unui serviciu, denumirea dată acestei contraprestații la care este obligat beneficiarul serviciului respectiv (fie el și serviciu public) fiind o chestiune de pură conveniență (chiar dacă această denumire este stabilită prin lege, în speță prin C. proc. civ.), ce au ca scop o mai bună identificare/individualizare a domeniului în care se practică acel tip de contraprestație.
S-a considerat că nici împrejurarea că actele executorului judecătoresc sunt supuse controlului judecătoresc nu face ca acele acte să nu reprezinte, pentru executorul judecătoresc, acte economice, posibilitatea de cenzurare pe cale judecătoreasca a unei “operațiuni” (acte sau fapte juridice sau simple acte materiale) nereprezentând un criteriu de diferențiere între operațiunile economice și cele neeconomice.
În ceea ce privește incidența art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene a observat prima instanță că în speță, nu se vede cum cele două hotărâri adoptate de reclamantă (identificare și fixare prețuri maximale la cheltuielile de executare și taxa de intrare în profesie de 5.000 euro) pot afecta comerțul între statele membre.
Curtea de apel a reținut că, în lipsa oricărei circumstanțieri, afirmația de mai sus este falsă, deoarece nu orice decizie care se extinde pe teritoriul României împiedică integrarea economică a României în Uniunea Europeană, ci numai acele decizii prin care, după cum chiar pârâta arată într-un paragraf anterior, se aduce atingere libertății de stabilire, adică dreptului prestatorilor de servicii din alte state membre de a presta acele servicii și pe teritoriul României în aceleași condiții ca resortisanții români.
Or, s-a considerat că acest drept nu este atins (dat fiind rezerva prevăzută de art. 51 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene) și, în orice caz, o eventuală atingere nu s-ar aduce prin cele doua hotărâri ale U.N.E.J. (hotărâri care s-ar aplica tuturor executorilor judecătorești), ci prin Legea nr. 188/2000 care impune condiția cetățeniei române sau prin O.U.G. nr. 49/2009 care exceptează executorii judecătorești și notarii de la regula libertății de stabilire.
În ceea ce privește celelalte două concepte, respectiv de “poate aduce atingere” și “caracter semnificativ” invocate și analizate de pârâtă, prima instanță a reținut că ele nu au fost contestate de reclamantă și, în orice caz, în lipsa conceptului de “comerț între statele membre”, ele sunt insuficiente pentru a atrage aplicarea art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene.
S-a concluzionat că art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene nu era aplicabil speței și nu a fost încălcat de reclamantă.
În ceea ce privește atingerea adusă concurenței de Hotărârea nr. 2/2007, privind identificarea și stabilirea plafonului maxim pentru cheltuielile de executare
În ceea ce privește ipoteza producerii unui efect anticoncurențial, s-a constatat că pârâta nu a oferit nicio informație, necunoscându-se prețurile (cheltuielile de executare) care au fost practicate în concret de către executorii judecătorești ulterior acestei hotărâri a U.N.E.J.
S-a arătat în sentința atacată că nicio prevedere din hotărâre nu impune executorilor judecătorești să solicite plafonul maxim pentru fiecare cheltuială de executare, lăsându-le acestora posibilitatea de a solicita orice sumă până la plafonul maxim.
Împrejurarea că scopul declarat al acestei hotărâri a fost “o uniformizare și o practică comună la toate birourile executorilor judecătorești din țară” nu exclude concurența, atât timp cât uniformizarea și practica comună nu au presupus stabilirea acelorași cheltuieli de executare și în același cuantum, ci alegerea dintr-o listă de cheltuieli de executare și încadrarea într-un plafon maximal.
Un argument suplimentar a fost considerat posibilitatea contestării cheltuielilor de executare în instanța
În ceea ce privește atingerea adusă concurenței de Hotărârea nr. 19/2010, privind stabilirea unei taxe de 5.000 euro la intrarea în profesie, exceptarea unor persoane de la plata acestei taxe și instituirea unui tratament diferențiat în privința formării profesionale, s-a considerat că în lumina art. 5, alin. (1) din Legea nr. 21/1991 nu prezintă relevanță dacă măsura și-a produs sau nu efecte.
A considerat prima instanță că hotărârea Congresului extraordinar al U.N.E.J., prin care s-a ridicat taxa de intrare în profesie de la 1.000 la 5.000 euro și s-a prevăzut scutirea de plata acestei taxe pentru rudele și afinii de gradul 1 ai executorilor în funcție, a avut un obiect anticoncurențial, dat fiind nivelul taxei și de scutirea aplicată care nu este justificată de vreun interes public.
De asemenea, efectul anticoncurențial s-a manifestat în planul instituiri unui regim de pregătire profesională continuă, diferențiat între persoanele care intră în profesie cu examen (nepromovarea testului la finalul unui program de pregătire profesională atrage reluarea cursului) și cele care intră fără examen (nepromovarea testului la finalul unui program de pregătire profesională, în două sesiuni consecutive, atrage încetarea calității de executor judecătoresc), diferențiere care, nici ea, nu a fost justificată de un interes legitim public, atât timp cât, odată intrate în profesia de executor judecătoresc, toate persoanele în cauză sunt presupuse a avea nivelul de pregătire profesională corespunzător exercitării profesiei, indiferent de modalitatea în care au acces în profesie.
În ceea ce privește amenda aplicată pentru atingerea adusă concurenței de Hotărârea nr. 19/2010, fiind vorba de o restricționare pe orizontală, de tip cartel, care vizează accesul unei întreprinderi pe o piață națională, s-a considerat că procentul aplicat se încadrează în limitele legale, fiind orientat care minim, fiind corect individualizat.
În ceea ce privește modul de calcul al cifrei de afaceri Curtea de apel a reținut că potrivit art. 53, alin. (1) din Legea nr. 21/1991, cifra de afaceri trebuie să aparțină asociației, ca entitate distinctă, și nu persoanelor fizice sau juridice care compun asociația, nici celor care fac parte din diversele ei organele de conducere și nici celor care participa mai mult sau mai puțin la luarea deciziilor.
Recursul
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
Motivele de recurs invocate se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Criticându-se ca nelegală sentința atacată prin care a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamanta U.N.E.J. și anulată în parte Decizia Consiliului Concurenței nr. 58/2012 în ceea ce privește amenda de 312.152 RON și măsurile aferente, privind fapta de identificare și stabilire a cuantumului maxim a unor cheltuieli de executare și includerea veniturilor realizate în anul 2011, de cele 15 Camere regionale ale executorilor judecătorești în baza de calcul a amenzii de 5,4% (280.937 RON) privind fapta de stabilire a unei taxe de 5.000 euro pentru accesul în profesie.
Sentința este criticată sub aspectul greșitei aplicări a normelor naționale și comunitare de concurență pentru trei motive de nelegalitate care se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Primul aspect de nelegalitate privește aprecierea instanței de fond că nu este aplicabil art. 101 din Tratat pe motiv că nici o persoană fizică sau juridică străină nu poate realiza acte de executare silită în România și prin urmare nu poate intra în raporturi concurențiale cu cetățenii români pe această piață.
Nu orice decizie care se extinde pe teritoriul României împiedică integrarea economică a României în Uniunea Europeană ci numai acele decizii prin care se aduce atingere libertății de stabilire, adică dreptului prestatorilor de servicii din alte state membre de a presta acele servicii și pe teritoriul României, în aceleași condiții ca resortisanții români.
În fapt, instanța consideră că pot afecta comerțul dintre statele membre doar deciziile prin care se aduce atingere libertății de stabilire, respectiv dreptului prestatorilor de servicii din alte state membre de a presta anumite servicii în aceleași condiții ca și prestatorii români, reținând că o eventuală atingere poate fi adusă, cel mult, prin Legea nr. 188/2000 care impune ca condiție cetățenia română și prin O.U.G. nr. 49/2009 care exceptează executorii judecătorești și notarii de la regula libertății de stabilire.
Or, interpretarea instanței nu poate fi primită, în condițiile în care principiile privind libertatea de stabilire (art. 49 din Tratat (fostul art. 43) și art. 51 din Tratat (fostul art. 45) nu pot fi contopite cu cele privind incidența art. 101 din Tratat, astfel încât incidența art. 101 să se stabilească prin raportare la art. 49, respectiv art. 51 din Tratat.
Aplicabilitatea art. 101 din Tratat în cazurile de concurență se “întemeiază pe o analiză grefată pe criterii și condiții specifice, astfel cum au fost clarificate în jurisprudența instanțelor europene, sinteza acestora fiind redată în Comunicarea Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat (denumită în continuare Comunicarea Comisiei).
Mai mult, un argument suplimentar privind faptul că analiza incidenței art. 101 din Tratat nu poate fi efectuată prin raportare la art. 49/art. 51 din Tratat este faptul că în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene există mai multe cauze în care instanța s-a pronunțat în sensul că, dacă o activitate se află sub incidența articolului 45 primul paragraf, (actualul art. 51 din Tratat), acest fapt nu implică în mod automat că activitatea respectivă rămâne imună la normele de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 (actualele art. 101 și 102 din Tratat).
Al doilea aspect de nelegalitate privește reținerea greșită a inexistenței obiectului anticoncurențial al deciziei U.N.E.J. nr. 2/2007 de stabilire a unor cheltuieli de executare silită în cuantum maxim.
Prima instanță a apreciat că stabilirea de către reclamantă a unor cheltuieli de executare cu un plafon maxim nu are obiect anticoncurențial, întrucât nicio prevedere din hotărâre nu impune executorilor judecătorești să solicite plafonul maxim pentru fiecare cheltuială de executare, lăsându-le în fapt posibilitatea de a solicita orice sumă până la plafonul maxim, iar raționamentul autorității în sensul că hotărârea determină executorii să se alinieze plafoanelor maxime este speculativ reprezentând o anticipare a comportamentului executorilor judecătorești, care nu se bazează pe nici un argument.
Considerentele instanței nu pot fi primite întrucât, ceea ce reține în fapt instanța, e că obiectul anticoncurențial al deciziei U.N.E.J. privind stabilirea în cuantum maxim a cheltuielilor de executare este determinat de modul în care, în practică, sunt aplicate cheltuielile respective.
Or, aceste considerente contrazic însăși noțiunea de restricție a concurenței prin obiect – înțelegerile de preț între întreprinderi/deciziile referitoare la prețuri ale asociațiilor de întreprinderi sunt înțelegeri prin obiect, fiind unele dintre cele mai grave restricționări ale regulilor de concurentă și sunt interzise, indiferent de faptul că au fost sau nu puse în practică.
De altfel, într-o hotărâre recentă pronunțată de Curtea Europeană de Justiție (11 septembrie 2014) reiterându-se principiile reținute în jurisprudența constantă anterioară, s-au reținut următoarele:
“În această privință, din jurisprudența Curții reiese că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu est necesară.
Această jurisprudență rezultă din împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.
Astfel, este cunoscut faptul că anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării art. 81 alin (1), să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței. Astfel, experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor.” (subl. ns.)
Prin urmare, nu este necesar să se determine dacă cheltuielile de executare au fost puse în practică la nivelul maxim, fiind suficientă vocația/aptitudinea/potențialul (aceasta fiind esența unei practici anticoncurențiale prin obiect) ca acestea să funcționeze ca punct de convergență pentru cei cărora li se adresează și să fie adoptat de toți sau de majoritatea celor din piață, reducând astfel concurența dintre ei.
Chiar în condițiile unei limitări la un prag maxim a acestor cheltuieli, riscul pentru concurență este ca acestea să funcționeze ca punct de convergență pentru cei cărora li se adresează și să fie adoptat de toți sau de majoritatea celor din piață, diminuând astfel concurența dintre ei.
Prin urmare, nu prezintă relevanță pentru aprecierea obiectului anticoncurențial al hotărârii U.N.E.J. faptul că tarifele/cheltuielile/elementele de cost sunt prevăzute la nivel minim sau maxim, natura lor fiind, în egală măsură, anticoncurențială.
Totodată, nu poate fi reținut considerentul instanței că “Un argument suplimentar, în susținerea lipsei unui obiect anticoncurențial al hotărârii, îl reprezintă și faptul că aceste cheltuieli de executare pot fi contestate în instanță de către beneficiarul serviciului sau de către debitorul care le suportă în final, în situația în care apreciază că ele nu au fost realizate în realitate sau că au presupus costuri reale mai mici decât cele stabilite prin procesele-verbale întocmite de executori”.
O astfel de interpretare este greșită, întrucât instanța procedează, în fapt, la juxtapunerea/contopirea greșită între aplicarea publică a regulilor de concurență (efectuată de autoritatea de concurență, prin decizii de constatare și sancționare a comportamentelor anticoncurențiale) și aplicarea privată a regulilor de concurență (efectuată de instanțele judecătorești învestite cu acțiuni în despăgubire de către persoanele prejudiciate prin săvârșirea unei practici anticoncurențiale).
Se apreciază în cadrul acestui aspect de nelegalitate că Hotărârea U.N.E.J. privind identificarea și stabilirea unui cuantum maxim al cheltuielilor de executare silită are obiect anticoncurențial deoarece astfel cum s-a reținut în jurisprudența europeană, un acord prin care sunt fixate prețuri/tarife are ca obiect restrângerea concurenței chiar dacă prețurile nu au fost respectate în practică, iar faptul că un acord anticoncurențial urmărește și scopuri legitime nu înlătură concluzia cu privire la obiectul său anticoncurențial.
Al treilea aspect de nelegalitate privește stabilirea greșită a bazei de calcul al amenzii la veniturile reclamantei U.N.E.J. prin excluderea de la calculul amenzii a veniturilor camerelor teritoriale.
Instanța de fond a reținut că în baza art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cifra de afaceri luată în calcul trebuie să aparțină reclamantei ca asociație profesională distinctă de camerele teritoriale ale executorilor judecătorești.
Recurenta-pârâtă apreciază ca nelegală această constatare pe motiv că legea concurenței nu limitează, în cazul asociațiilor de întreprinderi, posibilitatea de a aplica amenda exclusiv prin raportare la cifra de afaceri a asociației, în condițiile în care, potrivit art. 53 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, dacă încălcarea săvârșită de o asociație de întreprinderi privește activitățile membrilor săi, amenda nu poate depăși 10% din suma cifrelor de afaceri totale ale fiecărui membru activ pe piața afectată de încălcarea săvârșită de asociație. Acest principiu este prevăzut și în Instrucțiunile Consiliului Concurenței de individualizare a sancțiunilor, iar amenda calculată prin raportare la cifra de afaceri a membrilor asociației garantează efectul disuasiv al amenzii, în condițiile în care camerele teritoriale fac parte din organizația profesională U.N.E.J.
Se solicită admiterea recursului și modificarea în parte a sentinței atacate în sensul menținerii ca legală a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 58/2012.
La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
În ședința publică a fost unită cu fondul excepția tardivității formulării recursului, pusă în discuția părților de către instanța de recurs.
În termenul de amânare a pronunțării recurentul-pârât a depus la dosar concluzii scrise și practică judecătorească a instanțelor comunitare.
Excepția tardivității formulării recursului urmează a fi respinsă de Curte pentru următoarele motive.
Din actele dosarului rezultă că recursul declarat având ca obiect Sentința civilă nr. 1225 din 30 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost formulat în termenul legal de 15 zile de la comunicare, cu respectarea dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, norma cu caracter special aplicabilă cu prioritate în raport de dispozițiile C. proc. civ.
Astfel, sentința atacată a fost comunicată la data de 27 iulie 2015 Consiliului Concurenței, recursul fiind depus prin poștă la data de 11 august 2015 conform dovezii aflată la dosar recurs, fiind depus în termenul legal în raport de dispozițiile art. 183 alin. (1) C. proc. civ.
În consecință, Curtea va respinge excepția tardivității recursului urmând a aprecia, pe fond, asupra legalității sentinței atacate.
Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca fondat, în cauză fiind îndeplinite, față de soluția de admitere în parte a acțiunii, condițiile prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., aplicarea greșită a legii, în condițiile în care, în opinia instanței de recurs Decizia nr. 58/2012 este în integralitate legală și temeinică.
Situația de fapt, necontestată de părți, care a determinat emiterea deciziei de sancționare a Consiliului Concurenței nr. 58/2012, rezultată din probele administrate este următoarea:
Investigația declanșata prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 493 din 18 aprilie 2011 a fost finalizată prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 58 din 18 octombrie 2012, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. a) din Tratat, începând din februarie 2007 – prezent, precum și ale art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. b) din Tratat, în perioada octombrie 2010 – mai 2011, de către Uniunea Națională a Executorilor Judecătorești, prin:
– identificarea și stabilirea unor cheltuieli de executare silită (prevăzute în Anexa nr. 1 la Statutul Uniunii Naționale a Executorilor Judecătorești și al profesiei de executor judecătoresc), care exced cadrului legal stabilit de Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, republicată, și care presupun un schimb de informații sensibile între membri, privind elemente de cost și cuantumul acestora;
– stabilirea unei taxe de intrare în profesie și, implicit, pe piață, la un nivel excesiv (barieră excesivă la intrarea pe piață) aplicate în mod discriminatoriu, prin scutirea de la plata acesteia a rudelor și afinilor de gradul I ai executorilor judecătorești în funcție, precum și prin instituirea unui regim discriminatoriu în ceea ce privește programul de pregătire profesională continuă, cu consecințe asupra rămânerii pe piața serviciilor efectuate de executorii judecătorești.
Pentru încălcarea acestor prevederi legale, în conformitate cu prevederile art. 51 lit. a) din Legea concurenței, prin Decizia nr. 58/2012, U.N.E.J. fost sancționată de Consiliul Concurenței cu:
– amendă în cuantum de 312.152 RON, reprezentând 6% din veniturile totale realizate de U.N.E.J. în anul 2011, cumulate cu veniturile totale realizate de cele cincisprezece structuri din teritoriu ale acesteia în același an, 2011, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. a) din Tratat;
– amendă în cuantum de 280.937 RON, reprezentând 5,4% din veniturile totale realizate de U.N.E.J. în anul 2011, cumulate cu veniturile totale realizate de cele cincisprezece structuri din teritoriu ale acesteia în același an, 2011, pentru încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenței și ale art. 101 alin. (1) lit. b) din Tratat.
Cuantumul total al amenzii aplicate Uniunii Naționale a Executorilor Judecătorești prin Decizia nr. 58/2012 este de 593.089 RON.
De asemenea, prin Decizia nr. 58/2012, în temeiul art. 45 alin. (1) lit. a) și e) din Legea concurenței, s-a dispus eliminarea lit. h) de la art. 21 și a art. 69 alin. (1) din Statutul Uniunii Naționale a Executorilor Judecătorești și al profesiei de executor judecătoresc, precum și a listei cu cheltuieli de executare silită cuprinsă în Anexa nr. 1 la același Statut, acordându-se U.N.E.J. un termen de trei luni de la comunicarea deciziei Consiliului Concurenței în care să aplice aceasta dispoziție, să publice hotărârea de abrogare în M. Of. al României și să informeze Consiliul Concurenței în legătură cu acest fapt.
Prin sentința atacată s-a apreciat că art. 101 din Tratat nu este aplicabil iar în ceea ce privește Hotărârea U.N.E.J. nr. 2/2007, privind identificarea și stabilirea plafonului maxim pentru cheltuielile de executare, s-a apreciat de prima instanță că nu are un caracter anticoncurențial și a fost anulată amenda de 312.152 RON aferentă acestei fapte și hotărâri.
A fost menținută ca faptă anticoncurențială măsura de fixare a unei taxe de înscriere în profesie de 5.000 euro, iar în ceea ce privește amendă în cuantum de 280.937 RON reprezentând 5,4 RON din veniturile totale obținute de reclamanta U.N.E.J. în anul 2011 cumulate cu veniturile totale realizate de cele 15 structuri teritoriale aceasta a fost redusă în sensul că au fost excluse veniturile realizate de cele 15 camere teritoriale din baza de calcul a amenzii aplicate.
Curtea apreciază că recursul este fondat fiind întemeiate criticile care vizează toate aspectele pentru care a fost anulată în parte Decizia nr. 58/2012 a Consiliului Concurenței.
Astfel, Curtea apreciază că prima instanță a reținut greșit neincidența în cauză a art. 101 din Tratat pe motiv că nici o persoană fizică sau juridică străină nu poate realiza acte de executare silită în România și prin urmare nu poate intra în raporturi concurențiale cu cetățenii străini pe această piață.
În fapt, instanța consideră că pot afecta comerțul dintre statele membre doar deciziile prin care se aduce atingere libertății de stabilire, respectiv dreptului prestatorilor de servicii din alte state membre de a presta anumite servicii în aceleași condiții ca și prestatorii români, reținând că o eventuală atingere poate fi adusă, cel mult, prin Legea nr. 188/2000 care impune ca condiție cetățenia română și prin O.U.G. nr. 49/2009 care exceptează executorii judecătorești și notarii de la regula libertății de stabilire.
Or, interpretarea instanței nu poate fi primită, în condițiile în care principiile privind libertatea de stabilire (art. 49 din Tratat și art. 51) nu pot fi contopite cu cele privind incidența art. 101 din Tratat, astfel încât incidența art. 101 să se stabilească prin raportare la art. 49, respectiv art. 51 din Tratat.
Aplicabilitatea art. 101 din Tratat în cazurile de concurență se “întemeiază pe o analiză grefată pe criterii și condiții specifice, astfel cum au fost clarificate în jurisprudența instanțelor europene, sinteza acestora fiind redată în Comunicarea Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat (denumită în continuare Comunicarea Comisiei).
Mai mult, un argument suplimentar privind faptul că analiza incidenței art. 101 din Tratat nu poate fi efectuată prin raportare la art. 49/art. 51 din Tratat este faptul că în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene există mai multe cauze în care instanța s-a pronunțat în sensul că, dacă o activitate se află sub incidența articolului 45 primul paragraf CE (actualul art. 51 din Tratat), acest fapt nu implică în mod automat că activitatea respectivă rămâne imună la normele de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 (actualele art. 101 și 102 din Tratat).
În cauză nu poate fi reținută ca valabilă susținerea reclamantei-intimate însușită de instanța de fond în sensul că nu sunt aplicabile dispozițiile art. 101 din Tratat întrucât executorii judecătorești exercită atribuții de putere publică și intră sub incidența art. 51 din Tratat (fostul art. 45).
Conform jurisprudenței europene s-a apreciat că dacă o activitate se află sub incidența art. 45 primul paragraf CE (actualul 51 din Tratat) acest fapt nu este de natură în mod automat să excludă activitatea respectivă de la aplicarea normelor de concurență în condițiile în care sunt îndeplinite în cauză condițiile cumulative însușite de Comisia Europeană și de instanțele europene pentru a se reține incidența art. 101 din Tratat, respectiv conceptul de “comerț între statele membre”, noțiunea de “poate aduce atingere” și conceptul de “caracter semnificativ”.
Plecând de la faptul că prima instanță a reținut corect faptul că executorul judecătoresc are calitatea de întreprindere în sensul normelor de concurență (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1995) și prin urmare desfășoară activitate economică, împrejurarea că prestează un serviciu de interes public neexcluzând acest fapt și că reclamanta-intimată reprezintă o asociație de întreprinderi, Curtea apreciază că în cauză sunt îndeplinite cele 3 condiții cumulative pentru a se reține incidența art. 101 din Tratat.
Astfel, prima condiție cea de existență a unui efect asupra comerțului între statele membre, această condiție este îndeplinită deoarece în prezenta cauză piața relevantă a fost definită corect de autoritatea de concurență ca fiind piața serviciilor prestate de executorii judecătorești pe întreg teritoriul național al României, iar o decizie care privește întregul teritoriu al unui stat membru are prin natura sa ca efect fragmentarea piețelor pe baze naționale. Faptul că executorul judecătoresc prestează un serviciu de interes public nu îl exclude din sfera de aplicare a regulilor de concurență, o parte a activității sale având un caracter privat și fiind exercitată în condiții de concurență, ceea ce îi imprimă statutul de întreprindere supusă regulilor de concurență.
Prima instanță a stabilit corect calitatea executorului judecătoresc de întreprindere în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 și a reclamantei-intimate U.N.E.J. de asociație de întreprinderi în sensul dreptului comunitar și a constatat caracterul anticoncurențial al Hotărârii U.N.E.J. nr. 19/2010 privind stabilirea unei taxe de 5.000 euro la intrarea în profesie, exceptarea unor persoane de la plata acestei taxe și instituirea unui tratament diferențiat în privința formării profesionale, aspecte necontestate de intimată.
A doua condiție este îndeplinită deoarece o fixare de preț prin identificarea și stabilirea unor cheltuieli de executare minime sau maxime sau instituirea unor bariere excesive sau discriminatorii la accesul în profesie, pe piață în sens comunitar, prin decizii adoptate de o asociație de întreprinderi, reprezintă fapte anticoncurențiale, fapte orizontale de tip cartel care vizează întregul teritoriu al României, sunt susceptibile să aducă atingere comerțului dintre statele membre.
Iar a treia condiție privind caracterul semnificativ este îndeplinită deoarece exercitarea profesiei de executor judecătoresc este condiționată de accesul în U.N.E.J., deciziile asociației având un impact semnificativ asupra pieței de servicii prestate de executorii judecătorești.
În primul rând, contrar celor susținute de intimată, în cazurile invocate de Consiliul Concurenței, Comisia Europeană a incriminat atât stabilirea de tarife minime, cât și stabilirea de tarife maxime (cazul CNSD), precum și stabilirea de tarife recomandate (cazul Fenex).
În al doilea rând, contrar interpretării U.N.E.J., la nivel orizontal (între concurenți) este interzisă orice fixare de preț, întrucât aceasta implica coordonarea comportamentului concurenților și reducerea presiunilor concurențiale dintre aceștia, indiferent de nivelul minim/maxim sau de caracterul recomandat al prețurilor în dispută.
În acest sens, chiar în condițiile unei limitări în sus a cheltuielilor de executare prin stabilirea unui plafon maxim, riscul pentru concurență este ca acestea să funcționeze ca punct de convergență pentru cei cărora li se adresează și să fie adoptat de toți sau de majoritatea executorilor judecătorești, diminuând astfel concurența dintre ei.
De altfel, un argument relevant în sprijinul faptului că o astfel de practică a asociației profesionale este inducerea unui comportament colectiv membrilor asociației este chiar scopul precizat de U.N.E.J. în identificarea și stabilirea unor cheltuieli de executare, respectiv acela de a obține “o uniformizare și o practică comună la toate birourile executorilor judecătorești din țară”.
Pentru acest motiv, Consiliul Concurenței a apreciat că o astfel de decizie a asociației profesionale induce membrilor săi un comportament colectiv și reduce presiunea concurențială dintre aceștia în materie de prețuri practicate, întrucât le permite celor care le aplică să prevadă cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de prețuri aplicată de concurenții lor.
Un asemenea risc ar fi putut fi evitat prin difuzarea unor elemente/metodologii care să faciliteze calculul propriilor lor costuri, de către fiecare executor în parte, în mod individual, astfel încât să își poată stabili în mod autonom, independent, prețurile/tarifele/cheltuielile.
De altfel, acest aspect a fost reținut în mod expres și în practica europeană:
“Circularea tarifelor recomandate de către o organizație comercială este de natură să determine întreprinderile în cauză sa își alinieze tarifele, indiferent de valorile de cost.
(…)
Un astfel de risc nu este, totuși, inerent în cazul circulării informațiilor care pot ajuta întreprinderile să-și calculeze structura proprie a costurilor de producție astfel încât să-și poată stabili preturile de vânzare în mod independent (…)”.
Prin urmare, nu prezintă relevanță pentru aprecierea caracterului anticoncurențial al hotărârii U.N.E.J. faptul că tarifele/cheltuielile/elementele de cost sunt prevăzute la nivel minim sau la un nivel maxim, natura lor fiind, în egală măsură, anticoncurențială.
În concluzie, în materia acordurilor orizontale (între concurenți) regulile de concurență interzic orice fixare de preț (minim/maxim/recomandat), întrucât întreprinderile nu trebuie să aibă cunoștință de coordonatele politicii de prețuri ale concurenților, pentru a fi, astfel, în postura de a se comporta independent pe piață, fără a substitui riscurile concurenței cu cooperarea.
Decizia unei asociații profesionale prin care se fixează tarife în cuantum maxim echivalează cu un cartel de fixare de prețuri maxime, întrucât întreprinderile membre ale asociației au cunoștință, în aceeași manieră în care ar avea cunoștință și membrii unui cartel, de coordonatele politicii de prețuri ale concurenților corespunzătoare unui anumit produs/serviciu.
Nereținând obiectul anticoncurențial al unei decizii a unei asociații de întreprinderi de fixare a unor tarife în cuantum maxim și condiționând existența faptei de transpunerea în practică, cu ignorarea aptitudinii/vocației acesteia de a restricționa concurența, prima instanță reinterpretează greșit noțiunea de restricție a concurenței prin obiect. Crearea unei jurisprudențe în sens contrar principiilor care consacră restricțiile prin obiect este de natură a orienta comportamentul pe piață al întreprinderilor și al asociațiilor de întreprinderi, în sensul că acestea vor considera legitimă adoptarea, în cadrul unei organizații profesionale sau chiar într-un cartel de prețuri, a unei decizii/acord de fixare de prețuri maxime.
Al treilea aspect de nelegalitate invocat având ca obiect stabilirea bazei de calcul a amenzii este apreciat de Curte ca fondat.
În mod greșit prima instanță a apreciat că pentru sancțiunea corespunzătoare faptei anticoncurențiale pe care a menținut-o respectiv stabilirea unor bariere la intrarea în profesie – amenda de 280.937 RON este necesar a fi stabilită o altă bază de calcul decât cea avută în vedere de către autoritatea de concurență.
Curtea apreciază că în cauză recurentul a stabilit corect baza de calcul a amenzii de 280.937 RON prin luarea în considerare atât a veniturilor U.N.E.J., ca asociație de întreprindere în sensul dreptului comunitar cât și a veniturilor “întreprinderilor” membre ale asociației în cauză camerele teritoriale ale U.N.E.J., camere care, în baza art. 29 alin. (3) din Legea nr. 188/2000, au avut o implicare directă, prin organele de conducere în procesul decizional concretizat în adoptarea Hotărârilor Congresului U.N.E.J. nr. 2/2007 și nr. 19/2010 incriminate în Decizia nr. 58/2012.
În speță, în garantarea efectului disuasiv al amenzii, Consiliul Concurenței a luat în calcul, la determinarea cifrei de afaceri în funcție de care a stabilit amenda, atât veniturile U.N.E.J., cât și veniturile camerelor teritoriale, în considerarea următoarelor aspecte:
– camerele teritoriale ale executorilor judecătorești sunt constituite și funcționează în cadrul U.N.E.J.;
– camerele teritoriale ale executorilor judecătorești sunt direct implicate în procesul decizional concretizat în adoptarea hotărârilor U.N.E.J. care au făcut obiectul deciziei atacate în cauză.
Astfel, hotărârile care vizează atât identificarea și stabilirea unor cheltuieli de executare, cât și limitarea accesului pe piață au fost adoptate în cadrul Congresului Extraordinar al U.N.E.J., congres constituit din delegați ai fiecărei Camere a executorilor judecătorești, președinții Camerelor executorilor judecătorești și ceilalți membri ai Consiliului U.N.E.J.;
– de asemenea, din taxa de acces de 5.000 euro, 80% urma a fi virată în contul Camerei în circumscripția căreia își desfășura activitatea noul executor, iar 20% în contul U.N.E.J.
Prin urmare, nu există nicio prevedere legală care să interzică luarea în calcul, în cazul unei asociații de întreprinderi precum U.N.E.J., și a veniturilor dezmembrămintelor teritoriale ale asociației, chiar dacă au personalitate juridică distinctă, singurul plafon pe care îl instituie legea în cazul unui contravenient asociație de întreprinderi fiind cel prevăzut la art. 53 alin. (2) din lege.
Față de considerentele expuse pe fondul recursului, Curtea apreciindu-l ca fondat în baza art. 312 alin. (1) și (2) C. proc. civ. îl va admite și va modifica sentința atacată în sensul că va respinge în totalitate acțiunea ca nefondată menținând ca legală și temeinică Decizia Consiliului Concurenței nr. 58 din 18 octombrie 2012.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge excepția tardivității recursului invocată de intimata-reclamantă Uniunea Națională a Executorilor Judecătorești.
Admite recursul declarat de Consiliul Concurenței împotriva Sentinței nr. 1225 din 30 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Modifică sentința atacată în sensul că respinge acțiunea în totalitate ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 mai 2016.
