Decizia nr. 1654/2015 din 22 aprilie 2015

Decizia nr. 1654/2015

R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa publică de la 22 aprilie 2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2012 reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul B., a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 emisă de pârât, referitoare la investigația declanșată prin Ordinul președintelui B. nr. 759/2011 și extinsă prin Ordinul președintelui B. nr. 836/2011, prin care B. a constatat pretinse încălcări de către reclamanta SC A. SA a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, dispunând sancționarea reclamantei cu o amendă în sumă de 7.296.208 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.

În principal, reclamanta a solicitat anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012, în ceea ce privește SC A. SA și pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, în cuantum de 7.296.204 lei.

În subsidiar, reclamanta a solicitat, indiferent de aplicarea dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, reducerea amenzii, întrucât B. a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată, în esență, că prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012 emisă de pârâtul B., s-a constatat fără temei legal încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței și a art. 101 alin. (1) din Tratatul Privind Funcționarea Uniunii Europene în raport de cele patru probe, respectiv Documentul 40, Documentul 41 și două comunicații e-mail obținute în urma inspecției desfășurate la sediul SC E. SRL.

Aplicarea unei sancțiuni de către B. reprezintă o răsturnare a prezumției de nevinovăție, adică o „acuzație în materie penală”, a cărei incidență atrage în mod invariabil aplicarea garanțiilor prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Curtea de Justiție a Consiliului Europei a admis că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență de către Comisia Comunităților Europene reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Pe cale de consecință, probele trebuie să fie suficient de precise și coerente astfel încât să stabilească, într-un interval temporal precis delimitat, un schimb de informații sensibile între întreprinderi cu privire la un comportament viitor, respectiv modul de participare la o licitație în curs. În caz contrar, orice alt schimb de informații, dacă se face dovada unui asemenea schimb, nu poate cădea sub sfera de aplicare a art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege.

Instanțele comunitare au statuat că întreprinderile investigate nici nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorităților de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate iar așa cum rezultă din decizie, B. a pus în sarcina societății reclamante proba unui fapt negativ referitor la neprimirea celor două comunicații e-mail pe care se întemeiază actul de sancționare.

Reclamanta a arătat că autoritatea de concurență a făcut o apreciere eronată cu privire la standardul de probă dezvoltat de jurisprudența comunitară, întrucât, deși în cadrul acțiunilor în anulare aprecierea probelor se face în ansamblu, nefiind necesar ca fiecare element de probă, să satisfacă standardul cerut, totuși probele din cadrul ansamblului trebuie să fie precise și coerente pentru ca acesta din urmă să poată da naștere unei convingeri ferme că a avut loc o înțelegere anticoncurențială.

Reclamanta a susținut că autoritatea de concurență nu a probat potrivit cerințelor legale existența înțelegerii alegate, neexistând vreo probă directă de existență a unei înțelegeri între SC A. SA și SC E. SRL, ci doar cel mult probe de natură indirectă, unele dintre ele neavând legătură cu investigația.

Astfel, în ceea ce privește documentul nr. 40, reclamanta a arătat că nu întrunește condiția pertinenței, pentru că se referă la o altă procedură de achiziție publică, fără legătură cu obiectul investigației. Acest document reprezintă un tipizat, un formular uzitat în cadrul procedurii de licitație publică „Racord la SNT pentru alimentarea cu gaze naturale a SC J. SA, jud. Prahova”, derulate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009, mai precis este formularul C11, în care se trecea lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările legate de obiectivul Stație de măsurare a Gazelor Naturale Brazi. Acest document prezintă diferențe semnificative față de formularul C11 din cadrul procedurii de licitație investigate.

Din modul cum este redactat Documentul nr. 40reiese că autorul acestuia a intenționat să fie ajutat de tipizat, adică să se folosească chiar de conținutul prestabilit al acestuia. Având în vedere că licitația investigată s-a desfășurat la 9 luni distanță de la prima licitație anulată, se poate concluziona că această pretinsă probă nu este nici de departe contemporană practicii analizate.

Cifrele cuprinse în Documentul nr. 40 nu sunt sensibil apropiate de cele ale SC E. SRL, așa cum se susținea inițial în raport, întrucât acestea sunt semnificativ diferite față de cele cuprinse atât în oferta depusă în cadrul licitației anulate, cât și în cadrul licitației investigate. După cum rezultă din decizie, autoritatea de concurență a observat că nu sunt identice valorile din Documentul nr. 40cu cele din oferte, spre deosebire de considerentele raportului, dar susține în continuare, fără vreun temei, că acestea probează existența unei coluziuni între cele două întreprinderi.

În cadrul observațiilor la raport, societatea a depus documente în susținerea afirmațiilor sale, respectiv două oferte primite de la SC C. SRL și SC D. SRL, ambele primite la data de 20 ianuarie 2009. Aceste două oferte au fost adresate SC A. SA și nu se poate susține contrariul, întrucât pe oferta de prețuri ar figura denumirea, adresa sau faxul SC A. SA, ba mai mult să se concluzioneze că oferta era adresată SC E. SRL. Pe baza celor două oferte primite, SC A. SA a realizat respectiva prognoză, întrucât SC C. SRL a propus un preț de 9.030.000 lei (2.098.779,779 euro, la cursul din 20 ianuarie 2009 de 4,3025), fără a include anumite componente (cele de pct. 1.010-1.014 din document), pe când SC D. SRL a propus suma de 2.135.000 euro, reprezentând 9.185.837,5 lei la cursul anterior menționat, în care sunt incluse mai multe componente, față de oferta menționată prima. Presupunând că întreprinderea SC E. SRL va apela mai degrabă la SC C. SRL în calitate de furnizor s-a realizat respectiva prognoză nereușită, cu un rezultat de 11.960.437 lei.

Afirmațiile din decizie, potrivit cărora SC A. SA ar fi cunoscut nivelul costurilor SC E. SRL, sunt lipsite de vreun element probator, întrucât dacă pe respectivul document se regăsește o valoare reprezentând nivelul unui cost, trebuie să existe o coroborare cu alte probe din care să reiasă că autorul documentului avea cunoștință în mod ilicit de respectivul nivel de cost al unui concurent, ceea ce poate înseamnă, inter alia, că între costul menționat și cel real ar trebui să existe congruență. Or, Documentul nr. 40nu are decât valoarea unei prognoze, nereușite de altfel, ceea ce înseamnă că nivelul procentual al costurilor reprezintă o estimare pe baza unei experiențe acumulate pe piață și pe baza unui grad mai ridicat de transparență a pieței.

În consecință, Documentul nr. 40a fost redactat cel mai târziu la data de 21 ianuarie 2009, cu o zi înainte de încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor pentru licitația anulată. Că nu a fost prezentată de către autoritatea de concurență o argumentație contrară viabilă în legătură cu data întocmirii Documentului nr. 40 rezultă din partea finală a deciziei, ce conține următorul raționament al Consiliului: dacă documentului i se atribuie de către SC A. SA valoarea unei ciorne înseamnă că nu e argumentată afirmația că această ciornă a fost completată în perioada 2008-21 ianuarie 2009, putând fi completată la orice altă dată ulterioară. Însă, absența unei date certe nu poate echivala cu o infinitate de probabilități; în determinarea datei probabile trebuie luat în considerare conținutul înscrisului. Or, conținutul Documentului nr. 40 relevă legăturile lui cu prima licitație anulată și inexistența conexiunilor cu licitația ce a format obiectul investigației. Iar dacă s-a tras concluzia existenței unei încălcări a normelor de concurență dintr-o ciornă ce putea fi redactată oricând după 21 ianuarie 2009, acest aspect este simptomatic pentru modul în care a înțeles Consiliul să aplice standardul de probă.

În ceea ce privește Documentul nr. 41, reclamanta a arătat că nu cunoaște autorul documentului, că acesta nu este semnat și nici datat. Întrucât nu s-a făcut dovada că ar fi fost redactat de către vreun reprezentant legal al SC A. SA sau cel puțin la instrucțiunile acestuia, înscrisul nu poate fi catalogat ca fiind probă directă, ci cel mult probă indirectă, care trebuie coroborată cu deducții. Mai mult, ciorna respectivă nici nu poate fi catalogată drept înscris, deoarece nu emană de la SC A. SA și nu îi poate fi opus. Din moment ce documentul provine de la un autor necunoscut, nu se poate proba dacă redactorul a fost martor la presupusa înțelegere sau dacă i s-a adus la cunoștință existența pretinsei înțelegeri.

Argumentele autorității de concurență deduse din semnarea procesului-verbal de constatare și inventariere la finalizarea inspecției inopinate sunt pure speculații, întrucât documentul poartă, exclusiv pentru conformitate, ștampila SC A. SA, în sensul că s-a certificat prin aceasta că respectiva copie ridicată de B. este identică cu originalul documentului.

Documentul nu este fixat corect nici din punct de vedere temporal, B. considerând că acesta a fost redactat, cel mai devreme, la data de 24 august 2009, când Banca Națională a României a anunțat cursul de schimb al zilei următoare. Cel de-al doilea capăt al intervalului temporal nu este nici măcar menționat în decizie, deducerea lui fiind indirectă, respectiv până cel mai târziu la data de 4 octombrie 2011, când s-a încheiat procesul-verbal de constatare și inventariere. Fiind un interval atât de lung, o fixare temporală corectă este esențială pentru a se putea susține existența unei înțelegeri orizontale, întrucât, în ipoteza în care înscrisul este întocmit ulterior comunicării rezultatului procedurii de către SC F. SA, atunci nu se mai poate susține existența unei fapte de bid rigging.

Consiliul nu analizează dacă autoritatea contractantă SC F. SA a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea prețului ofertei financiare în euro, caz în care teoria prezentată în raport nu își mai găsește justificare.

În cadrul perioadei de redactare a observațiilor la raport, SC A. SA a contractat serviciile dlui. expert criminalist G. în vederea redactării unui raport de expertiză grafică cu privire la Documentul nr. 41. Prin Raportul nr. 12.143 din 8 octombrie 2012, dl. expert a concluzionat că textul scris cu culoare roșie în Documentul nr. 41 din conține următoarea modificare: peste traseul primei cifre „9″ din componența datei „27 septembrie 09″ au fost suprapuse trăsături realizate cu substanță de culoare albastră de formă ovalară, arcuit și arcadată, care pot fi asemuite cu cifrele „0″, „3″, „6″, „9″ sau cu încercări de retușare a cifrei inițiale; în scrisul de culoare albastră de pe acest document există și alte modificări descrise și ilustrate la paginile 5-6 din raport; scrisul albastru cât și cel roșu au fost executate de aceeași persoană, iar maniera de efectuare a modificărilor din textul albastru este asemănătoare cu cea din textul roșu.

Această probă științifică conduce la ideea că Documentul nr. 41 nu a fost redactat la data de 24 august 2009, ci mult mai târziu, spre sfârșitul lunii septembrie 2009, deci ulterior atât datei de 10 septembrie 2009, când s-au depus ofertele finale de către participanți, cât și datei de 25 septembrie 2009, când s-a transmis către SC A. SA comunicarea rezultatului procedurii de achiziție publică. Acest aspect este relevant pentru investigație, deoarece doar schimbul de informații viitoare poate constitui cartel, în timp ce schimbul de date actuale sau trecute nu se încadrează drept cartel, deoarece nu se elimină incertitudinile concurențiale inerente unui mediu normal.

În ceea ce privește cele două comunicații e-mail, reclamanta a arătat că cele două comunicații e-mail au fost obținute în urma unei inspecții inopinate la sediul SC E. SRL, când s-a copiat întreg Hard Disk Drive-ul PC-ului dnei H. Ambele comunicații, potrivit autorității de concurență, au fost transmise de pe adresa de e-maill în zilele de 1 și 3 septembrie 2009.

Cu toate că SC A. SA a arătat constant că nu a primit cele două comunicații e-mail și, implicit, nu are cunoștință despre conținutul acestora, totuși autoritatea de concurență este de părere, că SC A. SA ar fi trebuit să aducă dovezi din care să rezulte neprimirea celor două comunicații e-mail, deoarece nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit. Această argumentație este neîntemeiată, întrucât cele afirmate de autoritate pot face cel mult dovada transmiterii comunicațiilor e-mail de către expeditor, dar nu și primirea acestora de către receptor.

În ceea ce privește conceptul de „comerț între statele membre”, reclamanta a arătat că, din decizie, rezultă că nu sunt identificate activitățile economice transfrontaliere dintre cel puțin două state membre. Plecând de la definiția pieței relevante a produsului realizată în decizie, nu reiese dacă serviciul ce făcea obiectul procedurii de licitație O. reprezenta o activitate economică transfrontalieră. Mai mult decât atât, serviciul achiziționat de către autoritatea contractantă deservea centralei de cogenerare Brazi, aflată în proprietatea SC I. SA, și nu unui obiectiv de interes public sau furnizării de gaze naturale către populație. În ceea ce privește atingerea structurii concurențiale a pieței de către pretinsa înțelegere între SC A. SA și SC E. SRL, se observă că Orientările Comisiei fac referire la acordurile sau practicile care aduc atingere structurii pieței prin eliminarea sau amenințarea cu eliminarea unui concurent care funcționează în Uniunea Europeană, aspect care nu este analizat și dovedit în decizie.

Referitor la noțiunea de „poate aduce atingere”, reclamanta a arătat că decizia este în disonanță cu jurisprudență comunitară, acest aspect rezultând mai ales din art. 123 și art. 173, în care se face referire la art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, articol care prevede că pentru orice operațiune de achiziții de lucrări având o valoare estimată mai mare de 4.850.000 euro, anunțurile de participare trebuie publicate și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, considerându-se că astfel se deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul european. Însă, valoarea prag din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o simplă măsură de transparență și nu poate servi nici pentru analiza posibilității de afectare a comerțului între statele membre și nici pentru analiza caracterului apreciabil.

Prin decizie, B. face o analiză a posibilității presupusei înțelegeri de a afecta comerțul între statele membre pe baza unor efecte îndepărtate și ipotetice. Astfel, autoritatea consideră că efectele se revarsă asupra pieței conexe a furnizării gazelor naturale, deoarece prețul de achiziție a serviciilor de construcții de astfel de obiective de infrastructură a fost distorsionat, ceea ce invariabil se poate reflecta asupra prețului perceput de operatorii infrastructurii de transport de gaze naturale și în final asupra prețului practicat față de consumatorul final. Această analiză arată mai degrabă neînțelegerea scopului lucrărilor licitate de către SC F. SA, întrucât lucrările reprezentau racordul centralei de cogenerare Brazi deținută de SC I. SA la conducta de gaze naturale. Centrala de cogenerare Brazi nu furnizează gaze naturale către populație, ci activează pe piața energiei electrice, mai precis este un producător de energie electrică. Pe cale de consecință nu există vreo legătură între licitația investigată și piața furnizării de gaze naturale.

Celălalt argument, în sensul că ar fi influențată decizia de stabilire a unui societăți din alt stat membru, întrucât prețul mediu al serviciilor de construcții de obiective de infrastructură ar fi distorsionat, are natura unei speculații, întrucât nu reiese pe baza vreunui factor obiectiv că serviciile de acest gen sunt esențiale pentru justificarea unei decizii de stabilire și că indicele prețului pentru serviciile amintite a fost distorsionat.

În ceea ce privește conceptul de „caracter semnificativ”, reclamanta a arătat că prezumția instituită de art. 52 din Orientările Comisiei nu este suficientă pentru a determina aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. (1).

În speță, cotele de piață ale celor două întreprinderi au fost determinate per capita și nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum recomandă Orientările Comisiei în art. 55.

Or, potrivit art. 44 din respectivele orientări, „criteriul efectului asupra comerțului include un element cantitativ care limitează aplicabilitatea dreptului comunitar la acordurile și practicile care sunt susceptibilă să producă efecte de o anumită magnitudine”, ceea ce ridică dubii asupra modalității de analizare a criteriului cantitativ strict pe baza numărului de participanți, și nu pe importanța întreprinderilor, adică pe valoarea vânzărilor acestora.

În al treilea rând, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență a realizat o individualizare greșită a sancțiunii, solicitând reducerea amenzii contravenționale, pentru următoarele argumente:

Principiul proporționalității presupune că măsurile adoptate de autoritățile de concurență nu trebuie să depășească ceea ce este necesar și util în obținerea scopului urmărit. Acest principiu trebuie aplicat și în cazul SC A. SA, prin raportarea sancțiunii la un nivel de bază mai redus față de cel determinat de autoritatea de concurență. O sancțiune redusă este suficientă pentru a servi scopului urmărit de autoritatea de concurență, prin aceea că se evită o eventuală repetare a faptei din partea societății. B., în parag. 205 din Decizia nr. 12/2008, a statuat că „aplicarea sancțiunilor se realizează proporțional cu faptele anticoncurențiale comise, cu perioada de încălcare a legii și cu agentul economic care, în concret, a săvârșit încălcarea. Sancțiunea se individualizează atât din punct de vedere obiectiv (gravitatea faptei), cât și din punct de vedere subiectiv (al autorului faptei).” Respectiva decizia este importantă, întrucât autoritatea de concurență a sancționat întreprinderile care au participat cu oferte trucate și au afectat un număr de 16 piețe relevante, fiecare de întindere națională, iar cuantumul aplicat a fost de 6% din cifra de afaceri. Or, față de pretinsa înțelegere din speță, rezultă că un cuantum de 4% apare ca fiind disproporționat.

În evaluarea gravității, trebuie să se aibă în vedere, printre altele, dimensiunea și importanța pieței relevante. Jurisprudența comunitară a statuat în cauza William Prym GmbH că pentru stabilirea cuantumurilor amenzilor trebuie să se țină seama de durata încălcărilor și de toate elementele de natură să intre în aprecierea gravității acestora, precum conduita fiecărei întreprinderi, rolul jucat de fiecare dintre acestea în stabilirea practicilor concertate, dimensiunea lor și valoarea mărfurilor în cauză și riscul pe care încălcări de acest tip îl reprezintă pentru obiectivele Uniunii Europene.

Or, din maniera de definire a pieței relevante reiese că aceasta, din punct de vedere geografic, are o întindere mai redusă decât suprafața unui județ, neputând astfel exista repercusiuni grave pe o zonă mai extinsă. Apoi, pretinsa înțelegere între SC A. SA și SC E. SRL nu a afectat și nici nu a fost susceptibilă să afecteze comerțul între statele membre, aspectul acesta fiind semnificativ, deoarece, potrivit jurisprudenței comunitare, un efect restrâns al unei practici anticoncurențiale impune chiar schimbarea gravității faptei într-una medie.

Reclamanta a mai arătat că autoritatea de concurență trebuia să țină cont la individualizarea sancțiunii de anumite împrejurări atenuante, și anume de faptul că este prima investigație din sector, de noutatea cazului, de actualul context economic național și internațional, precum și de inexistența antecedentelor.

Pârâtul B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând că a probat conform cerințelor legale existența faptei.

În ceea ce privește Documentul nr. 40, pârâtul arată că, nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că este aferent licitației “Racord la SNT pentru alimentarea cu gaze natural a SC J. SA, Jud. Prahova”, derulate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009, respectiv că formularul C11 în care se trecea lista cu cantitățile de utilaje si echipamente tehnologice, inclusiv dotările legate de obiectivul Stație de măsurare G.N. Brazi.

Deși Documentul nr. 40are în josul paginii indicativul D.P.C. Mediaș – CS nr. 554/2008, nu este unul oficial, depus la o dată certificată, însăși întreprinderea reclamantă susținând în Observațiile la Raportul de investigație că e o simplă “ciorna”. Prin urmare, un astfel de act putea fi completat și la o altă dată decât cea care figura tipizat.

În al doilea rând, pe acest document SC A. SA a înscris prețurile concurentului său, care nu sunt publice, pentru elementele componente ale obiectivului „Stație de măsurare G.N. Brazi”, obiectiv care face parte din oferta financiară aferentă licitației investigate. Mai mult, SC A. SA a completat pe această „ciornă” și, implicit, a cunoscut nivelul cheltuielilor C+M (cheltuieli construcții-montaj) ale concurentului SC E. SRL, care fac parte doar din structura de cheltuieli a acestuia și care sunt confidențiale, din perspectiva participării la procedura analizată.

Nu poate fi primită susținerea reclamantei, potrivit căreia acest document “nu are decât valoarea unei prognoze, nereușite de altfel” asupra unei posibile oferte a SC E. SRL, prin raportare la două oferte primite în data de 20 ianuarie 2009 de la SC C. SRL și SC D. SRL.

Astfel, oferta de preț a SC D. SRL nu cuprinde prețurile pentru fiecare element component al echipamentului ofertat, denumit “SRN-Instalație tehnologică”, ci doar un preț total de 2.135.000 euro, menționat la finalul ofertei. SC A. SA nu avea cum să cunoască, din sursa indicată, prețurile defalcate pe elemente componente ale SC E. SRL (de exemplu, prețurile celor patru tipuri de radiatoare, care sunt aceleași atât pe coloana SC A. SA, cât și pe coloana SC E. SRL). Pentru aceste motive, autoritatea de concurență a concluzionat în mod just că SC A. SA a indicat o sursă neconcludentă, iar prețurile comune nu pot fi decât rezultatul comunicării dintre cei doi concurenți.

În ceea ce privește oferta de preț emisă de SC C. SRL., autoritatea de concurență a apreciat că aceasta nu a fost adresată lui SC A. SA, ci dimpotrivă, lui SC E. SRL, care, la rândul său, a transmis-o către SC A. SA, întrucât, cu ocazia inspecției inopinate desfășurată la SC A. SA în data de 04 octombrie 2011, a fost ridicată aceeași ofertă de preț, împreună cu un alt document pe care este menționat olograf “prin fax SC E. SRL” (document invocat la pct. 137 și la nota de subsol 35 din decizie, filele 1549 și 1553-1555 din dosarul de investigație, care fac parte din Documentul identificat cu nr. 38 în procesul-verbal de constatare și inventariere încheiat în urma inspecției inopinate).

Documentul nr. 40 nu poate reprezenta o „prognoză” făcută de SC A. SA în legătură cu o posibilă ofertă a lui SC E. SRL, motivată de faptul că firmele participă regulat la proceduri de achiziție publică de tip licitație deschisă și pot intra în posesia unor informații, întrucât, indiferent de tipul licitației, ofertele se depun individual, în plicuri sigilate și confidențiale, iar informațiile care pot fi făcute publice se referă doar la prețul final adjudecat și, eventual, la unele condiții cerute prin caietul de sarcini, și nicidecum la elementele de cheltuieli componente ale ofertei (prețurile materialelor, cantitățile, tipul echipamentelor etc). Datele înscrise pe Documentul nr. 40 pe coloana SC E. SRL sunt chiar prețurile elementelor componente ale obiectivului „Stație de măsurare G.N. Brazi”, obiectiv integrant în oferta depusă în licitația investigată, prețuri care au caracter confidențial, mai ales între întreprinderi concurente.

Nu poate fi primită nici susținerea reclamantei, în sensul că valorile din documentul 40 sunt semnificativ diferite față de cele din oferta SC E. SRL, întrucât, chiar dacă aceste valori nu sunt identice cu cele din oferte, semnificația conferită documentului și, implicit, valoarea sa probatorie trebuie evaluate în considerarea desfășurării cronologice a faptelor. Astfel, în data de 25 august 2009 a avut loc etapa de selectare a candidaților, când ambele societăți au aflat oficial că sunt singurii concurenți la licitație și că, până la data de 31 august 2009, trebuie să depună fiecare oferta preliminară. Dacă datele înscrise în Documentul nr. 40au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor, SC A. SA plasându-le chiar cu mult timp înainte, iar singurii concurenți selectați au fost SC A. SA și SC E. SRL, nu a existat faptic niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari, întrucât nu a existat nicio altă presiune concurențială reală, care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.

Valoarea probatorie a Documentului nr. 40 nu trebuie evaluată independent, ci in contextul întregului ansamblu al elementelor probatorii. În mod esențial, trebuie avut în vedere conținutul său, respectiv existența prețurilor concurentului SC E. SRL, pentru un obiectiv integrat în procedura de achiziție publică investigata și, prin urmare, utilitatea directă a documentului în orientarea comportamentului concurențial al SC A. SA, în funcție de informațiile confidențiale la care a avut acces. Contrar susținerilor reclamantei, B. a aplicat in mod corect demersul reținut in mod constant in jurisprudența europeana, bazat pe concepția holism-ului in evaluarea probelor, ce presupune că nu este necesar ca fiecare element de proba prin sine însuși să satisfacă standardul cerut, cu privire la fiecare aspect al încălcării, fiind suficient ca ansamblul materialului probator sa îndeplinească acest standard.

Referitor la Documentul nr. 41, pârâtul a arătat că acesta a fost ridicat de Inspectorii de concurenta din Biroul de Ofertare al societății SC A. SA, în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul social al acestei întreprinderi si este relevant în cauza investigată întrucât cuprinde, cu scriere olografă, toate elementele componente ale ofertelor preliminare depuse de cei doi concurenți în licitația investigata, respectiv: prețurile totale ofertate de cele doua întreprinderi; elementele componente ale prețurilor (C+M, adică cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11); cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și toți ceilalți factori de evaluare: garanția, service și termenul de plată. Toate aceste date sunt scrise comparativ, pe două coloane alăturate, coloana din stânga cuprinzând oferta SC A. SA, iar cea din dreapta oferta SC E. SRL. De asemenea, documentul relevă faptul că SC A. SA și-a adaptat propriile date, în funcție de datele SC E. SRL, respectiv si-a modificat garanția de la 48 de luni la 36 luni și termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile.

Prin compararea ofertelor depuse de cei doi candidați cu datele scrise pe Documentul nr. 41, se constată că valoarea ofertată de SC E. SRL, de 18.288.594.46 euro fără T.V.A., este exact valoarea înscrisă pe Documentul nr. 41. De asemenea, datele scrise pe acest înscris sunt identice cu datele consemnate de autoritatea contractantă în procesul-verbal din 31 august 2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți, așa cum se arata in tabelul nr. 5 din decizie (pct. 75). Mai mult decât atât, oferta preliminară depusă de SC E. SRL la autoritatea contractantă în data de 31 august 2009, sub semnătura dlui K., în calitate de director general, cuprinde aceleași preturi totale (în lei și în euro), aceleași elemente componente ale prețului (în lei), aceleași cote pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, precum si toți ceilalți factori de evaluare (garanția, service si termenul de plată), ca în Documentul nr. 41 ridicat de la SC A. SA, așa cum este prezentat la tabelul 6 din decizie (pct. 76). De asemenea, unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de SC A. SA la autoritatea contractantă în data de 31 august 2009, sub semnătura dlui L., în calitate de președinte-director general, sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în Documentul nr. 41, așa cum sunt prezentate in tabelul nr. 7 din decizie (pct. 77). Mai este de observat că SC A. SA și SC E. SRL și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25 august 2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe Documentul nr. 41.

Susținerea reclamantei cu privire la data documentului, întemeiată pe constatările din raportul de expertiză extrajudiciară, este înlăturată de următoarele aspecte: posibilitatea ca data să fie 27 ianuarie 2009 este exclusă; posibilitatea ca datele de 27 martie 2009 sau 27 iunie 2009 să fie cele reale este exclusă de menționarea pe document a cursului valutar leu-euro din 25 august 2009; posibilitatea ca data documentului să fie 27 septembrie 2009, deci ulterior finalizării procedurii de achiziție investigate, este înlăturată de modificările inserate pe document în ceea ce privește factorii de evaluare garanție (aceasta a fost modificata de la 48 de luni la 36 luni) și termen de plata (acesta a fost modificat de la 90 de zile la 75 de zile); dacă data documentului ar fi ulterioară închiderii procedurii de achiziție publică, așa cum susține reclamanta, nu se justifica, in mod obiectiv, de ce ar mai fi fost modificați indicatorii financiari ai SC A. SA în funcție de datele SC E. SRL, ulterior tinerii licitației.

Argumentația reclamantei, în sensul că datele au fost înscrise pe Documentul nr. 41 după finalizarea licitației, când s-ar deduce ca SC E. SRL a pus la dispoziția concurentului său toți indicatorii financiari, este nesustenabilă, întrucât nu suntem în situația transmiterii unor informații cu caracter public, care sa faciliteze transparența pe piață, ci a unor informații confidențiale, care fac parte din politica de piață/strategia proprie de afaceri a unui concurent.

În ceea ce privește documentele comunicate electronic, pârâtul a arătat că nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că cele două e-mailuri nu au fost primite de SC A. SA și că in mod nelegal se inversează sarcina probei și se considera că SC A. SA ar fi trebuit să facă dovada faptului negativ al neprimirii celor doua comunicații. E-mail-urile reprezentând documentele 5 și 6 provin dintr-o inspecție inopinată desfășurată în data de 03 noiembrie 2011 la sediul social al SC E. SRL, din calculatorul dnei. H., șef Birou Oferte-Contracte, care a transmis concurentului său SC A. SA informații sensibile, chiar în perioada în care licitația era în desfășurare. Nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit, astfel încât se naște prezumția ca societatea destinatara a recepționat e-mailurile respective, revenind acesteia sarcina răsturnării unei astfel de prezumții, pentru a contrazice susținerile B., fără ca aceasta sa presupună inversarea sarcinii probei. Mai este de adăugat că e-mailul din data de 03 septembrie 2009 conține 590 de pagini, care au fost trimise în formă comprimată/arhivată, specifică transmiterii/receptării optime a fișierelor de mari dimensiuni.

În ceea ce privește susținerea reclamantei ca aceste documente nu au fost identificate si in calculatoarele SC A. SA cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la aceasta societate, pârâtul a arătat că, astfel cum a reținut si Curtea Europeană de Justiție, având în vedere caracterul notoriu al interdicției de a participa la practici și la acorduri anticoncurențiale, precum și sancțiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării, activitățile pe care aceste practici și acorduri le presupun se desfășoară în mod clandestin, reuniunile se țin în secret și documentația aferentă acestora este redusă la minimum (C-407/08 P, Knauf Gips KG c. Comisiei, parag. 49). În acest context, este evident ca întreprinderile implicate intr-o înțelegere anticoncurențială oculta au un interes propriu de a distruge, ascunde sau altera acele documente care au aptitudinea de a proba implicarea lor intr-o practica anticoncurențială.

Prin urmare, împrejurarea că aceste e-mail-uri nu au fost identificate si în calculatoarele SC A. SA nu reprezintă o dovadă sustenabilă a neprimirii lor, astfel cum pretinde reclamanta.

În concluzie, pârâtul a arătat că elementele probatorii contestate de reclamantă (Documentul nr. 40, Documentul nr. 41, cele două e-mailuri) conțin informații sensibile cu privire la comportamentul comercial al celor două întreprinderi concurente in cadrul procedurii de achiziție publica investigate. Cele doua documente electronice sunt transmise către persoane care aveau atribuții de serviciu și desfășurau activități în vederea fundamentării acțiunii SC A. SA pe piața relevantă (în domeniul fundamentării deciziilor de participare la licitații), fiind responsabile pentru elaborarea ofertei. Conținutul documentelor și al e-mailurilor este precis și profesional, cuprinzând cu exactitate elemente de cheltuieli din costurile financiare ale concurenților și corelări ale celor două oferte analizate.

Pârâtul a susținut că a aplicat în mod corect art. 101 alin. (1) din Tratatul Privind Funcționarea Uniunii Europene, precizând că în cuprinsul deciziei atacate s-a demonstrat îndeplinirea in mod cumulativ a celor trei elemente relevante pentru a se putea retine afectarea comerțului intre statele membre, potrivit pct. 18 din Comunicarea Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratat, precum și jurisprudenței europene.

În ceea ce privește conceptul de “comerț între Statele Membre”, în decizie s-a reținut, in consonanta cu Comunicarea Comisiei, faptul ca aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante. Comerțul între statele membre poate fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională, după cum s-a prevăzut explicit la pct. 22 din Comunicarea Comisiei. De asemenea, potrivit pct. 21, art. 101 și 102 se pot aplica si in cazurile in care este implicata doar o parte a unui stat membru, cu condiția ca efectul asupra comerțului sa fie semnificativ.

În ceea ce privește noțiunea de “poate să afecteze”, în conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, aceasta presupune că trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului între statele membre. Sintagma „poate să afecteze” și trimiterea pe care o face Curtea Europeana de Justiție la „un grad suficient de probabilitate” presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislației europene să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aibă sau să fi avut vreun efect asupra comerțului între statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie „susceptibil(ă)” de a avea un astfel de efect.

În decizie se menționează, într-adevăr, la pct. 123, faptul ca, potrivit art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru orice operațiune de achiziții de lucrări având o valoare estimata mai mare de 4.850.000 euro, anunțurile de participare trebuie publicate si in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fapt ce deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul Uniunii Europene. O astfel de susținere este corecta si se fundamentează pe o construcție juridica bazala. Practic, prin aceasta precizare, B. a afirmat ca, având in vedere publicarea anunțului de participare pentru această procedură de achiziție publică în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, disponibil în baza de date pentru achiziții publice a Uniunii Europene, orice ofertant din Uniunea Europeană, capabil să facă dovada îndeplinirii condițiile solicitate prin documentația de atribuire, avea posibilitatea de a-și prezenta oferta în cadrul acestei licitații. Având in vedere această posibilitate, s-a reținut in mod corect ca o înțelegere de participare cu oferte trucate la o astfel de procedura este de natură sa ridice obstacole anticoncurențiale în calea eventualelor întreprinderi stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene, interesate de participarea la această licitație. Pe cale de consecința, aprecierea reclamantei, legata de greșita invocare de către Consiliu a prevederilor art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 este neîntemeiata si extrasa eronat din contextul in care a fost formulata de către autoritatea de concurenta.

Referitor la conceptul de “caracter semnificativ”, este de reținut că criteriul efectului asupra comerțului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene la acele acorduri și practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea Curții Europene de Justiție, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerțul între statele membre trebuie să fie „apreciabilă” . Este vorba despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislației europene la acordurile, practicile și deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune.

Autoritatea de concurenta a analizat conceptul de „caracter semnificativ” prin prisma prezumției relative negative instituite la pct. 52 din Comunicarea Comisiei. Astfel, la pct. 127 din decizie s-a arătat că in cazul de fata nu sunt îndeplinite cele două condiții cumulative prevăzute in Comunicarea Comisiei și, pe cale de consecință, înțelegerii anticoncurențiale realizată între SC E. SRL și SC A. SA i se aplică prevederile art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, în condițiile în care cota de piață deținută de fiecare dintre participanți este mai mare decât pragul de 5% si cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depășește pragul de 40 de milioane euro. Pe cale de consecință, fiind o înțelegere care nu e prin natura sa susceptibilă să aducă atingere comerțului dintre Statele Membre (așa cum sunt cele care au ca obiect exporturi și importuri), înțelegerii din prezenta cauza i se aplica prezumția relativă negativă instituită la pct. 52 din Comunicarea Comisiei. Fiind o prezumție relativă, revine întreprinderii sancționate sarcina sa dovedească răsturnarea acestei prezumții.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, referitor la faptul ca determinarea cotelor de piața s-a determinat per capita si nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor, sau după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum recomanda Orientările Comisiei la pct. 55, pârâtul a arătat că este nefundamentata, in condițiile in care determinarea cotelor de piața s-a efectuat, așa cum in mod corect s-a reținut la pct. 127 din decizie, având in vedere specificul pieței relevante identificate in cauza, respectiv in considerarea faptului ca în cazul unei licitații manifestarea concurenței are loc doar în momentul desfășurării licitației, iar cotele de piață se apreciază în funcție de numărul participanților care se concurează efectiv, în cazul de fata 2 participanți.

Prin urmare, având in vedere faptul ca prevederea de la pct. 55 din Comunicarea Comisiei are valoare de recomandare si ținând cont de particularitățile cazului concret supus analizei, in mod corect autoritatea de concurenta nu s-a raportat la valoarea datelor privind vânzările/achizițiile pe piața relevanta, ci la calcularea cotelor de piața in funcție de modul specific in care se manifesta concurenta pe piața relevanta in prezenta speța.

Hotărârea instanței de fond;

Prin sentința nr. 1873 din 6 ianuarie 2013 a Curții de Apel București, a fost respinsă acțiunea formulată de SC A. SA în contradictoriu cu pârâtul B.

În motivarea sentinței instanța de fond a reținut că prin Ordinul președintelui B. nr. 759 din 29 septembrie 2011 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către mai multe întreprinderi, printre care SC E. SA și SC A. SA, cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de către SC F. SA Mediaș și SN M. SA Mediaș, în perioada 2009-2011, pentru atribuirea unor contracte de lucrări.

Această investigație a fost extinsă din oficiu, prin Ordinul președintelui B. nr. 836 din 01 noiembrie 2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către mai multe întreprinderi, printre care SC E. SRL și SC A. SA, cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de SC F. SA și SN M. SA, în perioada anilor 2010-2011, pentru atribuirea altor contracte de lucrări. Prin același ordin, investigația a fost extinsă sub aspectul afectării semnificative a comerțului dintre statele membre, conform prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, și asupra întreprinderilor menționate în ordinul președintelui B. nr. 759 din 29 septembrie 2011.

De asemenea, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a sesizat B. în legătură cu posibile înțelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziție publică organizate de SC F. SA și SN M. SA, în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea Direcției pentru Investigarea Infracțiunilor de Crimă Organizată și Terorism viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înțeles să participe la respectivele proceduri astfel încât să-și împartă prin rotație contractele de lucrări. Aceste înțelegeri s-ar fi realizat prin perfectarea informală a unor acorduri asupra conținutului ofertelor pe care le prezintă și asupra modului în care, ulterior, pe parcursul derulării procedurilor, își susțin aceste oferte, astfel încât, simulând concurența, contractele să fie adjudecate conform convențiilor prealabile. Pe parcursul investigației nu au fost însă identificate probe care să stabilească o legătură directă între toate firmele participante la aceste proceduri, motiv pentru care analiza și instrumentarea cazului s-a realizat pe fiecare din cele 11 proceduri și pentru toate întreprinderile implicate.

În urma investigației efectuate s-a constatat că întreprinderile SC E. SRL și SC A. SA au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică “Racord gaze naturale O. pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”, organizată de SC F. SA în anul 2009.

S-a reținut că trucarea ofertelor s-a realizat prin schimbul de informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, precum costurile financiare ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte și de profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei și toți ceilalți factori de evaluare (garanția acordată lucrărilor, timpul de intervenție în activitatea de service și termenul de plată), care să permită SC A. SA câștigarea procedurii de achiziție publică.

Pe cale de consecință, prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, B. a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către SC E. SRL și SC A. SA, aceasta din urmă fiind sancționată, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, cu amendă în cuantum de 7.296.204 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.

Reclamanta a solicitat anularea acestei decizii, susținând, în primul rând, că autoritatea de concurență a constatat în mod nelegal încălcarea de către SC E. SRL și SC A. SA a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, raportându-se la patru așa-zise probe (două documente ridicate cu ocazia inspecției de la sediul SC A. SA, denumite Documentul nr. 40și Documentul nr. 41, și două comunicații e-mail, obținute în urma inspecției inopinate desfășurate la sediul SC E. SRL), care nu respectă standardul de probă la nivel european și național.

Cu privire la documentul nr. 40, Curtea a reținut că acesta reprezintă un formular tipizat denumit „Lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările”, ce face parte din documentația de ofertare pentru Stația de măsurare gaze naturale Brazi, purtând indicativul „D.P.C. Mediaș-CS nr. 554/2008”.

Documentul a fost identificat din Biroul de ofertare al SC A. SA, în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul acesteia în data de 04 octombrie 2011.

Analizând conținutul acestui document, Curtea a constatat că pe formularul respectiv sunt scrise olograf, într-o coloană situată pe marginea din dreapta a formularului, anumite valori, în legătură cu care B. a susținut că sunt prețurile concurentului SC E. SRL, pentru fiecare tip de echipament aferent realizării Stației de măsurare gaze naturale Brazi, prețuri pe care SC A. SA le-ar fi utilizat în scop propriu, când și-a completat propria ofertă. Consiliul a apreciat că SC A. SA a completat coloana nr. 4 din formular (denumită Prețul Unitar – lei/U.M.) cu aceleași prețuri care sunt scrise pe coloana SC E. SRL, la care a aplicat o cotă de 5%, reprezentând nivelul cheltuielilor sale de transport, rezultând o valoare de 11.316.295 lei.

Cu privire la Documentul nr. 40, reclamanta a susținut în esență că nu poate fi reținut ca probă întrucât: (a) este aferent unei alte proceduri de achiziție publică, derulate în decembrie 2008-ianuarie 2009 și anulate, fără legătură cu obiectul investigației, SC A. SA arătând în acest sens că pe document apare mențiunea D.P.C. Mediaș-CS din 2008, ceea ce plasează documentul la o dată corespunzătoare unei alte licitații, anterioare celei investigate în cauză; (b) documentul reprezintă o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a SC E. SRL, efectuată pe baza a două oferte primite în 20 ianuarie 2009 de la doi furnizori de echipamente; (c) valorile ofertate de SC E. SRL în cadrul licitației investigate sunt mai mari decât valorile olografe care apar pe documentul 40.

Instanța a reținut că niciunul din argumentele furnizate de reclamantă nu răstoarnă pertinența în cauză a documentului și nu se constituie într-o explicație plauzibilă care să invalideze concluzia autorității de concurență privind existența unui schimb de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.

Astfel, prin raportare la argumentul privind data documentului menționată în cuprinsul formularului tipizat instanța de fond nu a reținut concluzia reclamantei, în sensul că Documentul nr. 40 s-ar plasa temporal în cadrul licitației desfășurate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009 și că ar fi fost redactat cel mai târziu la data de 21 ianuarie 2009, cu o zi înainte de încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor pentru licitația anulată.

Aceasta nu reprezintă o explicație plauzibilă de natură a plasa înscrisul respectiv exclusiv în anul 2008, întrucât nu este vorba despre un înscris oficial sau unul ce a dobândit dată certă în condițiile legii, ci despre un simplu document de lucru, ce conține diverse mențiuni, retușuri, sublinieri, însăși reclamanta afirmând că acesta reprezintă „o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a SC E. SRL”.

Prezentând aceste diferențe între cele două formulare, reclamanta a conchis că „dacă ar fi existat vreo urmă de coluziune între întreprinderi, atunci cel mai probabil acestea ar fi utilizat formularul C11 din licitația investigată, pentru a nu se expune riscului de confuzie la elaborarea ofertelor” și că „autorul acestuia a intenționat să fie ajutat de tipizat, adică să se folosească chiar de conținutul prestabilit al acestuia”.

O astfel de concluzie nu a fost reținută, întrucât nu se poate trece cu vederea realitatea că oferta depusă de SC A. SA cu privire la Stația de măsurare gaze naturale Brazi, în cadrul licitației investigate este identică într-o proporție covârșitoare cu structura formularului tipizat cuprins în documentul nr. 40.

Astfel, după cum rezultă din oferta finală a SC A. SA (formularul F4), Stația de măsurare gaze naturale Brazi (obiectul cu nr. 4 din formularul F4, denumit „St. Mas.Gn-Cent. Cogenerare Brazi”) este compusă din: S.R.M.P. Q= 202000 Nmc/h; gazcromatograf montat în cofret termoizolant; cameră primire Godevil Dn 800, PN 40; echipare cameră primire Godevil și conducte de legătură; rezervor izolat 1000 L, îngropat; acumulator lichide 5000 L, inclusiv estacada; coș gaze arse, Dn 200, H=12 m; grup reglare măsurare gaze în cofret. met, Q=20 Nmc/h; radiator tip 22, H= 600, L= 1200; radiator tip 22, H= 600, L= 700; radiator tip 10, H= 600, L= 500; radiator tip 11, H=600, L1800; dotări PSI. În documentul nr. 40, Stația de măsurare G.N. Brazi (obiectul numit „Sm G.N. Brazi) este compusă din: S.R.M.P. Q = 202000 Nmc/h; modul centrala termică (acesta este singurul element care nu figurează și în Formularul F4); gazcromatograf montat în cofret termoizolant; cameră primire Godevil Dn 800, PN 40; echipare cameră primire Godevil și conducte de legătură; rezervor izolat 1000 L, îngropat; acumulator lichide 5000 L, inclusiv estacada; coș gaze arse, Dn 200, H=12 m; grup reglare măsurare gaz Q=20 Nmc/h in cofret. met; radiator tip 22, 600/1200; radiator tip 22, 600/700; radiator tip 10, 600/500; radiator tip 11, 600/1800; dotări la Punctul de Stingerea Incendiilor.

Ca urmare este nefondată susținerea reclamantei, potrivit căreia „analizând Documentul nr. 40 din punctul de vedere al substanței acestuia, se observă că datele din cuprinsul acestuia nu prezintă nicio minimă legătură cu licitația investigată, singura mențiune fiind cea referitoare la SC E. SRL”.

Contrar acestei susțineri, Curtea a reținut că autoritatea de concurență a apreciat în mod rezonabil că formularul tipizat denumit „documentul nr. 40”, deși are indicativul CS nr. 554/2008, prin structura lui identică (cu excepția unui singur element: „modul centrală termică”) cu cea din oferta SC A. SA depusă în cadrul procedurii de achiziție din anul 2009, întrunește condiția pertinenței, întrucât se referă la procedura ce a făcut obiectul investigației, fiind concomitent acesteia, iar nu anterior.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, potrivit căreia „Documentul nr. 40 cuprinde o prognoză asupra unei posibile oferte a SC E. SRL”, pe baza ofertelor primite de la doi furnizori, instanța a reținut că nici aceasta nu poate fi primită, pentru următoarele considerente:

Analizând oferta de preț a SC D. SRL, se observă că aceasta nu cuprinde prețurile pentru fiecare element component al echipamentului ofertat, denumit “SRN-Instalație tehnologică”, ci doar un preț total de 2.135.000 euro, menționat la finalul ofertei. În acest context, este evident că SC A. SA nu avea cum să cunoască, din sursa indicată, prețurile defalcate pe elemente componente ale concurentului său SC E. SRL (de exemplu, prețurile celor patru tipuri de radiatoare, elemente componente ale echipamentului SRN-Instalație tehnologică, prețuri care sunt aceleași atât pe coloana SC A. SA, cât și pe coloana SC E. SRL din documentul nr. 40). Prin urmare, autoritatea de concurență a concluzionat în mod just că SC A. SA a indicat o sursă neconcludentă, existența prețurilor comune neputând fi decât rezultatul comunicării dintre cei doi concurenți.

În ceea ce privește oferta de preț emisă de SC C. SRL., se reține că autoritatea de concurență a apreciat corect că aceasta nu a fost adresată lui SC A. SA, ci dimpotrivă, lui SC E. SRL, acesta fiind cel care a transmis-o către SC A. SA, concluzie ce rezultă din analizarea înscrisului identificat drept Documentul nr. 38.

Astfel, la momentul inspecției inopinate desfășurate la sediul SC A. SA în data de 04 octombrie 2011, a fost ridicată aceeași ofertă de preț, împreună cu un alt document pe care este menționat olograf “prin fax SC E. SRL”.

În legătură cu documentul nr. 38, s-a reținut că este neîntemeiată cererea reclamantei de înlăturare a acestuia din ansamblul probator al cauzei, motivată de împrejurarea că nu a fost comunicat societății odată cu raportul de investigație, ca anexă la acest raport întrucât documentul nr. 38 a stat la baza emiterii deciziei contestate în cauză și a fost invocat de B. pentru a-și sprijini argumentele față de apărările invocate de SC A. SA în observațiile la raportul de investigație. Prin urmare, utilitatea acestui document existent în dosarul de investigație a fost exploatată de Consiliu ulterior formulării raportului de investigație, în replică la observațiile reclamantei, astfel încât nici nu se putea constitui, în mod obiectiv, ca anexă la raport. Mai mult, de acest document echipa de investigație a făcut vorbire și în cadrul audierilor desfășurate în Plenul B., pentru a combate susținerile SC A. SA din observațiile scrise, susținute și oral cu ocazia audierilor.

În aceste condiții, nu a fost primită susținerea reclamantei, în sensul că i-a fost încălcat dreptul la apărare prin neanexarea documentului nr. 38 la raportul de investigație. Aceasta cu atât mai mult cu cât respectarea dreptului la apărare al întreprinderilor supuse investigației se realizează prin transmiterea raportului de investigație, conform art. 44 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, pentru ca acestea să poată formula observații.

Anexele la raportul de investigație nu sunt reglementate de Legea concurenței, făcându-se mențiune despre ele doar în Regulamentul de organizare, funcționare și procedură a B., unde, la art. 58 alin. 4, sunt calificate drept „principalele documente care au stat la baza propunerii din raport”. Prin raportare la această definiție, este de reținut că anexele la raportul de investigație nu sunt singurele, ci principalele documente care susțin propunerea din raport, ceea ce contrazice susținerea reclamantei, potrivit căreia dacă un anumit document nu este anexă la raport, el nu poate sta la baza deciziei finale de sancționare.

Reclamanta nu poate invoca încălcarea dreptului la apărare, prin necomunicarea Documentului nr. 38 ca anexă la raportul de investigație, întrucât acest înscris face parte din dosarul investigației, iar SC A. SA a avut acces și a consultat întregul dosar, astfel cum rezultă din procesul-verbal de consultare din 02 octombrie 2012.

Reclamanta a avut acces la Documentul nr. 38, fiind neconformă realității susținerea acesteia că înscrisul respectiv nu i-a fost adus la cunoștință în cadrul procedurii, fiind în măsură să formuleze apărări cu privire la conținutul său atât în cadrul procedurii administrative, cât și al celei judiciare, dreptul său la apărare nefiind, din această perspectivă, încălcat.

Prin urmare, nu sunt aplicabile considerentele din cauza C-107/82 AEG c. Comisiei, citate de reclamantă la parag. 60 din acțiune, întrucât reclamanta a avut cunoștință încă din timpul procedurii administrative de concluziile pe care echipa de investigație le-a tras din documentul nr. 38, având posibilitatea de a-și face apărările pe care le considera necesare. În atare condiții, nu se poate susține că a existat un element de surpriză, care ar fi îndreptățit reclamanta să considere că documentul nr. 38 nu va fi utilizat în decizie, ca o garanție a respectării dreptului său la apărare, aceasta fiind rațiunea avută în vedere de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza AEG c. Comisiei, rațiune care nu subzistă în prezenta speță.

Nu a fost reținută nici susținerea reclamantei că valorile înscrise în Documentul nr. 40 nu concordă cu cele cuprinse în oferta SC E. SRL, de unde s-ar deduce că acesta nu este aferent procedurii investigate.

Chiar dacă valorile din Documentul nr. 40 nu sunt identice cu cele din ofertele depuse în cadrul procedurii investigate, Curtea apreciază că raționamentul B. prezentat la parag. 139 din decizie este rezonabil.

Astfel, autoritatea de concurență a stabilit valoarea probatorie a acestui document având în vedere și cronologia faptelor, cu referire în mod special asupra împrejurării că în data de 25 august 2009 a avut loc etapa de selectare a candidaților, când SC A. SA și SC E. SRL au aflat în mod oficial că sunt singurii concurenți la licitație și că, până la data de 31 august 2009, trebuie să depună ofertele preliminare.

Or, dacă datele înscrise în Documentul nr. 40 au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor, iar singurii concurenți selectați au fost SC A. SA și SC E. SRL, este rezonabilă aprecierea Consiliului, potrivit căreia nu a existat practic niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari ar fi dorit cei doi concurenți, întrucât nu exista nicio altă presiune concurențială reală.

Instanța a apreciat că existența unor diferențe între valorile înscrise în Documentul nr. 40 și cele din oferta SC E. SRL nu este de natură a înlătura concluzia autorității de concurență, în sensul că acest document relevă existența unei coluziuni între cele două întreprinderi investigate.

În concluzie, respingând apărările reclamantei cu privire la documentul nr. 40, instanța a reținut că pentru analiza valorii probatorii a acestui document, trebuie să se aibă în vedere următoarele împrejurări relevante: documentul nr. 40, găsit în Biroul de ofertare al SC A. SA, ar fi trebui să cuprindă, în mod firesc, prețurile și cheltuielile pe care societatea le efectuează pentru realizarea Stației de măsurare gaze naturale Brazi; în realitate pe acest document sunt scrise olograf, într-o coloană pe marginea din dreapta a formularului, prețurile concurentului SC E. SRL, pentru fiecare tip de echipament, SC A. SA completând coloana nr. 4 din formular cu aceleași prețuri care sunt scrise pe coloana SC E. SRL, la care a aplicat o cotă procentuală reprezentând nivelul cheltuielilor sale de transport; SC A. SA nu a furnizat nicio explicație plauzibilă care să justifice de unde cunoștea prețurile concurentului său pentru elementele componente ale obiectivului Stație de măsurare Gaze Naturale Brazi, aceste prețuri nefiind publice și făcând parte din structura personală de cheltuieli a întreprinderii SC E. SRL.

Concluzionând, Curtea a reținut că autoritatea de concurență a apreciat în mod corect pertinența documentului nr. 40, având în vedere existența prețurilor confidențiale ale concurentului SC E. SRL, pe un document identificat și ridicat de la sediul SC A. SA, pentru un obiectiv integrant în procedura de achiziție publică investigată, fără oferirea unei explicații plauzibile sau rezonabile din partea SC A. SA.

Valoarea probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de Consiliu trebuie evaluată nu individual, ci în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susținut concluzia autorității de concurență privind schimbul de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.

În legătură cu Documentul nr. 41, Curtea a reținut că a fost ridicat din Biroul de ofertare al SC A. SA, cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la sediul acesteia.

B. a apreciat că documentul în discuție este relevant în cauza investigată întrucât cuprinde comparativ, pe două coloane alăturate (coloana din stânga cuprinzând oferta SC A. SA, iar cea din dreapta oferta SC E. SRL), toate elementele componente ale ofertelor preliminare depuse de cei doi concurenți în licitația investigată, respectiv: prețurile totale ofertate de cele doua întreprinderi; elementele componente ale prețurilor (C+M, adică cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11); cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și toți ceilalți factori de evaluare (garanția, service și termenul de plată).

Reclamanta a susținut în esență că Documentul nr. 41 nu poate fi reținut ca probă întrucât, pe de o parte, nu îi poate fi opus, din moment ce este nedatat și nesemnat, nu se cunoaște cine l-a elaborat și în ce condiții a fost întocmit, nu se cunoaște dacă persoanele care au putere de decizie în societate și l-au asumat, iar pe de altă parte, astfel cum rezultă și dintr-un raport de expertiză grafică extrajudiciară, data la care fost întocmit acest document este ulterioară finalizării procedurii de achiziție.

Niciunul din argumentele furnizate de reclamantă nu răstoarnă pertinența în cauză a Documentului nr. 41 și nu se constituie într-o explicație plauzibilă care să invalideze concluzia autorității de concurență privind existența unui schimb de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.

Nu au relevanță în cauză susținerile reclamantei în sensul că nu cunoaște autorul documentului și că acesta nu este semnat, neputând fi opus societății, întrucât, după cum s-a reținut și în parag. 142 al deciziei contestate, în contextul în care documentul respectiv a fost identificat și ridicat de autoritatea de concurență chiar din Biroul de ofertare al SC A. SA, important este conținutul acestuia, și anume datele financiare ale celor doi concurenți, date care se regăsesc identic în oferta depusă la autoritatea contractantă de către SC E. SRL.

Având în vedere apărările reclamantei privind necunoașterea autorului Documentului nr. 41, instanța a reținut că în jurisprudența europeană s-a statuat că „pentru valoarea probatorie a unui document, identitatea exactă a autorului documentului nu este decisivă. Tot ceea ce este relevant este dacă concluziile pe care le-a tras Comisia din documentul respectiv sunt fondate” (hotărârea TPI pronunțată în cauza T-305/94 Polypropyleen c. Comisiei, parag. 605).

În condițiile în care Documentul nr. 41 este anonim, s-a reținut că acesta nu poate stabili singur existența unei înțelegeri anticoncurențiale, neputând fi catalogat ca probă directă, ci cel mult ca probă indirectă, care trebuie coroborată cu deducții, astfel cum în mod corect a procedat autoritatea de concurență. O astfel de coroborare rezultă în mod clar din parag.67-78 ale deciziei contestate, în care Consiliul a prezentat o serie de împrejurări de fapt relevante, care l-au condus la concluzia că Documentul nr. 41 conține informații credibile, de natură să susțină intenția de coluziune a celor două întreprinderi.

Reclamanta în mod greșit a lecturat afirmația cuprinsă la începutul parag. nr. 143 din decizie, separând-o de celelalte considerente ale deciziei, motiv pentru care și concluzia la care a ajuns este greșită.

Contrar celor susținute de reclamantă la parag. 84 din acțiune, Consiliul nu a stabilit că Documentul nr. 41 ar fi fost redactat de un reprezentant SC A. SA sau că ar fi fost însușit de acesta, ci doar a constatat conformarea sa cu originalul și faptul că procesul-verbal de constatare și inventariere a fost semnat fără obiecțiuni, ceea ce înseamnă că reprezentantul legal al SC A. SA recunoaște că documentul a fost ridicat cu ocazia inspecției inopinate la sediul societății și că este conform cu originalul.

Având a analiza pertinența Documentului nr. 41, prin raportare la criticile invocate de reclamantă, instanța a reținut, în primul rând, că acest document a fost identificat și ridicat de B. chiar din Biroul de ofertare al SC A. SA, împrejurare care rezultă din procesul-verbal din 04 octombrie 2011 de constatare și inventariere la finalizarea inspecției inopinate și care nu a fost contestată de reclamantă.

În al doilea rând, se reține că pe acest document sunt înscrise toate elementele componente ale ofertei preliminare a SC E. SRL, respectiv prețul total ofertat și elementele componente ale prețului (C+M, însemnând cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11), cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și ceilalți factori de evaluare (garanția, service-ul și termenul de plată).

De asemenea, unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de SC A. SA la data de 31 august 2009 sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în Documentul nr. 41.

În plus, cele două întreprinderi investigate și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25 august 2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe Documentul nr. 41.

SC A. SA și-a modificat proprii indicatori financiari în funcție de datele cuprinse în oferta SC E. SRL, respectiv și-a modificat garanția de la 48 de luni la 36 luni și termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile, astfel cum reiese explicit din conținutul Documentului nr. 41.

În atare condiții, rezultă că autoritatea de concurență a apreciat în mod rezonabil că Documentul nr. 41 este relevant pentru cazul de față, întrucât demonstrează, coroborat cu celelalte mijloace de probă avute în vedere de echipa de investigație, că între cei doi concurenți a existat un schimb de informații sensibile, cu caracter confidențial, în legătură cu datele financiare cuprinse în ofertele acestora.

Nu a fost primită argumentația reclamantei, în sensul că nu se cunoaște dacă factorii de decizie ai societății și-au asumat documentul, întrucât ofertele celor doi concurenți, în forma în care au fost depuse la autoritatea contractantă, sunt semnate de reprezentanții lor legali, respectiv de domnul L. (președinte și administrator al SC A. SA) și de domnul K. (administrator și director general al SC E. SRL), și cuprind datele înscrise în Documentul nr. 41. A accepta raționamentul reclamantei înseamnă a impune autorității de concurență să descopere doar înscrisuri oficiale sau emanând direct de la părți, pentru a putea fi folosite ca probe, ceea ce, în majoritatea cazurilor, nu este posibil, având în vedere comportamentul specific al întreprinderilor care realizează o antantă anticoncurențială. Chiar dacă acest document este anonim, faptul că reprezentanții legali ai societăților au semnat și și-au însușit datele din ofertele depuse la autoritatea contractantă, care cuprind datele înscrise în Documentul nr. 41, confirmă faptul că persoana care a completat acest documentul a acționat în numele și în interesul economic al SC A. SA.

Ca urmare, nu a fost reținută concluzia reclamantei, în sensul că „întrucât documentul nu provine de la SC A. SA, ci de la un autor necunoscut, nici nu se poate proba dacă redactorul a fost martor la presupusa înțelegere sau dacă i s-a adus la cunoștință existența pretinsei înțelegeri” (parag. 83 din acțiune). Proba unor astfel de împrejurări nu este obligatorie, întrucât din analiza conținutului Documentului nr. 41 și a ofertelor depuse de cele două societăți la autoritatea contractantă rezultă că acest document, ca și cel purtând nr. 40, dovedește o împrejurare esențială, și anume că SC A. SA a fost în posesia informațiilor confidențiale referitoare la prețurile concurentului său.

Nu au fost primite susținerile reclamantei referitoare la data Documentului nr. 41, dezvoltate în parag.85-94 din acțiune, Curtea reținând că autoritatea de concurență a plasat în mod justificat documentul respectiv în contextul procedurii de achiziție publică investigate în cauză, având în vedere atât reflectarea conținutului acestuia în ofertele depuse de cele două societăți la autoritatea contractantă, cât și mențiunile proprii ale actului.

Nu a fost reținută susținerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurență „nu analizează dacă Trangaz a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea ofertei financiare în euro, caz în care teoria prezentată în raport nu își mai găsește justificarea, întrucât, indiferent de data redactării documentului, acesta trebuia să se raporteze la cursul din 25 august 2009”, întrucât din simpla omisiune a Consiliului de a menționa în cuprinsul deciziei că autoritatea contractantă nu a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea ofertei financiare în euro nu se poate trage concluzia că acest aspect nu a fost analizat cu ocazia deliberării.

Chiar dacă nu a fost menționat cel de-al doilea capăt al intervalului temporal, acesta poate fi stabilit prin raportare la calendarul procedurii de achiziție investigate și la compararea ofertelor preliminarii depuse de cei doi concurenți la autoritatea contractantă cu datele înscrise în Documentul nr. 41, neputând fi primită susținerea reclamantei că „deducerea lui este indirectă, respectiv până cel mai târziu la data de 04 octombrie 2011, când s-a încheiat procesul-verbal de constatare și inventariere”.

Astfel, în data de 25 august 2009, la sediul SC F. SA, s-a desfășurat prima etapă a procedurii, respectiv etapa de preselectare a candidaților, finalizată prin întocmirea procesului-verbal din 25 august 2009, potrivit căruia au depus candidaturile doar doi candidați (SC A. SA, leader în asocierea cu N., și SC E. SRL), comisia de evaluare urmând să analizeze formularele depuse de aceștia. În aceeași zi, urmare raportului intermediar din 25 august 2009 încheiat cu ocazia finalizării evaluării candidaturilor, SC F. SA a transmis celor doi candidați invitațiile de participare la etapa a doua a procedurii, respectiv etapa de consultare și negociere, prin care au fost informați că sunt selectați și trebuie să-și prezinte ofertele preliminare până la data de 31 august 2009, ora 10:00. În data de 31 august 2009, cei doi candidați au depus ofertele preliminare, deschiderea plicurilor având loc tot în ziua de 31 august 2009, la ora 10:00, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal din 31 august 2009 al ședinței de deschidere, în care sunt menționate ofertele celor doi concurenți.

Prin compararea ofertelor depuse de cei doi candidați cu datele scrise pe Documentul nr. 41, se constată următoarele: 1) valoarea ofertată de SC E. SRL este exact valoarea înscrisă pe Documentul nr. 41; 2) datele scrise pe Documentul nr. 41 sunt identice cu datele consemnate de autoritatea contractantă în procesul-verbal din 31 august 2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți, conform tabelului nr. 5 din parag. 75 al deciziei contestate; 3) oferta preliminară depusă de SC E. SRL la autoritatea contractantă cuprinde aceleași prețuri totale, aceleași elemente componente ale prețului, aceleași cote pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, precum și toți ceilalți factori de evaluare ca în Documentul nr. 41, ridicat de la SC A. SA, datele fiind prezentate comparativ în tabelul nr. 6 din parag. 76 al deciziei contestate; 4) unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de SC A. SA la autoritatea contractantă sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în Documentul nr. 41, după cum sunt prezentate în tabelul nr. 7 din parag. 77 al deciziei; 5) SC A. SA și SC E. SRL și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25 august 2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe Documentul nr. 41.

Având în vedere toate aceste împrejurări, instanța de fond a apreciat că este rezonabil justificată concluzia autorității de concurență, în sensul că Documentul nr. 41 este contemporan procedurii de achiziție publică investigate în cauză, iar nu ulterior acesteia.

În cadrul perioadei de redactare a observațiilor la raportul de investigație, la solicitarea SC A. SA, domnul expert G. a întocmit raportul de expertiză grafică nr. 12143 din 08 octombrie 2012, prin care a formulat următoarea concluzie: „textul scris cu culoare roșie în Documentul nr. 41 conține următoarea modificare: peste traseul primei cifre 9 din componența datei 27 septembrie 09, au fost suprapuse trăsături realizate cu substanță de culoare albastră, de formă ovalară, arcuită și arcadată, care pot fi asemuite cu cifrele 0, 3, 6, 9 sau cu încercări de retușare a cifrei inițiale, scrisul albastru și cel roșu fiind executate de aceeași persoană, iar maniera de efectuare a modificărilor din textul albastru fiind asemănătoare cu cea din textul roșu”.

Curtea a apreciat ca fiind cel puțin surprinzătoare concluzia expertului, care nu a menționat posibilitatea asemuirii cu cifra 8, în condițiile în care, chiar la o vedere cu ochiul liber și de către un nespecialist, se poate observa cu ușurință asemănarea și cu cifra 8 a modificării din traseul cifrei 9. În această situație, dincolo de caracterul extrajudiciar al raportului, care îi conferă valoarea probatorie a unui înscris, Curtea a apreciat că există o îndoială rezonabilă asupra obiectivității expertului, de natură a naște suspiciunea de opinie părtinitoare. Prin concluziile sale, având în vedere ca primele trei cifre cu care a asemuit suprapunerea din traseul cifrei 9 (respectiv 0,3,6) nu pot fi reținute ca dată posibilă, întrucât nu există luna „00″, iar în lunile martie și iunie nu se putea cunoaște cursul de schimb din luna august, expertul a stabilit practic singura dată posibilă 27 septembrie 2009, dată care folosește interesului SC A. SA de a plasa documentul ulterior procedurii investigate, excluzând fără nicio motivare științifică asemănarea și cu cifra 8, ceea ce ar fi dus la concluzia că data posibilă este 27 august 2009, astfel cum susține autoritatea de concurență.

În concluzie, Curtea a înlăturat concluziile expertului G. ca fiind subiective, cu consecința că înscrisul extrajudiciar invocat de reclamantă nu are aptitudinea de a înlătura susținerea autorității de concurență, potrivit căreia în finalul Documentului nr. 41 apare mențiunea „L. telefon 27 august 2009”, în condițiile în care o astfel de susținere este în concordanță cu celelalte două aspecte care au condus la concluzia că Documentul nr. 41 este contemporan procedurii investigate, respectiv reflectarea conținutului acestuia în ofertele depuse de cele două societăți la autoritatea contractantă în data de 31 august 2009 și menționarea cursului de schimb al Băncii Naționale a României din data de 25 august 2009.

Prin urmare, nu a fost primită apărarea reclamantei, în sensul că „proba științifică ne duce la ideea că Documentul nr. 41 nu a fost redactat la data de 24 august 2009, ci mult mai târziu, spre sfârșitul lunii septembrie 2009, deci ulterior atât datei de 10 septembrie 2009, când s-au depus ofertele finale de către participanți, cât și datei de 25 septembrie 2009, când s-a transmis către SC A. SA comunicarea rezultatului procedurii”.

În concluzie, respingând apărările reclamantei cu privire la Documentul nr. 41, Curtea a reținut că pentru analiza valorii probatorii a acestui document, trebuie avute în vedere următoarele împrejurări relevante: documentul a fost identificat și ridicat de B. chiar din Biroul de ofertare al societății SC A. SA; pe el figurează datele confidențiale ale concurentului SC E. SRL, respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare a acestuia, informații sensibile ce au fost utilizate la întocmirea ofertei SC A. SA, care a și modificat propriii indicatori financiari în funcție de datele SC E. SRL, SC A. SA nu a furnizat nicio explicație plauzibilă care să justifice de unde cunoștea datele confidențiale ale concurentului SC E. SRL sau de ce și-a modificat anumiți factori de evaluare.

Ca urmare, autoritatea de concurență a apreciat în mod corect pertinența Documentului nr. 41, având în vedere existența tuturor elementelor componente ale ofertei preliminare a SC E. SRL, pe un document identificat și ridicat de la sediul întreprinderii SC A. SA, pentru procedura de achiziție publică investigată în cauză, fără oferirea unei explicații plauzibile sau rezonabile din partea SC A. SA.

În legătură cu cele două documente comunicate electronic de SC E. SRL către SC A. SA în data de 01 septembrie 2009, respectiv 03 septembrie 2009, Curtea a constatat că aceste email-uri au fost obținute de B. în cadrul inspecției inopinate desfășurate în data de 03 noiembrie 2011 la sediul SC E. SRL, când s-a copiat întregul hard-disk drive-ul PC-ului doamnei H. (șef Birou Oferte-Contracte SC E. SRL), documentele respective fiind identificate cu nr. 5 și 6 în procesul-verbal de constatare și inventariere.

În ceea ce privește conținutul e-mail-urilor și semnificația lor în cronologia faptelor, Curtea reține că primul e-mail, cel din data de 01 septembrie 2009, a fost transmis de SC E. SRL către SC A. SA înainte de a se desfășura prima rundă de negocieri cu autoritatea contractantă, stabilită pentru data de 02 septembrie 2009, iar al doilea e-mail, cel din data de 03 septembrie 2009, a fost transmis de SC E. SRL către SC A. SA după desfășurarea primei runde de negocieri și înaintea celei de a doua runde, ce a avut loc în data de 07 septembrie 2009. Prin aceste două e-mail-uri, în perioada în care licitația era în desfășurare, SC E. SRL a transmis concurentului său toate informațiile confidențiale din oferta sa preliminară, respectiv prețul ofertat în lei și în euro, cotele interne de transport aprovizionare, organizarea de șantier, cheltuielile indirecte, profitul. Mai mult, SC E. SRL chiar i-a oferit concurentului său diverse variante de ofertare, în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare. În patru atașamente la cel de al doilea e-mail, SC E. SRL a transmis către SC A. SA oferta sa completă, care cuprindea 590 de pagini și care era întocmită în două variante de preț, astfel încât SC A. SA să se poată orienta pentru adjudecarea licitației.

În esență, reclamanta a susținut că cele două comunicații e-mail nu pot fi reținute ca probe, întrucât B. a produs dovada doar a transmiterii pe cale electronică de către SC E. SRL, nu însă și a recepționării lor de către SC A. SA, nefiind identificate în calculatoarele societății cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la sediul său. De asemenea, prin notele scrise depuse la termenul din data de 9 mai 2013, reclamanta a arătat că în ședința de audiere echipa de investigație nu a produs un răspuns satisfăcător cu privire la problema verificării trasabilității e-mail-urilor, ridicată de unul din membrii Plenului B., precum și faptul că la dosar nu există vreo opinie scrisă în acest sens a experților IT ai B.

În legătură cu susținerea reclamantei, în sensul că nu a primit cele două e-mail-uri, acestea nefiind identificate în calculatoarele societății cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la sediul său, Curtea a apreciat că nu se poate reține neprimirea celor două comunicații e-mail doar pentru că nu au fost identificate și în calculatoarele SC A. SA, întrucât trebuie avut în vedere, pe de o parte, specificul materiei, în special caracterul ocult al practicilor anticoncurențiale, iar, pe de altă parte, conținutul e-mailurilor și semnificația lor în cronologia faptelor, prin raportare la celelalte mijloace de probă.

În acest sens, Curtea Europeană de Justiție, având în vedere caracterul notoriu al interdicției de a participa la practici și la acorduri anticoncurențiale, precum și sancțiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării, a reținut că activitățile pe care aceste practici și acorduri le presupun se desfășoară în mod clandestin, reuniunile se țin în secret și documentația aferentă acestora este redusă la minimum (cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG c Comisiei, parag. 49).

O măsură de siguranță elementară este asigurarea faptului că atât întâlnirile, cât și chestiunile discutate rămân secrete (spre exemplu, în cazul Copper Plumbing Tubes-COMP/E-1/38.069, Comisia a observat că dacă cineva trimitea note celorlalți participanți la cartel, acelei persoane i se reamintea telefonic să distrugă documentul respectiv; în cazul SAS/Maersk-COMP D.2 37.444, Comisia a descoperit un document din cartel pe care era menționat că “toate materialele asupra înțelegerilor de preț, înțelegerilor de împărțire a pieței și cele asemănătoare acestora trebuie să fie distruse înainte de a pleca astăzi acasă. Tot ce ar putea fi necesar trebuie luat acasă. De asemenea, toate materialele controversate de pe PC-uri trebuie distruse”; în cazul Industrial Tubes-COMP/E-1/38.240, Comisia a descoperit un document din cadrul cartelului specificând: “nu hârtii, nu documente, doar discheta”; în cazul Graphite Electrodes-COMP/E-1/36.490, una din întreprinderile conducătoare ale cartelului a avertizat ceilalți participanți că s-ar putea organiza inspecții inopinate de către Comisia Europeană și, în considerarea acestei eventualități, toate dosarele relevante au fost revizuite și toate documentele incriminatorii au fost distruse sau păstrate în locuri sigure, precum locuințele).

Este evident că întreprinderile implicate într-o înțelegere anticoncurențială au interesul de a distruge, ascunde sau altera documentele probatorii ale practicii anticoncurențiale, context în care Curtea a apreciat că neidentificarea celor două comunicații e-mail în calculatoarele SC A. SA nu conduce automat la concluzia că reclamanta nu le-a primit, astfel cum se susține în parag. 100 din acțiune.

A fost apreciat ca fiind relevant în cauză faptul că, la parag. 147 din decizie, autoritatea de concurență a arătat că, în contextul desigilării la data de 17 februarie 2012 a copiei hard-disk driver-ului PC-ului doamnei H., nu au fost constatate erori în transmiterea e-mail-urilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mail-urile nu ar fi ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit. De asemenea, a mai arătat că pe adresa de e-mail, unde au fost transmise cele două e-mailuri de către SC E. SRL, existau numeroase alte e-mailuri, fără vreo mențiune/indiciu tehnic/însemn electronic care să confirme că ar fi existat erori de transmitere.

Deși reclamanta a susținut că aceste constatări ale B. pot face cel mult dovada transmiterii comunicațiilor de către expeditor, nu și primirea acestora de către receptor, instanța a apreciat că neidentificarea unor erori în transmiterea e-mail-urilor sau a unor însemne electronice specifice, care să indice că e-mail-urile nu ar fi ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit, poate fi analizată și din perspectiva primirii comunicațiilor de către destinatar, iar nu doar a transmiterii lor.

Contrar celor susținute de reclamantă, autoritatea de concurență nu a inversat sarcina probei și nici nu a impus SC A. SA să facă dovada faptului negativ al neprimirii comunicațiilor, ci, pornind de la simpla constatare că societatea nu a prezentat documente prin care să se facă dovada neprimirii e-mailurilor, coroborată cu neidentificarea unor erori în transmiterea e-mail-urilor, a considerat că schimbul de informații comerciale sensibile între cei doi concurenți a avut loc, printre altele, și prin cele două comunicații e-mail.

SC A. SA avea posibilitatea să răstoarne o atare prezumție, în situația în care ar fi considerat că se impune pentru apărarea sa, chiar dacă era vorba despre proba unui fapt negativ. Contrar celor susținute de reclamantă la parag. 104 din acțiune, pot fi dovedite și faptele negative, prin dovedirea faptelor pozitive contrare, aproape imposibil de dovedit fiind doar faptele nedefinite, indiferent că ar fi pozitive sau negative, ceea ce nu este cazul în speța de față.

Reclamanta a mai susținut că este posibil să nu fi primit cele două comunicații e-mail din considerente de ordin tehnic, întrucât cel de-al doilea mail conținea 590 de pagini, susținere ce nu a fost reținută, întrucât acest document a fost transmis de SC E. SRL în formă comprimată, prin arhivare, modalitate specifică de transmitere, respectiv receptare optimă a fișierelor de mari dimensiuni.

Cu ocazia dezbaterilor, ca element de noutate față de acțiunea scrisă, apărătorul reclamantei a susținut că în cazul celui de-al doilea e-mail nu figurează adresa de trimitere, afirmație care este nefondată, întrucât din analiza selecțiilor celor două comunicații electronice, astfel cum au fost anexate la raportul de investigație, rezultă în mod clar că în cazul ambelor e-mailuri.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, în sensul că la dosar nu se află opinia scrisă a experților IT ai Consiliului, Curtea a constatat, că nu există nicio dispoziție legală care să instituie obligația de a se consemna în scris de către experții IT constatările efectuate în cadrul examinării unui HDD în Laboratorului Forensic al B.. Actul scris față de care se poate apăra reclamanta este decizia Consiliului, în care au fost preluate constatările prilejuite de desigilarea și examinarea hard-disk driver-ului PC-ului doamnei H. În observațiile sale, SC E. SRL nu a susținut că ar fi fost erori de transmisiune sau că e-mail-urile nu ar fi ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit, ci a susținut că “au fost transmise din eroare”. Prin urmare, constatarea Consiliului privind faptul că nu s-au identificat erori de transmisiune a e-mail-urilor și nici nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mail-urile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit, a fost asumată de SC E. SRL, dar cu o altă explicație, care nu face obiectul analizei de față.

În concluzie, respingând apărările reclamantei cu privire la cele două comunicații e-mail, instanța a reținut că pentru analiza valorii probatorii a acestora, trebuie să se aibă în vedere următoarele împrejurări relevante: identificarea e-mail-urilor chiar în calculatorul Șefului Biroului Oferte-Contracte al SC E. SRL; conținutul precis al e-mail-urilor, prin care se transmit toate informațiile confidențiale cuprinse în oferta SC E. SRL, respectiv oferta sa completă, fiind chiar propuse variante care să asigure câștigarea licitației de către SC A. SA; transmiterea celor două e-mail-uri chiar în timp ce licitația era în plină desfășurare prezumția recepționarii lor de către SC A. SA, prin prisma tuturor argumentelor prezentate mai sus.

Contrar celor susținute de reclamantă la parag. 105 din acțiune, se constată că este corectă referirea B. la pct. 62 din Orientările Comisiei Europene privind acordurile de cooperare orizontală, potrivit căruia „atunci când o societate primește date strategice de la un concurent (fie că este vorba în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se va presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul pe piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date”. Așadar, în mod corect a reținut B., la parag. 148 din decizie, că SC A. SA nu a prezentat un document care să cuprindă opoziția sa clar exprimată față de datele confidențiale ce i-au fost comunicate de SC E. SRL.

În raport de probatoriul analizat instanța de fond a formulat următoarele concluzii cu privire la probarea înțelegerii anticoncurențiale constatate în cauză:

La parag.108-116 din acțiune, reclamanta a arătat că este insuficient corpul de „dovezi incriminatoare” în stabilirea existenței unei înțelegeri anticoncurențiale pe orizontală, probele invocate de autoritatea de concurență putând fi interpretate în mod echivoc și născând dubii rezonabile de natură să conducă la anularea deciziei, întrucât prezumția de nevinovăție nu a fost înlăturată. De asemenea, reclamanta a mai susținut că nu există nicio probă directă, ci cel mult probe indirecte, imprecise și lipsite de coerență, care nu conving în mod ferm că cele două întreprinderi investigate și-ar fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit fel, neputându-se reține în sarcina lor fapta de trucare a licitației investigate. În concluzie, reclamanta a arătat că „aprecierea B. este speculativă, considerându-se că cele patru elemente probatorii sunt contemporane pretinsei înțelegeri, deși Documentul nr. 40pare a fi întocmit cu cel puțin 9 luni înainte, Documentul nr. 41 are o credibilitate redusă și redactarea lui este ulterioară pretinsei înțelegeri, iar în privința celor două comunicații e-mail există mai degrabă certitudini cu privire la nerecepționarea lor de SC A. SA”.

Această concluzie a reclamantei nu a fost primită, întrucât, este contrazisă de toate considerentele prezentate cu privire la mijloacele de probă respective.

Concluzia reclamantei este formulată în contra concepției holistice de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un „corp comun de dovezi incriminatorii solide”, avându-se în vedere specificul acestei materii, în care documentația este minimă, iar întreprinderile implicate au interesul de a distruge, ascunde, modifica conținutul documentelor incriminatorii (spre exemplu, hotărârile pronunțate în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp c. Comisiei, în cauza T-62/98 Volkswagen c. Comisiei sau în cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij c. Comisiei). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (spre exemplu, hotărârile pronunțate în cauza Aalborg Portland c. Comisiei, par. 55-57 sau în cauza Cimenteries CBR c. Comisiei, par. 1838).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existența unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise și solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obținute de către autoritatea de concurență, în ansamblul lor și coroborate, să îndeplinească aceste criterii. În materia practicilor anticoncurențiale, plecând de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, instanțele europene au stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

În lumina jurisprudenței invocate, instanța de fond a reținut că, luate împreună, documentele analizate mai sus și restul probelor de la dosarul cauzei constituie un „corp comun de dovezi incriminatorii solide”, fiind suficient ca un document să demonstreze elemente semnificative ale înțelegerii pentru a avea o anumită valoare coroborativă în contextul ansamblului unitar al probelor incriminatorii.

Autoritatea de concurență a respectat standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse dovezi suficiente și consistente că a avut loc încălcarea de către reclamantă a regulilor de concurență, fără a nesocoti principiul prezumției de nevinovăție. Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile. Prin natura informațiilor confidențiale conținute, fiecare din documentele analizate mai sus joacă rolul său distinct în integralitatea tabloului probatoriu, susținând concluziile autorității de concurență, în sensul existenței unui schimb de informații sensibile între doi concurenți, care s-au înțeles să participe cu oferte trucate la procedura de achiziție publică investigată.

Decizia contestată este amplu motivată și fundamentată pe mijloace de probă pe care autoritatea de concurență le-a analizat coroborat, iar nu pe simple speculații, astfel cum în mod nefondat susține reclamanta. Elementele probatorii contestate de reclamantă conțin informații sensibile cu privire la comportamentul comercial al celor două întreprinderi investigate, conform documentelor prezentate și cronologiei faptelor, în perioada în care acestea și-au întocmit și au depus ofertele și aveau loc negocierile cu autoritatea contractantă.

În acest mod, prin înțelegerea stabilită, a fost eliminată concurența în cadrul licitației, cu toate că principiul liberei concurențe presupune că fiecare întreprindere trebuie să își stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenționează să o adopte pe piață, fiind interzis orice contact direct sau indirect între întreprinderi, ce are ca obiect sau ca efect influențarea comportamentului pe piață al unui concurent existent sau potențial ori dezvăluirea față de un concurent a comportamentului pe care o anumită întreprindere s-a hotărât să îl adopte sau dorește sa îl adopte pe piață.

Contrar celor susținute de reclamantă la parag.110-113 din acțiune, Curtea a apreciat că autoritatea de concurență a probat atât latura obiectivă, cât și latura subiectivă a faptei imputate, nefiind necesară pentru întrunirea elementului constitutiv al contravenției dovedirea împrejurării că, în schimbul intenției de a truca oferta în procedura O., SC E. SRL ar fi beneficiat de vreun avantaj.

În concluzie, prin coroborarea tuturor aspectelor menționate, Curtea a reținut că, în accepțiunea regulilor de concurență, rezultă că a existat o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, deoarece părțile au adoptat cu intenție un plan comun, care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață.

Reclamanta a arătat că în mod greșit B. a reținut încălcarea art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, susținând în esență că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile de aplicare a acestui articol, astfel cum sunt prevăzute în „Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratat”.

Cu privire la acest aspect, Curtea a reținut că, potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, „sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care împart piețele sau sursele de aprovizionare”.

B. a reținut în cauză și încălcarea acestui articol, analizând cerința „afectării comerțului dintre statele membre” la parag. 114-127 din decizie, din perspectiva îndeplinirii celor trei elemente prevăzute în „Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratat”, respectiv noțiunile de „comerț între statele membre”, „poate afecta” și „caracter apreciabil”.

Contrar susținerilor reclamantei, Curtea a apreciat că autoritatea de concurență a reținut în mod corect încălcarea în cauză și a prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, fiind îndeplinite cele trei elemente prevăzute în Orientările Comisiei.

În ceea ce privește conceptul de „comerț între statele membre”, pornind de la piața relevantă stabilită în cauză, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței de la pct. 21 din Orientările Comisiei, respectiv „nu a dovedit care sunt activitățile economice transfrontaliere dintre cele cel puțin două state membre, iar, în ipoteza atingerii structurii pieței relevante, nu a dovedit că aceasta ar fi avut drept rezultat eliminarea sau amenințarea cu eliminarea a unui concurent din cadrul Uniunii Europene”.

Aceste susțineri au fost apreciate ca neîntemeiate, întrucât chiar la pct. 21 din Orientările Comisiei, după ce se prevede că „cerința de a exista un efect asupra comerțului «dintre statele membre» presupune că trebuie să existe un impact asupra activităților economice transfrontaliere care implică cel puțin două state membre”, se menționează expres că „nu este necesar ca acordul sau practica să aducă atingere comerțului dintre un stat membru și alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Art. 81 și 82 se pot aplica și în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru, cu condiția ca efectul asupra comerțului să fie semnificativ”. Mai mult, la pct. 22 se prevede explicit că “aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante. Comerțul dintre statele membre poate fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională”.

În considerarea acestor orientări, autoritatea de concurență a reținut în mod corect că art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene se poate aplica și în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru (piață relevantă subnațională, cum este situația din speță), cu condiția ca efectul asupra comerțului să fie apreciabil (parag. 118 din decizie), Consiliul analizând această afectare semnificativă în cadrul celei de-a treia condiții.

Prin urmare, contrar susținerilor reclamantei, instanța a reținut că în cauză este îndeplinit conceptul de “comerț între statele membre”, aplicarea criteriului efectului asupra comerțului fiind independentă de definiția piețelor geografice relevante.

Referitor la noțiunea de “poate să aducă atingere”, reclamanta a arătat că „autoritatea de concurență s-a raportat în mod greșit la publicarea anunțului de participare în suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, considerând că astfel se deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul comunitar”, în condițiile în care „valoarea prag din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o simplă măsură de transparență și nu poate servi nici pentru analiza posibilității de afectare a comerțului între statele membre, nici pentru analiza caracterului apreciabil”.

Instanța a constatat că, prin această interpretare, reclamanta schimbă nejustificat sensul pe care B. l-a atribuit publicității la nivel european a organizării licitației investigate în cauză. Astfel, prin raportarea la procedura specifică de afișare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare pentru achizițiile de lucrări având o valoare estimată mai mare de 4.850.000 euro, autoritatea de concurență a arătat deschiderea, cel puțin virtuală, a pieței acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul Uniunii Europene și, prin urmare, interesul de a participa la o astfel de procedură a concurenților din celelalte state membre.

În acest context, având în vedere că orice ofertant din Uniunea Europeană, capabil să facă dovada îndeplinirii condițiilor solicitate prin documentația de atribuire, putea să participe la procedura de achiziție publică investigată în cauză, instanța a apreciat că autoritatea de concurență a reținut în mod corect, la parag. 123 din decizie, faptul că o înțelegere de participare cu oferte trucate la o astfel de procedură este de natură să ridice obstacole anticoncurențiale în calea întreprinderilor stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene, care ar fi putut fi interesate de participarea la această licitație.

Potrivit pct. 23 din Orientările Comisiei, „funcția noțiunii de «poate să aducă atingere» este de a defini natura impactului necesar asupra comerțului dintre statele membre. Potrivit criteriului standard elaborat de Curtea de Justiție, noțiunea de «poate să aducă atingere» presupune că trebuie să se poată prevedea, cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre. Curtea de Justiție a elaborat un criteriu bazat pe faptul de a ști dacă acordul sau practica aduc atingere sau nu structurii concurențiale. În cazurile în care acordul sau practica pot să aducă atingere structurii concurențiale din interiorul Comunității, acestea sunt sub incidența dreptului comunitar”.

Conform pct. 24, criteriul «structura schimburilor comerciale» elaborat de Curtea de Justiție conține următoarele elemente principale: (a) «un grad suficient de probabilitate pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt»; (b) influența asupra «structurii schimburilor comerciale» dintre statele membre; (c) «o influență directă sau indirectă, reală sau potențială» asupra structurii schimburilor comerciale, astfel cum sunt acestea tratate la pct. 25-43.

Pornind de la aceste orientări, în parag. 121-122 din decizie, B. a apreciat că lucrările de construcții racord gaze naturale care au făcut obiectul licitației investigate, deși s-au realizat pe o piață locală, ar putea conduce la o potențială afectare a comerțului intracomunitar pe piața conexă a furnizării gazelor naturale, prețul de achiziție a serviciilor de construcții de astfel de obiective fiind distorsionat de participarea cu oferte trucate la licitație, ceea ce se reflectă asupra prețului perceput de operatorii infrastructurii de transport gaze naturale pentru transportul acestora.

Contrar celor susținute de reclamantă la parag. 135-138 din acțiune, în sensul că „nu există vreo legătură între licitația investigată și piața furnizării de gaze naturale, analiza autorității de concurență fiind o simplă speculație” și fiind bazată pe „efecte îndepărtate și ipotetice”, instanța a apreciat ca fiind corect raționamentul autorității de concurență, având în vedere că, pentru a se reține îndeplinirea acestei a doua condiții, nu este necesar să aibă loc afectarea efectivă a comerțului dintre statele membre, ci este suficientă și o influență potențială asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre.

În ceea ce privește conceptul de “caracter semnificativ”, reclamanta a susținut că „prezumția instituită de parag. 52 din Orientările Comisiei nu este suficientă pentru a determina aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. (1)”, astfel încât, potrivit pct. 106 din Orientările Comisiei, B. trebuia „să efectueze o analiză suplimentară cu privire la probabilitatea de a se aduce atingere activității economice transfrontaliere din Uniunea Europeană și, astfel, structurii schimburilor comerciale dintre statele membre”, susțineri ce nu au fost reținute.

Astfel, pct. 106 din Orientările Comisiei, la care se raportează reclamanta, învederând necesitatea unei analize suplimentare, prevede că „în cazul acordurilor și practicilor care nu au drept scop restrângerea concurenței în Comunitate, este de obicei necesar să se efectueze o analiză mai detaliată cu privire la probabilitatea de a se aduce atingere activității economice transfrontaliere din Comunitate și, astfel, structurii schimburilor comerciale dintre statele membre”. Însă, această prevedere face parte din Secțiunea 3.3-„Acordurile și abuzurile care se referă la importuri și exporturi cu întreprinderi situate în țări terțe și acordurile și practicile care implică întreprinderi stabilite în țări terțe”, astfel încât nu se aplică în prezenta cauză.

Relevant în speță este pct. 51 din Orientările Comisiei, care prevede că “fără a aduce atingere pct. 53, această definiție negativă a caracterului semnificativ nu implică faptul că acordurile și practicile abitive, care nu se încadrează în criteriile stabilite în continuare, sunt automat susceptibile să aducă atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre. Este necesară o analiză a fiecărui caz în parte”.

Distincția care trebuie făcută în cauză este între acordurile care sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului între statele membre și acordurile care nu sunt prin natura susceptibile să afecteze comerțul dintre statele membre.

B. a reținut corect că, fiind vorba despre o înțelegere care nu e prin natura sa susceptibilă să aducă atingere comerțului dintre statele membre, trebuie verificată îndeplinirea prezumției relative negative instituite la pct. 52 din Orientările Comisiei.

Astfel, conform pct. 52, “Comisia consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele două condiții: a) cota de piața totală a părților de pe orice piață comunitară relevantă afectată de acord nu depășește 5% și b) în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depășește 40 de milioane de euro”.

În prezenta cauză, niciuna dintre aceste două condiții nu este îndeplinită, din moment ce cota de piață deținută de fiecare dintre participanți depășește pragul de 5%, iar cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depășește pragul de 40 de milioane euro. În aceste condiții, autoritatea de concurență a reținut în mod corect că practica anticoncurențială investigată nu poate beneficia de prezumția relativă negativă a neafectării semnificative a comerțului dintre statele membre (parag. 127 din decizie).

Instanța a reținut că pct. 51 din Orientările Comisiei nu invalidează aplicarea de către B. a pct. 52, astfel cum susține reclamanta, ci doar arată că acordurile care nu se încadrează în criteriile prevăzute la pct. 52 nu sunt automat susceptibile să afecteze semnificativ comerțul. Cu alte cuvinte, în situația în care nu ar fi îndeplinite criteriile prevăzute la pct. 52, se naște prezumția afectării semnificative a comerțului, dar care însă nu este o prezumție absolută, ci una relativă, pe care întreprinderile implicate o pot răsturna, ceea ce în prezenta cauză nu s-a întâmplat.

Ca atare, nu a fost primită susținerea reclamantei, în sensul că „prezumția instituită la pct. 52 nu ar fi suficientă pentru a determina incidența art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene”.

A fost apreciată ca neîntemeiată susținerea reclamantei, în sensul că „o aplicare simplistă a pct. 52 ar conduce la ipoteze absurde, în care autoritatea națională de concurență ar constata aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratat, dar nu ar aplica art. 5 din Legea concurenței, întrucât în cadrul unei proceduri naționale de concurență s-ar putea ca întreprinderile la o înțelegere să aibă o cotă totală de piață peste 5%, dar sub nivelul prevăzut de art. 8”. Astfel, reclamanta se raportează la prevederile art. 8 din Legea concurenței, care exceptează de la aplicarea sa acele înțelegeri (numite de minimis la nivel european) ce îndeplinesc anumite praguri ale cotei de piață (cota de piață cumulată de cel mult 10% în cazul înțelegerilor între concurenți, respectiv cota individuală de cel mult 15% în cazul înțelegerilor între neconcurenți), concluzionând că, dacă se aplică simplist prezumția de la pct. 52 din Orientările Comisiei, există riscul ca o înțelegere exceptată sub imperiul art. 8 din Legea nr. 21/1996 să intre totuși sub incidența art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin prisma activării prezumției de la pct. 52 din Orientări.

O astfel de analiză este doar teoretică, neavând aplicabilitate în speța dedusă judecății, întrucât înțelegerii analizate în cauză nu îi sunt aplicabile condițiile de exceptare prevăzute de art. 8 alin. (1)-(3) din Legea nr. 21/1996, întrucât art. 8 alin. (4), lit. a) pct. 1 prevede că înțelegerile sau deciziile asociațiilor de întreprinderi, aflate sub pragul de minimis legal, cad sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1), când acestea au ca obiect fixarea prețurilor de vânzare a produselor/serviciilor către terți. În același timp, cotele de piață deținute de acestea, pe fiecare piață relevantă afectată, în parte, au fost mai mari decât pragul de minimis cumulat de 10%, prevăzut la art. 8 alin. (1), pentru întreprinderile care sunt concurente. Prin urmare, înțelegerii analizate în cauză nu îi sunt aplicabile condițiile de exceptare prevăzute de art. 8 alin. (1)-(3).

Nu a fost primită nici susținerea reclamantei, referitor la faptul că „determinarea cotelor de piață s-a determinat per capita și nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum se recomandă la pct. 55 din Orientările Comisiei”, în condițiile în care determinarea cotelor de piață s-a efectuat, astfel cum în mod corect s-a reținut la parag. 127 din decizie, având în vedere specificul pieței relevante identificate în cauză, respectiv în considerarea faptului că în cazul unei licitații manifestarea concurenței are loc doar în momentul desfășurării licitației, iar cotele de piață se apreciază în funcție de numărul participanților care se concurează efectiv, în cazul de față fiind vorba de doi participanți.

Prin urmare, având în vedere că prevederea de la pct. 55 din Orientările Comisiei are valoare de recomandare și ținând cont de particularitățile cazului concret supus analizei, Curtea a apreciat că în mod corect autoritatea de concurență nu s-a raportat la valoarea datelor privind vânzările/achizițiile pe piața relevantă, calculând cotele de piață în funcție de modul specific în care se manifestă concurența pe piața relevantă în speță.

În concluzie, s-a constatat că autoritatea de concurență a reținut în mod corect aplicabilitatea în cauză a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, constatând că întreprinderile investigate au încălcat și aceste dispoziții din Tratat.

În subsidiar, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență a realizat o individualizare greșită a sancțiunii și a solicitat reducerea amenzii aplicate, arătând, pe de o parte, că fapta trebuia încadrată în categoria celor de gravitate medie, iar, pe de altă parte, că, în situația în care se consideră că fapta este de gravitate mare, atunci amenda de 4% din cifra de afaceri este disproporțională, iar autoritatea de concurență trebuia să rețină mai multe împrejurări atenuante (prima investigație din sector și noutatea cazului, contextul economic, inexistența antecedentelor).

Sub aspectul individualizării sancțiunii, instanța a reținut că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe a acestora.

Curtea a reținut că, la parag. 187-190 din decizie, autoritatea de concurență a reținut următoarele: fapta este de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii se situează între 4% și 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancționării, în speță acest cuantum fiind stabilit la 4%; fapta este de scurtă durată (mai puțin de un an), pentru care nu se aplică niciun cuantum adițional; nu s-au reținut circumstanțe agravante sau atenuante; la individualizarea sancțiunii s-a avut în vedere principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile, conform celor prezentate în parag. 190 din decizie.

În ceea ce privește gravitatea faptei, în cadrul dezbaterilor orale, suplimentar față de acțiunea scrisă, reclamanta a susținut că încălcarea ar fi putut fi încadrată în categoria faptelor de gravitate mare doar dacă ar fi avut ca obiect alocarea piețelor sau dacă ar fi fost o înțelegere de tipul price-fixing, respectiv o înțelegere de fixare a prețului pe care trebuia sa-l plătească autoritatea contractantă. Reclamanta a apreciat că înțelegerea este de tip cover pricing, iar o astfel de înțelegere, potrivit practicii europene, nu este de gravitate mare, ci medie, motiv pentru care a solicitat să fie aplicat nivelul de bază minim pentru faptele de gravitate medie, respectiv 2% din cifra de afaceri, în considerarea impactului local al faptei (piața locală) și a duratei sale reduse.

Având în vedere conținutul și natura faptei, precum și împrejurarea că, potrivit cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiuni, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor și a împărțirii cotelor de piață, Curtea a reținut netemeinicia susținerilor reclamantei, constatând că fapta se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului, astfel cum în mod corect a apreciat și B. la parag. 187 din decizie.

Astfel, Consiliul a sancționat în prezenta cauză întreprinderile SC A. SA și SC E. SRL pentru că au încălcat art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la o procedură de achiziție publică (art. 1 din dispozitivul deciziei). Această înțelegere de trucare a licitației prin preț s-a realizat prin schimbul de informații confidențiale și adaptarea prețurilor din propriile oferte, în funcție de prețurile comunicate între cei doi concurenți.

Or, o astfel de faptă reprezintă o restricționare pe orizontală, de tip cartel, care se încadrează, potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din lege, în categoria faptelor de gravitate mare. B. are obligația de a aplica, în materia individualizării sancțiunilor, Legea concurenței și legislația secundară aferentă, atât în cazul constatării încălcării art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, cât și în cel al încălcării art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, astfel cum rezultă expres din prevederile art. 5 ale Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la art. 81 și 82 din Tratat.

În conformitate cu prevederile cap. II pct. B.1 din Instrucțiuni, în evaluarea gravitații încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat.

După cum s-a statuat în mod constant în jurisprudența europeană, dintre aspectele care se iau de obicei în calcul la stabilirea gravitații încălcării nu toate au aceeași pondere în cadrul examinării globale a faptei. Natura încălcării are un rol primordial, în special în caracterizarea încălcărilor ca fiind de gravitate mare. Astfel, în cauza T-29/05 Deltafina c. Comisiei, TPI a statuat că, deși nu se demonstrează conform cerințelor legale că o înțelegere a avut un impact pe piață, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcării ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăși natura încălcării respective.

Dimensiunea pieței relevante și efectele reduse pe piață, invocate de reclamantă, nu pot prevala în aprecierea gravității încălcării față de criteriul naturii încălcării, care constituie reperul esențial, aceste elemente putând fi avute în vedere doar la selectarea cuantumului adecvat în cadrul intervalului alocat în funcție de gravitate, nu însă și la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, potrivit căreia, în cazul în care se apreciază că fapta este de gravitate mare, cuantumul de 4% apare ca fiind disproporționat, Curtea a constatat că nici aceasta nu poate fi primită, întrucât autoritatea de concurență a aplicat limita minimă a amenzii prevăzută de Instrucțiuni pentru faptele de gravitate mare, respectând întocmai principiul proporționalității, în sensul că amenda aplicată nu depășește ceea ce este necesar și util în obținerea scopului urmărit, prin raportare la circumstanțele cazului investigat.

Invocarea de către reclamantă a deciziei B. nr. 12/2008 nu poate conduce la altă concluzie, întrucât, având în vedere pct. 211 din această decizie (“înțelegerea fiind una pe orizontală de tip cartel, fapta se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare”), Curtea reține că, natura încălcării a jucat rolul fundamental în evaluarea încălcării ca fiind de gravitate mică, medie sau mare. În cauza respectivă, cuantumul aferent gravității a fost stabilit la 6%, în cadrul intervalului de 4%-8% alocat faptelor de gravitate mare, ceea ce arată adaptarea nivelului gravității proporțional cu încălcarea constatată, în funcție de circumstanțele specifice.

O astfel de adaptare s-a realizat și în prezenta cauză, Consiliul aplicând limita minimă a amenzii, prin raportare la circumstanțele specifice practicii în cauză.

Nu a fost primită susținerea reclamantei, în sensul că un cuantum ridicat al amenzii nu ar mai avea efect disuasiv prevăzut la art. 3 din Instrucțiuni, apreciindu-se că scopul preventiv și educativ al sancțiunii implică, printre altele, și un cuantum ridicat al amenzii, de natură a descuraja operatorii economici și de a-i determina să nu mai adopte în viitor comportamente similare celor sancționate (în același sens s-a pronunțat și Comisia Europeană prin Decizia nr. 2008/C240/06 SC P. AG, parag. 105-106).

În cazul reclamantei s-a aplicat nivelul minim de 4% prevăzut de Instrucțiuni pentru încălcările de gravitate mare, astfel încât este nerelevantă în cauză afirmația acesteia cu privire la pierderea efectului disuasiv al sancțiunii prin aplicarea unui cuantum ridicat al amenzii.

În ceea ce privește împrejurările propuse de reclamantă ca circumstanțe atenuante (prima investigație din sector și noutatea cazului, contextul economic, inexistența antecedentelor), Curtea a reținut, referitor la prima investigație din sector și noutatea cazului, că noutatea cazului, de natură a justifica o eventuală diminuare a amenzii (conform practicii Comisiei Europene menționate la parag. 152-153 din acțiune), nu poate fi limitată la noutatea sectorului analizat, respectiv a unei piețe relevante, astfel cum pretinde reclamanta, întrucât orice sector este, în principiu, supus regulilor de concurență, urmând a fi avute în vedere particularitățile fiecărui caz în parte.

În speță, a fost sancționată o înțelegere anticoncurențială săvârșită de două întreprinderi participante la o procedura de achiziție publică, faptă interzisă și sancționată atât la nivel național, cât și la nivel european, și care nu are caracter de noutate. Mai mult, cazul din prezenta speță nu reprezintă prima investigație de trucare a licitațiilor finalizată prin decizie de sancționare, existând o practică amplă a B. în acest sens.

Regulile de concurență sunt cunoscute de către toți actorii de pe piață, cel puțin la nivel general, în special de întreprinderile de mari dimensiuni, care dispun de cunoștințe și infrastructuri juridice și economice ce le permit să aprecieze mai ușor caracterul contravențional al comportamentului lor și posibilele consecințe din punct de vedere al dreptului concurenței. Și din această perspectivă, SC A. SA nu poate invoca drept circumstanță agravantă noutatea cazului, întrucât este unul dintre cei mai semnificativi actori din sectorul în care activează, dispunând de toate instrumentele necesare pentru a cunoaște, înțelege și respecta obligațiile ce-i revin potrivit legii.

În ceea ce privește contextul economic, Comisia Europeană a renunțat progresiv la a reține drept circumstanță atenuantă criza dintr-un anumit sector (spre exemplu, în cazurile Pre-Insulated Pipes, Graphite Electrodes), abordare confirmată de instanțele europene, care au statuat că nu este obligată Comisia să accepte ca circumstanță atenuantă situația economică precară dintr-un anumit sector economic (cauza T-16/99 Logstor c. Comisiei, parag. 319-320).

Invocarea practicii anterioare a B. (Decizia nr. 24 din 17 iunie 2010, în care autoritatea de concurență a reținut “contextul economic specific determinat de criza economică”) nu a fost apreciată ca relevantă, întrucât întreprinderile sancționate prin această decizie sunt de mici dimensiuni, active pe o piață locală (piața serviciilor de întreținere și reparație a autovehiculelor din municipiul Slobozia și din localitățile învecinate), fiind evidentă disproporția substanțială între anvergura economică a SC A. SA și puterea de piață a întreprinderilor sancționate prin Decizia nr. 24/2010. De altfel, prin decizia respectivă s-a reținut ca factor obiectiv capacitatea unei întreprinderi sancționate de a plăti amenda, având în vedere că se afla în procedură de insolvență.

În legătură cu susținerea reclamantei, potrivit căreia activitatea SC A. SA „are un trend descendent care trebuie luat în calcul, iar lipsirea substanțială a întreprinderii de fondurile sale poate echivala cu un recul iremediabil al acesteia pe piață”, Curtea a apreciat că astfel de elemente nu reprezintă criterii de evaluare a contextului economic specific, ci, cel mult, al capacității întreprinderii de a plăti amenda, factor delimitat în Instrucțiuni ca „Posibilitate de a plăti amenda”. Dar, având în vedere datele contabile care figurează în situațiile financiare ale societății, astfel de argumente nu sunt sustenabile nici dacă ar fi fost invocate în cadrul unei eventuale imposibilități de plată a amenzii. Astfel, SC A. SA a înregistrat la nivelul anului 2011 o cifră de afaceri de 182.405.099 lei (echivalentul a 40.534.466 euro) și un profit de 14.092.109 lei (echivalentul a 3.131.579 euro), de unde reiese că este o întreprindere cu o poziție semnificativă pe piața pe care activează, care beneficiază de o rentabilitate ridicată.

Referitor la inexistența antecedentelor, Curtea a reținut că o astfel de împrejurare nu poate fi calificată drept circumstanță atenuantă, întrucât reprezintă o stare de normalitate, în același sens fiind și jurisprudența europeană în domeniu (cazurile conexe T-305-307, 313-316, 318, 325, 328-329, 335/94, parag. 1163). Cu alte cuvinte, adoptarea unui comportament corect pe piață este o obligație legală a oricărei întreprinderi, care nu trebuie recompensată prin aplicarea unei circumstanțe atenuante tocmai în acest sens.

Ca urmare, se reține că amenda a fost aplicată cu respectarea principiului proporționalității, la determinarea cuantumului său B. având în vedere atât caracterul preventiv și educativ al sancțiunii, cât și caracterul punitiv al acesteia, care presupune că sancțiunea trebuie să fie de natură a fi resimțită de către contravenient. Cuantumul amenzii a fost stabilit astfel încât să nu conducă la deteriorarea situației financiare a contravenientului sau la eliminarea sa de pe piață, ci doar să fie atins scopul aplicării sancțiunii, respectiv acela de a pedepsi și de a preveni repetarea comportamentului anticoncurențial.

În concluzie, s-a apreciat că amenda aplicată reclamantei, în valoare de 7.296.204 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011, a fost stabilită legal (în conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței, precum și cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile B. pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din lege) și în mod proporțional.

Recursul exercitat în cauză;

Împotriva sentinței civile nr. 1873 din 6 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. SA, solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii și în principal, – anularea în tot a Deciziei B. nr. 71 din 14 noiembrie 2012 și exonerarea SC A. SA de la plata amenzii în cuantum de 7.296.204 lei, – iar în subsidiar, reducerea sancțiunii contravenționale aplicate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 5, pct. 9 C. proc. civ. și art. 304¹ C. proc. civ., recurenta a prezentat situația de fapt, expusă pe larg prin cererea de chemare în judecată (filele 4-11 din dosarul de recurs), concluzionând la punctele B și C din motivele de recurs că în mod greșit Curtea de Apel București a considerat ca fiind respectat standardul probator și în mod greșit s-a reținut ca fiind aplicabil art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Astfel, probele administrate nu au caracter precis și coerent de natură a înlătura orice dubiu rezonabil cu privire la pretinsa înțelegere reținută prin decizia contestată.

Documentul nr. 40 lasă loc echivocului și analizând extrinsec cât și intrinsec proba menționată se poate observa că nu poate fi reținută drept probă, raționamentul instanței de fond fiind lipsit de temei legal.

În mod greșit a fost respinsă cererea SC A. SA de a înlătura documentul nr. 38 din materialul probator întrucât nu a fost comunicat odată cu raportul întocmit de echipa de investigație, Jurisprudența Uniunii Europene fiind edificatoare în acest sens. Documentul nr. 40, reținut ca probă atât de B. cât și de instanță, reprezintă un tipizat, un formular utilizat în cadrul unei proceduri de licitație, document ce prezintă diferențe semnificative față de formularul C11 din cadrul celei de-a treia licitație organizată de SC F. SA, iar o simplă comparare a valorilor din documente cu cele din ofertele depuse lipsește de fundament raționamentul instanței și al B., context în care proba menționată poate reprezenta cel mult o prognoză, asupra unei posibile ofere a SC E. SRL în cadrul primei licitații.

Documentul nr. 41 este un document anonim, cel mult o probă indirectă a cărei credibilitate trebuie pusă sub semnul întrebării. În cursul procedurii în fața B. s-a depus o expertiză grafologică întocmită la solicitarea SC A. SA, iar în raport de această probă, instanța de fond a reținut greșit că „există o îndoială rezonabilă asupra obiectivității expertului, de natură a naște suspiciunea de opinie părtinitoare” având o dublă măsură la situații similare, punând părțile pe picior de inegalitate, „egalitate de arme inerentă unui proces echitabil nefiind respectată”.

Concluzionând, se arată că Documentul nr. 41 nu poate fi considerat o probă concludentă având în vedere că anonimitatea lui reduce credibilitatea acestuia; stabilirea datei redactării este decisivă din perspectiva art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței; o teză științifică nu poate fi înlăturată decât tot pe considerente științifice; nu se poate înlătura, fără a încălca egalitatea armelor, o probă conținând o teză științifică pentru rațiuni de subiectivitate.

Cu privire la cele două comunicații e-mail, trebuie reținut că acestea nu au fost trimise, iar un e-mail nu este întotdeauna primit în căsuța poștală „Imbox” a destinatarului fiind posibilă și depășirea capacității serverului.

Instanța de fond a considerat că subscrisa avea posibilitatea să răstoarne prezumția de primire a comunicațiilor e-mail, chiar dacă este vorba de un fapt negativ nedeterminat, dar faptul negativ se probează prin faptul pozitiv contrar, iar sarcina faptului pozitiv contrar incumbă B.

Nu are importanță identificarea e-mail-urilor chiar în calculatorul șefului biroului oferte – contracte al SC E. SRL; conținutul precis al e-mail-urilor ; transmiterea celor două comunicații chiar în timp ce licitația era în plină desfășurare; întrucât aceste elemente, aferente expeditorului, nu pot da greutate unei prezumții de recepționare a comunicațiilor e-mail de către SC A. SA.

În mod greșit instanța de fond a considerat că sunt aplicabile dispozițiile art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Astfel, instanța nu a identificat activitatea economic – transfrontalieră ; în mod greșit a reținut că înțelegerea „poate aduce atingeri” comerțului dintre Statele membre;, în mod greșit s-a reținut că pretinsa înțelegere afectează semnificativ comerțul dintre Statele membre.

Potrivit Orientărilor Comisiei privind conceptul de efect asupra comerțului (art. 81 și 82 din Tratat), conceptul de comerț dintre Statele membre cuprinde activități economice transfrontaliere, situație în care trebuie determinate: elementele transfrontaliere care sugerează că a fost afectat comerțul între Statele membre și când este capabil un presupus cartel cu elemente locale să afecteze comerțul între statele membre.

Nici Decizia contestată și nici sentința recurată nu identifică activitate economică transfrontalieră care să implice cel puțin două state membre și nu există o activitate economică transfrontalieră legată de lucrarea aferentă centralei Butimanu – Brazi.

În privința noțiunii de „poate să afecteze”, atât B. cât și instanța și-au fundamentat argumentele pe art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun publicarea anunțurilor de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în măsura în care valoarea estimată este mai mare de 4.850.000 euro dar această aserțiune nu are un fundament juridic, întrucât în cadrul unional, este interzisă orice discriminare pe bază de cetățenie în temeiul celor trei libertăți de circulație, astfel că indiferent de publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; orice resortisant al oricărui stat membru poate participa la o procedură de licitație publică din alt stat membru.

În cauza de față nu s-a adus nici un argument referitor la o eventuală distorsionare a prețului mediu sau la influențarea deciziei de stabilire, iar în lipsa unor astfel de argumente, cele prezentate de instanță rămân niște afirmații de natură speculatorie, neavând vocația de a avea efecte îndepărtate și ipotetice care oricum, potrivit Orientărilor Comisiei, nu își au loc în analiza aplicării art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

De asemenea, în mod greșit s-a reținut că pretinsa înțelegere afectează semnificativ comerțul dintre statele membre, având în vedere că pretinsa înțelegere nu are ca scop restrângerea concurentă în Uniunea Europeană și nu este prin natura sa susceptibilă să aducă atingere comerțului dintre statele membre și nu îndeplinește condițiile cumulative de la pct. 52 din Orientările Comisiei.

În mod greșit, Curtea de Apel a respins capătul de cerere privind reducerea amenzii având în vedere greșita individualizare a sancțiunii, a principiului proporționalității, contextul economic și inexistența antecedentelor.

Potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravenția prevăzută de art. 51 din Legea nr. 21/1996, faptele reținute în sarcina SC A. SA sunt de gravitate medie în care cuantumul preconizat este între 2% și 4% din cifra de afaceri, iar orice sancțiune trebuie să servească scopului pentru care a fost aplicată, cu respectarea principiului proporționalității care presupune că măsurile adoptate nu trebuie să depășească ceea ce este necesar și util în obținerea scopului urmărit, iar în speța de față sancțiunea trebuie redusă la un nivel de bază, cuantumul aplicat de 6% din cifra de afaceri fiind disproporționat în raport de toate circumstanțele pretinsei fapte anticoncurențiale.

În evaluarea gravității faptelor, trebuie avut în vedere diminuarea și importanța pieței relevante, durata încălcării, conduita fiecărei întreprinderi, rolul jucat de fiecare în stabilirea practicilor concertate, dimensiunea și valoarea mărfurilor în cauză, precum și riscul pe care acest tip de încălcări îi reprezintă pentru obiectivele Uniunii Europene (Cauza William Prym GmbH v. CE 30/05; C534/07 P).

Pretinsa înțelegere între SC A. SA și SC E. SRL nu a afectat și nici nu a fost susceptibilă să afecteze comerțul între Statele membre, art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, nefiind incident.

Acest aspect este semnificativ, deoarece potrivit jurisprudenței comunitare un efect restrâns al unei practici anticoncurențiale impune chiar schimbarea gravității faptei într-una medie.

În consecință, atât autoritatea de concurență cât și instanța de judecată trebuia să țină cont la individualizarea sancțiunii de natura cazului, contextul economic, lipsa antecedentelor, context în care sancțiunea aplicată pentru pretinsa faptă trebuia redusă.

În drept au fost invocate dispozițiile art. 304 pct. 5 și pct. 9 C. proc. civ., art. 304¹ C. proc. civ., art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 20 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Intimatul B. a formulat întâmpinare (fila 61 – 113 dosar recurs) prin care a expus pe larg situația de fapt reținută prin Decizia contestată și a răspuns detaliat criticilor formulate în recurs, făcând totodată referire la cuantumul de 4% din cifra de afaceri al amenzii aplicată, sancțiune stabilită în conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. c) și art. 52 din Legea concurenței și cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile B.

Hotărârea instanței de recurs;

Examinând sentința recurată în raport de criticile formulate și dispozițiile legale incidente, ținând cont și de concluziile scrise depuse la dosar de ambele părți, se constată că recursul este nefondat.

Astfel, prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, referitor la încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996, republicată cu modificările și completările ulterioare și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către SC E. SA și SC A. SA, care au participat la procedura de achiziție publică „Racord gaze naturale Butimanu – Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi” organizată de SN M. SA Mediaș, în anul 2009, s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către cele două societăți menționate, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică.

La art. 3 din Decizie (fila 85 dosar fond) în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 se prevede sancționarea SC A. SA pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, cu amendă în cuantum de 7.296.2004 lei, reprezintă 4% din cifra de afaceri realizată în anul 2011.

Această decizie a fost menținută de prima instanță, care a constatat că autoritatea de concurență a reținut corect săvârșirea faptelor anticoncurențiale de către SC A. SA, apreciind totodată că sancțiunea aplicată a fost corect individualizată în raport de circumstanțele concrete ale cauze, respectând totodată principiul proporționalității și a dispozițiilor legale naționale și comunitare incidente.

Recursul exercitat împotriva sentinței pronunțate de prima instanță a fost întemeiată în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 5, pct. 9 C. proc. civ. și art. 304¹ C. proc. civ. dar și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ. au fost invocate formal de recurentă, acest motiv de recurs vizând situația în care prin hotărârea dată, instanța a încălcat formele de procedură prevăzută de lege sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

Este adevărat că încălcarea unor norme dispozitive atrage sancțiunea nulității, dar din cuprinsul cererii de recurs nu rezultă ce forme de procedură au fost încălcate de instanță pentru a se putea reține incidența în cauză a motivului de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

Este de remarcat că prin recursul declarat, recurenta a prezentat pe larg situația de fapt, iar în ceea ce privește standardul legal de probă, cu referire la Documentul nr. 40, Documentul nr. 41 și cele două comunicații e-mail, aplicabilitatea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și individualizarea sancțiunii, recurenta a reluat argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată.

Sintetizând, se poate concluziona că motivele de recurs vizând probele administrate în raport de care s-a reținut săvârșirea faptelor anticoncurențiale, aplicabilitatea dispozițiilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și modalitatea de individualizare a sancțiunii, pot fi analizate din perspectiva dispozițiilor art. 304¹ C. proc. civ. și art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Criticile vizând faptul că instanța de fond a apreciat în mod greșit că în cauză a fost respectat standardul legal de probă reținând că cele patru documente (Documentul 40, Documentul 41 și cele două e-mail – uri ) sunt probe concludente și relevante în cauză, sunt nefondată

Astfel, în ceea ce privește respectarea standardului de probă se reține că în cazul unor fapte anticoncurențiale, rezultat al unor înțelegeri, valoarea probatorie a probelor administrate trebuie analizată în raport de întreg probatoriul administrat fără a se analiza separat fiecare document, iar din ansamblul probelor analizate rezultă că atât autoritatea de concurență cât și instanța de fond a concluzionat corect cu privire la schimbul de informații între cele două întreprinderi investigate care au participat la procedura de achiziție publică „Racord gaze naturale Butimanu – Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralelor de Cogenerare Brazi”.

Faptul că valoarea probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de B. trebuie evaluată în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii, este în acord cu jurisprudența europeană, edificatoare în acest sens fiind cauza Dresdner Bank AG și alții v. Comisia, parag. 61 și 62; cauza C-407/08 P, paragraf 48; cauzele conexe T – 25/95 etc, Cimenteries CBC și alții v.Comisia, Cauza T 56/99, Cuarlinos v. Comisia etc.

Este de reținut că înainte de a reanaliza mijloacele de probă avute în vedere de autoritatea de concurență și contestate de reclamantă sub aspectul concludenței și al caracterului cert și rezonabil al informațiilor furnizate, instanța de fond a prezentat jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene cu privire la standardul de probă, în materia concurenței.

Instanța de fond a prezentat pe larg conținutul celor patru „documente” probatorii reținute, argumentând pe larg motivele de fapt și drept pentru care au fost respinse susținerile reclamantei, argumente împărtășite de instanța de recurs.

Astfel, documentul 40 a fost găsit de Inspectorii de concurență la sediul SC A. SA, Biroul de oferte, iar susținerea recurentei în sensul că „analizând intrinsec cât și extrinsec” acest document nu poate fi reținut ca probă, nu are un fundament legal în raport de conținutul datelor din cuprinsul actului, respectiv că SC A. SA a fost în posesia datelor referitoare la prețurile din oferta concurentului său, SC E. SRL.

Fără a relua aserțiunile recurentului cu privire la valoarea probatorie a Documentului 40, se reține că instanța de fond în raport de întreg contextul factual expus în considerentele sentinței, a apreciat corect pertinența acestui document întrucât scrierea olografă pe coloana din marginea dreaptă a prețurilor concurentei SC E. SRL pentru fiecare tip de echipament, duc la concluzia că a existat un schimb de informații între cele două întreprinderi concurente, cu atât mai mult cu cât nu au fost date explicații plauzibile cu privire la cunoașterea prețurilor concurentei SC E. SRL, aceste prețuri nefiind publice, având caracter confidențial.

Recurenta a invocat încălcarea dreptului la apărare motivat de faptul că Documentul 38 nu a fost comunicat odată cu raportul de investigație, iar ulterior acest document a fost menționat atât în decizia contestată cât și în considerentele sentinței instanței de fond dar aceste critici nu pot fi reținute.

Astfel, documentul 38 a fost ridicat din Biroul Oferte al SC A. SA, fapt ce rezultă din procesul – verbal de constatare și investiție din data de 4 octombrie 2011, recurenta având acces la dosarul de investiție în raport de dispozițiile art. 44 alin. (2) – (4) din Legea concurenței.

Recurenta SC A. SRL a avut acces la întregul dosar, Documentul 38 fiind anexat la dosarul de investigație filele 1549 și 1553 – 1555, având totodată posibilitatea de a formula apărări cu privire la acest înscris în cadrul procedurii administrative, fără a se putea reține încălcarea dreptului la apărare invocat.

Și în jurisprudența europeană, cu referire la cauza T 30/91 Solvay împotriva Comisiei (1995) ECR II – 1775, parag. 81 și C1999/99 P Carus UK împotriva Comisiei (2003) ECR 1 – 0000, parag. 125 – 128 etc, s-a reținut ca dreptul de acces la dosar, presupune ca, Comisia să asigure întreprinderii implicate oportunitatea de a examina toate documentele din cadrul dosarului de investigație care pot fi relevante pentru apărarea sa.

Ca urmare, având în vedere atât dispozițiile art. 44 alin. (1) dar și din alin. (2) – (4) din același articol cuprins în Legea nr. 21/1996 în raport de situația expusă se constată că intimatul B. nu a îngrădit dreptul la apărare invocat, iar instanța de fond, în considerentele sentinței recurate, a arătat pe larg considerente avute în vedere cu referire la documentul 38, criticile vizând încălcarea dreptului la apărare, fiind nefondate.

Criticile vizând „Documentul 41”, expuse în recurs sunt identice cu cele expuse prin cererea de chemare în judecată, legate de identitatea autorului actului, data și împrejurările în care a fost întocmit, sursa informațiilor și valoarea probatorie a acestui înscris.

Este de remarcat că atât organul de investigație cât și instanța de fond au apreciat acest mijloc de probă prin coroborare cu celelalte probe administrate fapt ce au dus la concluzia unui acord anticoncurențial între cele două întreprinderi SC E. SRL și SC A. SA.

Reținerile instanței de fond nu sunt în contradicție cu jurisprudența europeană invocată, respectiv C/411/04P întrucât nu s-a reținut că Documentul 41 este o probă directă din care să rezulte înțelegerea anticoncurențială, de trucare a licitației publice ci prin coroborarea tuturor probelor se poate concluziona în sensul existenței unui acord anticoncurențial.

Recurenta arată că autoritatea de concurență trebuia să facă dovada că reprezentanții legali ai SC A. SA și SC E. SRL au redactat sau au participat la redactarea înscrisului (Documentul 41) dar această susținere este în contradictoriu cu considerentele avute în vedere de Curtea Europeană în Cauza C 68/2012 – „pentru a se constata existența unui acord care restrânge concurența nu este necesar să se demonstreze comportamentul personal al reprezentantului statutar al unei întreprinderi (…)”.

Criticile vizând caracterul anonim al Documentelor 41 cât și cele vizând data întocmirii au fost analizate pe larg de instanța de fond, argumente însușite și de instanța de recurs în raport de contextul factual expus în considerentele sentinței, având în vedere totodată și practica europeană, Cauzele T – 305/93 (Palypropylum).

Instanța de fond evaluând conținutul actului contestat, în raport de criticile formulate, a reținut corect că în act sunt înscrise elementele ofertei preliminare a SC E. SRL, iar SC A. SRL a modificat indicatorii financiari în funcție de datele cuprinse în oferta SC E. SRL, respectiv garanția și termenul de plată.

Cu privința la relevanța expertizei grafice nr. 12143/2012 efectuată la cererea recurentei în perioada de redactare a observațiilor la raportul de investiție, este de reținut că instanța de fond a înlăturat motivat concluziile expuse în expertiză cu privire la Documentul 41, susținerile recurentei în sensul că instanța a înlăturat expertiza „fără o motivare științifică” fiind nefondat cu atât mai mult cu cât instanța analizând scrierea din documentul 41 a arătat pe larg care au fost elementele în raport de care s-a reținut dubiul rezonabil cu privire la concluziile expuse de expertul G.

Recurenta arată că „egalitatea armelor” inerentă unui proces echitabil nu a fost respectată.

„Egalitatea armelor” este una din garanțiile generale ale Dreptului la un proces echitabil în raport de dispozițiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, garanție ce implică ca orice parte a unei proceduri, indiferent dacă este în materie civilă sau penală, trebuie să aibă posibilitatea rezonabilă de a-și prezenta punctul de vedere în fața unui tribunal în condiții care să nu o dezavantajeze față de celelalte părți, dar în cauza de față ambele părți litigante și-au expus punctele de vedere și argumentele în susținerea pretențiilor lor.

Faptul că instanța de judecată în raport de întreg probatoriul administrat, ținând cont atât de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în materia concurenței cât și de dispozițiile legale incidente a apreciat ca fiind concludente cele patru documente, nu poate duce la concluzia încălcării dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ținând cont totodată de faptul că principiul „egalității armelor” invocat în recursul reclamantei nu are un fundament real în raport de toată situația de fapt și de drept expusă pe larg de prima instanță.

Referitor la cele două e-mail-uri din data de 1 mai 2009 și 3 septembrie 2009, se reține că și aceste probe au fost ridicate de inspectorii de concurență în urma inspecției inopinate din data de 3 noiembrie 2011 la sediul SC E. SRL, prin copierea Hard Disk – Driveup PC – ului deținut de șeful de Birou Ofertă – Contracte.

Prin email-ul din data de 1 septembrie 2009, SC E. SRL a transmis SC A. SA informații confidențiale cuprinse în oferta sa, iar prin e-mail-ul din 3 septembrie 2009 s-a comunicat oferta completă.

Cu privire la aceste e-mail-uri, recurenta a susținut că nu au fost primite, că nu s-a făcut dovada de către B. că au fost recepționate de SC A. SA și că nu a participat la sigilarea și desigilarea a HDD.

Susținerile recurentei sunt inexacte, fiind înlăturate argumentat de prima instanță, având în vedere că aceste documente se plasează în contextul procedurii de achiziție publică investigată și vizează informații comunicate electronic de SC E. SRL către SC A. SA din care rezultă variante posibile de oferte și alternative de preț, valoarea probantă a acestor documente fiind evaluate în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii ce au stat la baza emiterii Deciziei nr. 71/2012 a autorității pârâte.

Este de remarcat că prin decizia contestată au fost sancționate ambele întreprinderi, respectiv SC E. SRL și SC A. SA, HDD-ul a fost ridicat de la SC E. SRL, iar reprezentanții acestei întreprinderi au participat la sigilarea și desigilarea în cadrul procedurii de examinare a copiei HDD și nu a susținut existența unor erori de transmisie, a e-mail-urilor sau că nu au fost transmise. Conținutul celor două mail-uri este concludent, conținând informații confidențiale ale unui concurent, în cadrul procedurii de achiziție publică, orice fel de contacte și date de acest tip între concurenți fiind încriminate din perspectiva regulilor de concurență, practica europeană fiind elocventă în acest sens – Cauza C 407/08 P Knuaj Ghips KG v.Comisia, parag. 49.

Faptul că cele două e-mail-uri nu au fost identificate în calculatorul SC A. SA nu duce la concluzia că nu au fost primite, fapt reținut corect de prima instanță, având în vedere că întreprinderile implicate într-o înțelegere anticoncurențială într-o logică firească, au interesul să ascundă, să distrugă documentele din care să rezulte faptele anticoncurențiale.

Aspectele vizând sarcina probei și conținutul privind mențiunea „Unsent:1” vizând netransmiterea e-mail-urilor au fost analizate pe larg de prima instanță, argumentele avute în vedere fiind expuse pe larg în primul ciclu procesual, argumente apreciate ca fiind corecte de către instanța de recurs, fără a se impune reanalizarea argumentelor expuse.

Este evident că probele avute în vedere de B. nu sunt probe directe ci un ansamblu de probe indirecte din care a rezultat situația de fapt reținută, probe în raport de care rezultă existența unei înțelegeri anticoncurențiale, iar în jurisprudența europeană – Cauzele conexe T44/02; T – 54/02; T56/02;T60/02; T61/02, Dresdner Bank AG și alții v. Comisia  s-a reținut că nu se poate pretinde autorității de concurență să furnizeze documente care să ateste expres contactele dintre întreprinderile implicate.

Ca urmare, instanța de fond, în mod corect a analizat întregul probator administrat, reținând ca fiind dovedită înțelegerea anticoncurențială, existând un consens între SC E. SRL și SC A. SA cu privire la modul de participare la concursul de oferte organizat de SC F. SA, eliminând astfel riscul concurenței prin accesul SC A. SA la informațiile comerciale stabilite de SC E. SRL, fapt ce a dus la câștigarea licitației de SC A. SA, aceste fapte întrunind elementele constitutive ale contravențiilor prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996.

Recurenta susține că în mod greșit s-a apreciat de către instanță și autoritatea de concurență că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Contrar criticilor recurentei, se reține că instanța de fond a analizat cerința afectării comerțului cu statele membre, din perspectiva îndeplinirii condițiilor prevăzute în Comunicarea Comisiei, cerințe ce vizează conceptul de „comerț între statele membre”; noțiunea de „poate afecta” și conceptul de „caracter semnificativ”.

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene „sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asociaților de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul între Statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care împart piețele sau sursele de aprovizionare”.

În baza art. 3 din Regulamentul Comisiei CE nr. 1/2003 și art. 5 alin. 6 din legea concurenței, ori de câte ori într-o cauză sunt aplicabile dispozițiile din legislația națională cu privire la acorduri anticoncurențiale care pot afecta comerțul din Statele membre, B., ca autoritate națională de concurență a unui stat membru al Uniunii Europene, face aplicarea dispozițiilor art. 101 Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, iar noțiunea de afectare a comerțului între Statele membre este definită prin Comunicarea Comisiei Europene – Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului art. 81 și 82 din Tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 101/81/2004 (actualmente art. 101 și 102 din Tratat).

În sentința recurată, instanța de fond a analizat pe larg argumentele reclamantei vizând aplicarea dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, argumentând totodată din perspectiva îndeplinirii celor trei condiții prevăzute în Comunicarea Comisiei, respectiv”, conceptul de „comerț între stelele membre” noțiunea „poate afecta” și „caracter semnificativ” concluzionând corect că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Fără a relua analiza separată a celor trei elemente, analizare făcută efectiv de prima instanță, se reține că, în cauză este îndeplinită condiția de „comerț între statele membre” având în vedere dispozițiile art. 81 – 82 din Comunicarea Comisiei, comerțul între statele membre putând fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională, iar aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante, aspect reținut corect și de prima instanță.

Pentru aplicabilitatea legislației europene, nu este necesar ca acordurile, înțelegerile să aibă un efect asupra comerțului între Statele membre, fiind suficient ca înțelegerea, acordurile să fie apte, să fie „susceptibile” de a avea un astfel de efect, respectiv efecte indirecte sau potențiale (art. 30, art. 41 și art. 43 din Orientările comisiei).

Cu privire la noțiunea de „caracter semnificativ” este de reținut că atât instanța de fond cât și Consiliul au analizat acest concept în raport de dispozițiile art. 52 și 55 din Comunicarea Comisiei, ținând cont totodată de particularitățile cauzei.

Cotele de piață au fost calculate ținând cont de modul de manifestare al concurenței pe piața relevantă fără a se putea raporta la valoarea vânzărilor/achizițiilor de pe piața relevantă.

Manifestarea concurentei în cazul de față a avut loc în momentul desfășurării licitației, iar cotele de piață au fost apreciate în funcție de numărul participanților, respectiv doi – SC A. SA și SC E. SRL.

Un ultim motiv de recurs vizează sancțiunea aplicată respectiv reducerea acesteia. Astfel, prin decizia contestată, recurenta SC A. SA a fost sancționată cu amenda de 4% din cifra de afaceri pe anul 2011, stabilită în raport de dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a și art. 52 din Legea concurenței, ținând cont și de metodologia de individualizare a amenzii prevăzute în Instrucțiunile B.

Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, încălcarea art. 5 alin. (1) din același act normativ și art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, se sancționează cu amendă de la 0,05% la 10%, din cifra de afaceri totale realizată de contravenient în anul anterior sancțiunii.

Potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, individualizarea sancțiunii prevăzute de art. 51, se face ținând cont de gravitatea și durata faptei, iar prin instrucțiuni, B. a stabilit elementele în funcție de care se face individualizarea, precum și gradarea pe tranșe a acestora.

În cauza de față, înțelegerile anticoncurențiale între participanții la licitație publică – SC A. SA și SC E. SRL – reprezintă o restricționare pe orizontală de tip cartel care se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare pentru care amenda este cuprinsă între 4% și 8% din cifra de afaceri pe anul anterior aplicării sancțiunii, considerentele expuse de prima instanță fiind corecte în raport de criticile formulate în primul ciclu procesual, critici reluate în recursul declarat.

Caracterul „mare” al încălcării sancționate rezultă din natura faptei, respectiv colaborarea dintre SC A. SA și SC E. SRL în cadrul procedurii de achiziție publică, având ca scop eliminarea riscurilor concurenței, denaturând astfel procesul competitiv la nivel orizontal, astfel ca în mod corect instanța de fond, având în vedere natura și împrejurările concrete ale faptelor reținute, nu a reținut că înțelegerea dintre SC A. SA și SC E. SRL a fost de tipul cover pricing (așa cum a susținut reclamanta) ținând cont totodată de dispozițiile prevăzute la cap. II – B pct. 3 lit. c) din Instrucțiuni.

Ca urmare, restricționarea de tip cartel este o faptă ce se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, ținând cont de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii aplicabile pentru faptele prevăzute de art. 51 din Legea concurenței dar și de prevederile Regulamentului Comisiei Uniunii Europene nr. 1/2003.

Amenda aplicată are un rol punitiv pentru recurenta care a încălcat normele de concurență dar și un rol de descurajare, atât pentru societatea implicată cât și pentru orice altă companie care ar intenționa să practice o astfel de faptă, metodologia avută în vedere de B. la stabilirea cuantumului amenzii de 4% din cifra de afaceri totale pe anul 2011 corespunzând scopului sancțiunii, ținându-se cont și de liniile directoare ale Comisiei Europene privind metodologia de stabilire a amenzilor în cazurile de încălcare a dispozițiilor Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene dar și de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art. 50, art. 50¹ din Legea nr. 21/1996, aprobată prin Ordinul nr. 419/2010 al președintelui B.

Nu se poate reține susținerea recurentei privind „caracterul disproporționat” al amenzii aplicate având în vedere circumstanțele obiective și concrete ale cauzei, procentul de 4% din cifra de afaceri pe anul 2011 fiind aplicată cu respectarea principiului proporționalității prevăzute de art. 2 din Legea nr. 21/1996 și art. 5 alin. (4) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, amenda fiind aplicată la minimul special prevăzut de Instrucțiuni în cazul încălcărilor grave.

Circumstanțele atenuate invocate – respectiv – caracterul de noutate al investigației, contextul economic, inexistența antecedentelor au fost analizate pe larg de prima instanță, considerente însușite și de instanța de recurs în raport de circumstanțele concrete ale faptelor reținute în sarcina SC A. SA.

Potrivit art. 52 din Legea concurenței, individualizarea sancțiunilor se face în raport de două criterii și anume gravitatea și durata faptei.

În cauza de față, înțelegerea anticoncurențială de trucare a licitației publice, realizate prin schimbul de informații cu caracter confidențial între cei doi concurenți, a fost catalogată ca fiind o faptă de gravitate mare, iar nivelul amenzii aplicate la limita minimă a cuantumului prevăzut pentru faptele de gravitate mare a fost stabilit în raport de circumstanțele concrete, iar cu privire la durata faptei nu au fost reținute circumstanțe atenuante sau agravante.

Pentru încălcarea normelor de concurență, autoritatea de concurență trebuie să aibă în vedere dispozițiile art. 52 din Legea Concurenței, Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute de art. 50 și art. 50¹ din Legea nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 419/2010 al președintelui B. dar și liniile directoare ale Comisiei Europene privind metodologia de stabilire a amenzilor în cazurile de încălcare a Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Este de observat că autoritatea de concurență a ținut cont de dispozițiile legale arătate astfel că, instanța de fond în mod corect a apreciat că amenda aplicată în limita de 4% din cifra de afaceri pe anul 2011 a fost aplicată cu respectarea principiului proporționalității, ținându-se cont de circumstanțele reale și personale expuse pe larg atât în decizia contestată cât și în sentința recurată.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de modificare sau casare a sentinței recurate, motiv pentru care în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul declarat de SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 1873 din 06 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 1873 din 06 iunie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 aprilie 2015.