Decizia nr. 1343/2016 din 21 aprilie 2016

R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa publică de la 21 aprilie 2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul judecății și hotărârea instanței de fond;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2012 la data de 28 februarie 2012, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B.:

– în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 97 din 21 decembrie 2011 în partea referitoare la SC A. SA, ca nelegală și netemeinică și, pe cale de consecință, exonerarea SC A. SA de la plata amenzii în cuantum de 366.530.965 lei, stabilită prin decizie;

– în subsidiar, să se constate ca pârâta a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate reclamantei în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente, și, pe cale de consecință, să dispună anularea în parte a deciziei, în sensul reducerii sancțiunii aplicate, astfel încât să reflecte, în mod corect, circumstanțele situației de fapt;

De asemenea, a solicitat obligarea B. la achitarea cheltuielilor de judecată ocazionate de judecata prezentei cauze.

Prin sentința civilă nr. 3432 din 6 noiembrie 2013, Curtea de Apel București a respins acțiunea ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 B. a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către SC A. SA București, SC C. SRL București, SC D. SRL București, SC E. SRL București, SC F. SRL Cluj-Napoca și SC G. SRL București, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească.

Drept consecință, în temeiul art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, au fost aplicate următoarele sancțiuni: SC A. SA București amendă în valoare de 366.530.965 lei, reprezentând 3,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC C. SRL București amendă în valoare de 137.288.031 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC D. SRL București amendă în valoare de 136.894.846 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC E. SRL București amendă în valoare de 159.553.612 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010; SC F. SRL Cluj-Napoca amendă în valoare de 80.267.746 lei, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 și SC G. SRL București cu amendă în valoare de 11.194.766 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Analizând criticile reclamantei privind nelegalități de ordin procedural, prima instanță a arătat că nota din 08 septembrie 2005 emisă de B. – M. (care a stat la baza declanșării investigației) cuprinde o motivare lărgită a aspectelor suspuse investigației, indiciile acestei motivări fiind transparente prin informațiile solicitate ulterior principalilor actori de pe piața investigată prin adresele aflate la dosar în continuarea acestei note.

A fost respectat dreptul la apărare al reclamantei, cât și principiul certitudinii juridice, mai ales că ulterior emiterii ordinului de declanșare a investigației, reclamantei i s-a adus la cunoștință declanșarea procedurii, solicitându-i-se informații cu privire la creșterile comparative de preturi, volume de vânzări, portofolii de clienți, tipuri de servicii si sortimente de produse comercializate, aspecte de asemenea specifice înțelegerilor de preturi/împărțirea pieței sau abuzului de poziție dominanta colectiva.

Reclamanta nu a demonstrat o eventuala vătămare decurgând din pretinsa nerespectare a normelor procedurale de către B., demonstrație ce ar fi fost necesară și obligatorie pentru dovedirea susținerii nelegalității acestui ordin;

Așa cum s-a reținut în cauza C-94/00 Roquette Freres vs Comisia, autoritatea de concurență nu este obligată să indice toate informațiile de care dispune în legătură cu încălcările prezumate, prin delimitarea precisă a pieței în cauză, prin încadrarea juridică exactă a încălcărilor prezumate sau prin indicarea exactă a perioadei în cadrul căreia ar fi fost comise încălcările. Astfel, Curtea reține că sunt nefondate criticile reclamantei legate de nelegalitatea Ordinului nr. 211 din 08 septembrie 2005.

Ordinul de inspecție nr. 355 din 23 septembrie 2009 emis de Președintele B. conține specificații cu privire la scopul inspecției si întinderea puterilor inspectorilor de concurență, precum și cu privire la obiectul inspecției.

S-a constatat că autoritatea de concurență a prelevat legal probele în directă legătură cu formarea prețurilor, inclusiv dovezile referitoare la retragerea de pe piața a Eco Premium, acestea fiind în strânsă legătură cu obiectul și scopul investigației, așa cum fusese indicat prin Ordinul nr. 355/2009.

Reclamanta nu poate intra sub imperiul excepției referitoare la privilegiul legal dintre client și avocatul său, în condițiile în care corespondența ridicată s-a purtat între Asociația Română a Petrolului și avocatul său, asociație distinctă de reclamantă.

Această corespondență nu a fost realizata exclusiv în scopul și în interesul dreptului la apărare al clientului, dincolo de faptul că nu a fost acordata părții sancționate, faptul că prin ea însăși, nu are caracterul unei consultanțe în vederea asigurării apărării, ci în vederea redactării unui draft de convenție ce urma a fi semnată de către participanții la înțelegere.

În plus, transmiterea acesteia către terți împiedica considerarea ei ca și document confidențial.

În fine, astfel cum reiese din art. 5 din Regulamentul Consiliului Europei nr. 1/2003, B., alături de autoritățile de concurență ale statelor membre, a devenit competent să aplice art. 101 și 102 din Tratat, în cazuri individuale.

În continuare, prima instanță a reținut că, în cazul de față, cel puțin din perspectiva preferințelor consumatorilor, piața relevantă este reprezentată numai de benzina comercializată și promovată ca înlocuitor al benzinei cu plumb.

Niciuna dintre societățile sancționate de B. nu a prezentat dovezi cu privire la informarea clienților (nici la lansarea Eco Premium si nici pe perioada comercializării acestui produs) despre posibilitatea folosirii benzinei fără plumb 95 ca alternativă viabilă pentru alimentarea autovehiculelor cu motoare fără catalizator. Această informare a fost realizată ulterior scoaterii de la vânzare a Eco Premium.

Consumul substanțial de Eco Premium, în condițiile existenței unui alt sortiment de benzină, considerat de către SC A. SA ca fiind substituibil și furnizat chiar la un preț mai redus, dovedește orientarea preferințelor consumatorilor către produsul Eco Premium.

Achiziționarea celorlalte sortimente de benzină disponibile pe piață, după eliminarea de la comercializare a benzinei Eco Premium, a fost determinată în mod direct de dispariția produsului pentru care aceștia optaseră. Acest aspect este confirmat și de achiziția aditivilor metalici îmbuteliați în recipienți de capacitate redusă (în perioada 2008-2011), puse la dispoziția consumatorilor de către unele dintre întreprinderile implicate (SC A. SA, x, y). Prin urmare, preferința consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium s-a menținut chiar și după dispariția acestuia de pe piață.

Ca urmare a retragerii Eco Premium de la comercializare, unele întreprinderi (SC A. SA, x, y) au vândut aditivi metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă (cca. 250-350 ml), care puteau fi amestecați în mod individual de către consumator în momentul alimentării, în vederea obținerii unui produs similar din punct de vedere al compoziției chimice cu benzina Eco Premium. Acești aditivi au fost comercializați ulterior de SC A. SA până la data de 1 octombrie 2010, când stațiile sale de distribuție au fost transferate către x, de x până în luna aprilie 2011 și de MOL până în decembrie 2009.

Aceasta demonstrează faptul că exista încă cerere specifică a consumatorului tradițional de Eco Premium pentru acest sortiment prin raportare la benzina fără plumb 95.

Faptul că s-au oferit aditivii îmbuteliați în recipienți după încetarea comercializării de Eco Premium accentuează intenția întreprinderilor de a păstra acest segment de consumatori care, dacă nu ar mai fi beneficiat de oferta de Eco Premium a unei întreprinderi, s-ar fi putut orienta către stațiile concurenților care încă furnizau acest produs. În consecință, întreprinderile au acționat în scopul reducerii riscului diminuării bazei proprii de clienți, consumatori de Eco Premium, pentru a evita migrarea acestora.

Nu există substituibilitate între un produs care poate fi folosit ca atare (în forma în care este cumpărat) și un produs care poate fi folosit numai în combinație cu alt produs (corecta funcționare a autovehiculului depinzând de concentrația și de modul de îmbinare a acestora).

Astfel, nu se poate reține că din punct de vedere al ofertei, ulterior retragerii de pe piață a produsului Eco Premium, reclamanta a oferit un produs perfect substituibil prin vânzarea de aditivi înlocuitori îmbuteliați.

Din decizia Comisiei în cazul Comp/38.359-Electrical and mechanical carbon and graphite products reiese că, chiar și în situația în care cartelul vizează o grupă de produse ce conține categorii care nu pot fi substituibile între ele, Comisia a considerat produsele afectate de cartel ca fiind cele ce constituie obiectul acordului dintre părțile implicate, indiferente de gradul de substituibilitate dintre produsele în discuție.

Evaluând probele existente la dosarul cauzei, instanța de fond a reținut că discuțiile referitoare la benzina Eco Premium au fost inițiate în cadrul ședinței Asociației Române a Petrolului din 10 mai 2007 de către reprezentantul SC A. SA, d-nul H. Din textul minutei încheiate în urma acestei întâlniri reiese faptul că discuțiile purtate intre întreprinderile implicate aveau ca obiect coordonarea comportamentului viitor pe piață în ceea ce privește comercializarea benzinei Eco Premium, în sensul eliminării acestui produs din gama sortimentală comercializată de toate întreprinderile implicate.

În cadrul întâlnirii desfășurate la data de 9 octombrie 2007, așa cum s-a consemnat in minuta încheiată la aceeași data, a fost analizata din nou oportunitatea adoptării unei decizii de a renunța la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium, concluzionând-se ca vânzările de Eco Premium reprezintă cel mult 5% din totalul vânzărilor de carburanți realizate de membrii Asociației Române a Petrolului si ca, din punct de vedere logistic, acest carburant are un cost ridicat.

Din corespondența purtată între întreprinderile sancționate rezultă că, pe de o parte, exista intenția acestora de a formaliza un acord de voință exprimat deja in contextul întâlnirilor anterioare.

Comportamentul post-factum al întreprinderilor implicate este, de asemenea, relevant: din analiza efectuata in cadrul investigației a rezultat ca întreprinderile sancționate au încetat comercializarea benzinei Eco Premium prin stațiile proprii, începând cu 1 aprilie 2008, pe măsura epuizării stocurilor din produsul respectiv.

Evocând jurisprudența Curtea de Justiție a Uniunii Europene în ceea ce privește conceptul de „înțelegere”, îndeosebi faptul că este interzis orice contact direct sau indirect între întreprinderi, ce are ca obiect sau ca efect fie să influențeze comportamentul pe piață al unui concurent prezent sau potențial, fie să-i dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul propriu pe care a decis sau intenționează să-l adopte pe o piață, prima instanță a arătat că tocmai acest comportament interzis a fost demonstrat în cauza de față: întreprinderile implicate s-au întâlnit și au schimbat comunicări legate de intenția viitoare de a renunța la comercializarea unui produs.

În situația in care întreprinderile sunt în contact direct cu concurenții lor, chiar dacă doar primind informații cu privire la comportamentul viitor al acestora, se prezuma ca au participat la o practică concertată, întrucât nu se poate presupune că întreprinderea care primește informațiile nu le-a luat în considerare, în mod direct sau indirect, atunci când și-a stabilit propriul comportament pe piață; instanța europeană a statuat că trebuie apreciat că reclamantul, care a rămas activ pe piața în cauză și după întâlnire a ținut cont, atunci când și-a determinat propriul comportament pe piața în cauză, de practica concertată ilicită la care a participat în acea întâlnire.

Este adevărat că sarcina probei aparține autorității de concurență, dar odată dovedită împrejurarea de fapt că întreprinderile concurente pe aceeași piață au primit informații cu privire la comportamentul viitor al concurenților săi, sarcina probei se răstoarnă; comportamentul logic al unui concurent care află despre intenția viitoare a unui alt concurent al său este de a adopta un comportament corespunzător intereselor sale economice, adică de a face tot posibilul pentru evitarea pierderilor economice; or, un asemenea comportament se traduce prin necesitatea de raliere la comportamentul concurentului, aceasta fiind rațiunea pentru care se aplică prezumția de înțelegere din momentul în care sunt dezvăluite informații esențiale concurenților; prezumția are o susținere economică, fiind sprijinită pe principiile comportamentului economic al societăților comerciale.

Standardul probatoriu european nu impune demonstrarea acordului explicit al unei părți, fiind suficienta aprobarea tacita, născută/prezumata in lipsa distanțării publice de o inițiativă ilicita. De asemenea, in considerarea caracterului ocult al faptelor de aceasta natura, ar fi lipsit de logica si finalitate ca sancționarea acestora sa fie condiționata de probarea existentei unei convenții scrise, însușite formal de părțile implicate.

Analiza care fundamentează concluziile deciziei atacate respectă standardul de proba necesar si suficient pentru constatarea și sancționarea practicilor anticoncurențiale.

Între părți au avut loc o serie de discuții privind coordonarea comportamentului viitor pe piață în ceea ce privește comercializarea benzinei Eco Premium, în sensul eliminării acestui produs din gama sortimentală comercializată de toate întreprinderile implicate.

Contrar celor susținute de reclamantă, conținutul mesajului său din data de 13 februarie 2008 nu demonstrează (si nici nu are aceasta aptitudine) „comportamentul de piață independent al societății”, având în vedere ca: SC A. SA a inițiat cartelul, coordonând direct/fiind informat cu privire la toți termenii/etapele realizării acestuia, comportamentul sau dezvăluind un interes clar de a se acționa concertat pe piață; SC A. SA a insistat în mod constant să se obțină poziția expresă cu privire la subiectul Eco Premium, pentru a elimina întrutotul orice incertitudini/ riscuri pe care o concurenta reala, efectiva, le presupune; fata de acordul celorlalte părți (care participaseră la întâlniri) nu au fost exprimate in niciun moment dubii/incertitudini. Mesajul respectiv are vocația de a (re)dezvălui comportamentul comercial viitor determinat pe piața al SC A. SA, acționând ca un factor persuasiv suplimentar fata de celelalte părți; de a conferi certitudine si credibilitate cu privire la obținerea acordului SC E. SRL.

Documentele/rapoartele/comunicările care au fost elaborate simultan sau in momentul imediat posterior consumării faptelor pe care le consemnează au o valoare probatorie ridicata. In antiteza, explicațiile/ interpretările nesusținute faptic, furnizate autorității de concurenta/instanței de judecata de întreprinderi al căror unic interes îl reprezintă exonerarea de la plata sancțiunii, prezintă, cel puțin, o credibilitate îndoielnică.

Instanțele europene au statuat că înțelegerile și practicile concertate interzise sunt, în mod firesc, consecința implicării mai multor întreprinderi, coautoare ale încălcării, dar a căror participare la încălcarea respectivă poate avea diferite forme, variabile în funcție de caracteristicile pieței în cauză și de poziția fiecărei întreprinderi pe piața respectivă, precum și de scopul urmărit, fără ca această împrejurare să înlăture răspunderea pentru încălcare, în ansamblul său.

Reclamanta nu se poate disculpa invocând o decizie internă a societății de retragere de pe piață a acestui sortiment, decizie care s-a suprapus peste deciziile interne ale celorlalți participanți pe piață.

O astfel de apărare ar fi fost eficientă numai în situația în care nu s-ar fi dovedit existența unor întâlniri (mai multe la număr, ceea ce este în măsură să întărească suspiciunea născută cu privire la caracterul anticoncurențial al acestora) al căror obiect declarat de discuție să fie tocmai ceea ce reclamanta reclamă ca fiind o “decizie internă”.

În plus, așa cum arată pârâta, este evident ca o înțelegere între concurenți, materializată prin intermediul reprezentanților acestora, implica inclusiv decizii/interese convergente la nivel intern de întreprindere (anterioare/ contemporane înțelegerii și/sau practicii concertate).

Reclamanta putea avea anumite interese economice, proprii in retragerea acestui produs de pe piață; nimic nu o împiedica pe aceasta să procedeze la retragere, dar cu condiția ca acest lucru să se facă în mod independent și nu în urma discuțiilor cu concurenții.

Este evident că informațiile referitoare la comportamentul viitor al unor întreprinderi, constând in retragerea unui produs de pe piață, se circumscriu noțiunii de informații sensibile interzis a fi schimbate intre operatori economici concurenți.

În ceea ce privește discuțiile dintre concurenți, părțile nu numai că au discutat despre anumiți parametri de piață și despre măsurile pe care intenționau să le adopte, dar au și convenit să acționeze într-un anumit mod pe piața, respectiv sa elimine sortimentul Eco Premium, acord ce urma sa fie consfințit printr-o convenție scrisa în care părțile se obligau „să renunțe la comercializarea produsului „benzină Eco Premium”. Comportamentul viitor pe piață al întreprinderilor implicate nu putea fi dedus în niciun fel de ceilalți concurenți în absența discuțiilor dintre aceștia.

Conform practicii (Decizia Comisiei Europene din cazul Comp/39.188 – Bananas, parag. 233.) și jurisprudenței europene, atunci când comunicările privesc comportamentul viitor al unor întreprinderi concurente, se consideră că participanții la acestea nu aveau cum să nu ia în considerare, direct sau indirect, informațiile astfel obținute în determinarea conduitei pe care intenționează să o adopte pe piață. De aceea este și interzisă o astfel de comunicare a unor informații care, de altfel, ar fi confidențiale; nu se poate justifica rațiunea comunicării unor informații confidențiale tocmai concurenților (cei față de care sunt confidențiale) decât în situația în care se obțin beneficii mai mari decât pierderile datorate dezvăluirii informațiilor confidențiale; or, astfel de beneficii se obțin numai prin înțelegeri anticoncurențiale, prin care concurenții trasează un anumit comportament viitor de natură să le aducă beneficii comune. În consecință, contrar afirmațiilor reclamantei, Curtea reține că schimbul de informații constatat cu privire la benzina Eco Premium a avut un caracter strategic, sensibil din punct de vedere comercial.

În continuare, instanța a arătat că, din înscrisurile cauzei, rezultă că, la data de 1 aprilie 2008, cel puțin trei dintre întreprinderile implicate (inclusiv reclamanta) au acționat exact în sensul celor discutate cu concurenții. Pentru a se retine că o înțelegere și/sau practică concertată a fost pusă în practică, nu este necesar ca toți participanții să fi respectat întocmai ceea ce au discutat/ stabilit de comun acord, în speță relevantă fiind doar politica comerciala de eliminare a sortimentului Eco Premium, adoptata ulterior schimbului de informații.

În lipsa unei distanțări publice a reclamantei de cele discutate cu ocazia întâlnirilor din cadrul Asociației Române a Petrolului, în condițiile în care SC A. SA cunoștea intențiile și comportamentul ulterior al concurenților săi pe piață, aceasta nu poate fi exonerata de răspundere pentru participarea la înțelegerea și/sau practica concertată incriminată, prezumându-se ca a luat în considerare informațiile ce au făcut obiectul discuțiilor și corespondenței cu concurenții săi.

Astfel, este nefondat motivul invocat de reclamantă în sensul că nu a avut niciun moment certitudinea comportamentului viitor al celorlalți și că înțelegerea nu a fost implementată în practică.

Este evident că atât individual, cât și concertat, concurenții de pe piață aveau un interes individual pentru a retrage produsul de pe piață; ceea ce li se reproșează nu este retragerea acestui produs, ci retragerea în mod concertat și organizat, cu urmări asupra liberei desfășurări a comerțului.

Existența sau nu a concurenței pe benzina fără plumb ulterior eliminării benzinei Eco Premium de pe piață, nu are relevanță sub aspectul concurenței pe benzina Eco Premium; aceasta a fost în mod forțat scoasă total de pe piață, consumatorilor fiindu-le oferit în mod obligatoriu ca și înlocuitor produsul Benzina fără plumb, benzina a cărei vânzare a fost impusa consumatorilor care îl preferau pe cel eliminat. Astfel, prin acordul părților, libertatea de alegere a consumatorilor a fost restricționată, reducându-se gama sortimentală de produse oferite; prin urmare, atâta timp cât obiectivul urmărit prin înțelegerea și/sau practica concertată a fost de retragere de la comercializare a benzinei Eco Premium, de către toate întreprinderile implicate, cu scopul de a evita pierderea clienților în beneficiul celorlalți concurenți care ar fi continuat să vândă Eco Premium, în acest mod, s-a eliminat concurența cu privire la benzina Eco Premium.

Nu poate fi reținută ca apărare validă cea privind protecția mediului, cât timp aditivii metalici ce urmau a fi adăugați benzinei fără plumb produceau tot un efect poluant.

Nici apărarea în sensul că prin eliminarea Eco Premium s-a evitat creșterea prețului benzinei fără plumb nu poate fi reținută, cât timp prețul la pompă al benzinei fără plumb cu cifra octanica de 95, neaditivate (COR 95), a crescut substanțial pana in luna august a anului 2008.

Nu poate fi reținută apărarea reclamantei, în sensul că Eco Premium ar fi substituibilă cu benzina fără plumb.

În nici un caz comercializarea în continuare de către reclamantă a aditivilor nu poate șterge probele reținute în sensul că aceasta a participat la producerea încălcării regulilor de concurență. Reclamanta a avut un rol determinant in adoptarea și implementarea acestei strategii comune, in condițiile in care: propunerea de eliminare de pe piață a sortimentului respectiv aparține reclamantei; reclamanta a insistat in mod constant și a depus diligente in vederea obținerii acordului tuturor parților implicate (inclusiv al SC E. SRL), iar data de 1 aprilie 2008 a fost propusa de aceasta.

Nu a fost interzisă după data de 1 ianuarie 2009 comercializarea benzinei Eco Premium; orice sortiment de benzină putea fi comercializat în continuare pe piața românească, cu condiția respectării obligației reducerii conținutului de sulf de la maxim 50 la maxim 10 mg/kg, așa cum rezultă din interpretarea legislației incidente.

In conformitate cu principiile consacrate la nivel național și european, restricțiile prin obiect sunt acele restricții grave ale concurenței (fixarea prețurilor, limitarea producției sau vânzărilor, împărțirea piețelor sau clienților) care, din perspectiva obiectivelor urmărite de regulile de concurență, au un potențial ridicat de afectare a concurentei, astfel încât nu este necesar ca pentru scopurile urmărite de aplicarea art. 5 din Legea concurenței sau a art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene să se probeze și un efect concret. Or, înțelegerea și/sau practica concertată de eliminare a unui produs de pe piață reprezintă o restricție prin obiect.

În concluzie, pe baza discuțiilor/întâlnirilor/corespondenței ce formează probatoriul care a stat la baza emiterii deciziei, a conexiunii logice a acestora și a principiilor de origine jurisprudențială incidente acestor elemente de probă, B. a reținut în mod corect că, inclusiv în lipsa dovezii unei înțelegeri semnate de către părți pe suport fizic (hârtie), participând la ansamblul de fapte și rămânând active pe piață, întreprinderile implicate au ținut cont de informațiile schimbate cu concurenții lor sau de informațiile care le-au fost aduse la cunoștință și de care nu s-au distanțat în mod public la stabilirea propriului comportament pe piață (par. 280 din decizie).

Acest ansamblu de acțiuni a avut ca obiect restrângerea concurenței în sensul art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 alin. (1) din Tratat.

Scopul declarat al înțelegerii, care rezultă din întreg materialul probatoriu administrat în cadrul investigației, este cel de reducere a costurilor logistice și eliminarea unui produs pentru care vânzările se aflau în scădere. Niciuna dintre probele administrate în cadrul investigației nu se referă la necesitatea protejării mediului sau la alte justificări invocate de reclamantă în apărare.

Având în vedere considerentele menționate pentru delimitarea pieței relevante a produsului si faptul ca nu a mai existat posibilitatea niciunei alte întreprinderi de a oferi Eco Premium pe piață (și astfel sa exercite o presiune concurențială asupra părților implicate), concurenta pentru produsul respectiv a fost eliminată pe o întreagă piață relevantă a produsului, reprezentând o modificare artificială a însăși structurii pieței și, prin aceasta, a concurenței ca atare.

În determinarea duratei încălcării, data la care a avut loc întâlnirea din 10 mai 2007 trebuie considerată ca dată de început, așa cum a stabilit și autoritatea pârâtă, fiind momentul primului contact ilicit, probat, între părțile implicate.

În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, nu se poate susține că Benzina de tipul Eco Premium reprezenta o parte nesemnificativă a pieței combustibililor (sub 5%), cât timp piața relevantă este cea a benzinei Eco Premium, iar nu piața benzinelor fără plumb.

În speță, autoritatea de concurentă a calificat corect fapta ca fiind de gravitate mare, în considerarea naturii faptei (restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor care a avut ca obiect renunțarea la comercializarea benzinei Eco Premium) și dimensiunii pieței geografice (națională).

Argumentul reclamantei privind neproporționalitatea amenzii aplicate de B. a fost apreciat ca nefondat, raportat la Decizia nr. 490 din 21 noiembrie 2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 emisă de Curtea Constituțională (publicată în M. Of. nr. 92 din 6 februarie 2014).

Art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996 este suficient de clar pentru a nu fi necesară apelarea la textul Instrucțiunilor pentru interpretarea sa, referindu-se indubitabil la cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării; textul nu distinge dacă este vorba despre cifra de afaceri a produsului sau cifra de afaceri totală, astfel că în mod logic se subînțelege cifra de afaceri totală (pentru a se fi subînțeles cifra de afaceri a produsului ce a făcut obiectul acordului anticoncurențial, fiind necesară o distincție în text).

Apărările cu privire la lipsa „prejudiciului contravențional” generată de pretinsa neimplementare nu au aptitudinea de a afecta nivelul de bază reținut, calculat în mod corect prin raportare la gravitate (mare, în considerarea naturii faptei) și duratei (mica) încălcării.

Nivelul de bază stabilit în cauză, rezultat în funcție de încadrarea faptei conform criteriilor gravității și duratei, a fost de 4% din cifra de afaceri a recurentei (nivelul minim pentru faptele de gravitate mare).

Probele existente la dosar demonstrează rolul determinant pe care SC A. SA l-a avut în ansamblul încălcării, având în vedere că discuțiile referitoare la benzina Eco Premium au fost inițiate în cadrul ședinței Asociației Române a Petrolului din 10 mai 2007 de către reprezentantul SC A. SA; reclamanta a „supravegheat” toate etapele de realizare a cartelului, participând la întâlnirile care au avut ca obiect eliminarea sortimentului Eco Premium de pe piață sau fiind informată în detaliu asupra subiectelor discutate /masurilor adoptate; SC A. SA a insistat, constant, să se obțină acordul tuturor întreprinderilor implicate cu privire la încetarea comercializării benzinei Eco Premium; a propus data de 1 aprilie 2008 pentru eliminarea acestui produs din gama de produse comercializată.

În urma determinării nivelului de bază, B. a reținut, pentru reclamantă, incidența următoarelor circumstanțe atenuante:

– ponderea scăzută a vânzărilor produsului vizat de înțelegerea și/sau practica concertată, pentru care nivelul de bază stabilit a fost diminuat cu 10%;

– colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu B. pe parcursul procedurii de investigație, pentru care nivelul de bază stabilit a fost diminuat cu 5%;

– aplicarea la nivelul întreprinderii a unui program de asigurare a conformității cu legislația din domeniul concurenței, pentru care nivelul de bază stabilit a fost diminuat cu 5%.

De asemenea, s-a reținut ca circumstanță agravantă pentru întreprinderea SC A. SA rolul de inițiator al înțelegerii și/sau practicii concertate constatate, nivelul de bază stabilit majorându-se cu 5%.

Prin urmare SC A. SA a fost sancționată cu amendă în cuantum de 366.530.965 lei, reprezentând 3,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Susținerile reclamantei privind prevederile Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor intrate in vigoare la 29 decembrie 2012, ulterior constatării si sancționării faptei (21 decembrie 2012), care instituie expres, ca circumstanță atenuantă, împrejurarea potrivit căreia cifra de afaceri realizată pe piața/piețele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, circumstanța care poate conduce la diminuarea amenzii cu pana la 25% din nivelul de baza stabilit, sunt neconcludente. B. a aplicat, în mod corect Instrucțiunile de individualizare în vigoare la data constatării și sancționării faptei, potrivit cărora nivelul maxim al reducerii/majorării amenzii pentru fiecare circumstanță atenuantă/agravantă reținută era de 10% din nivelul de baza stabilit.

În concluzie, amenda a fost aplicata cu respectarea principiului proporționalității, la determinarea cuantumului amenzii B. având în vedere atât caracterul preventiv si educativ al sancțiunii, cât și caracterul punitiv al acesteia, care presupune că sancțiunea trebuie să fie de natură a fi resimțită de către contravenient și de a avea funcție disuasivă.

2. Calea de atac exercitată în cauză;

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, în termenul legal, reclamanta SC A. SA.

Invocând dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 304¹ și 312 alin. (3) C., proc. civ., recurenta a solicitat modificarea în tot a sentinței recurate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată formulata de SC A. SA si, pe cale de consecința:

– anularea parțială, în ceea ce privește SC A. SA, a Deciziei nr. 97/2011 emisă de B. („decizia B.”) și exonerarea Societății de la plata amenzii în cuantum de 366.530.965 lei stabilită prin decizia B. sau;

– în subsidiar, în măsura în care instanța de recurs va aprecia că se impune reanalizarea cauzei sub toate aspectele pentru insuficiența probatoriului, solicităm casarea și trimiterea cauzei spre rejudecare și;

– intr-un al doilea subsidiar, in cazul in care nu se va proceda la anularea deciziei B., solicităm instanței de recurs să constate că B. a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii aplicate Societății, în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente și, prin urmare, solicită să se dispună anularea în parte a deciziei B. în sensul reducerii sancțiunii aplicate.

Motivele de recurs sunt următoarele:

2.1 Sentința recurată definește în mod eronat piața relevanta incidenta în cauza;

Astfel:

2.1.1.Criteriile de determinare a pieței relevante sunt aplicate greșit;

Se susține că atât la nivel european, cât și la nivel național, definiția din legislație cu privire la piața relevantă a produsului este următoarea: „O piață relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/ sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării căreia acestea îi sunt destinate” . În cazurile în care „furnizorii sunt în măsură să își orienteze producția spre produsele relevate și să le comercializeze pe termen scurt fără a suporta costuri sau riscuri suplimentare semnificative (…) un astfel de efect este echivalent, sub aspectul eficacității și al caracterului imediat cu cel al substituției la nivelul cererii”.

La fel, instrucțiunile din 26 martie 2004 ale B. cu privire la definirea pieței relevante (iar Instrucțiunile ulterioare din 2010 reiau ideile de mai jos), în scopul stabilirii părții substanțiale de piață prevăd că: ”două produse nu trebuie să fie identice din punct de vedere al caracteristicilor fizice și funcționale, al calității sau prețului, pentru a fi considerate ca substituibile sau interschimbabile din punctul de vedere al cumpărătorilor. Determinant este faptul ca produsele să aibă un grad suficient de substituibilitate în a satisface necesitățile și dorințele cumpărătorilor, în așa fel încât fiecare dintre aceste produse să constituie o alternativă economică reală pentru celelalte produse, consumatorul având posibilitatea de a alege atunci când ia decizii de cumpărare”.

Odată determinate, în mod preliminar, produsele substituibile în acest fel, li se adaugă „produsele care în mod curent nu sunt substituibile din punctul de vedere al cererii, ci din punctul de vedere al ofertei. Este cazul produselor pe care unii producători pot să le realizeze ușor și acceptabil din punct de vedere economic, prin mărirea capacităților lor de producție sau prin reconvertirea unor capacități de producție, aceste produse putând deveni, într-o perioadă de timp rezonabilă, înlocuitoare pentru produsele incluse deja în piața relevantă a produsului”.

Concluzionând, în accepțiunea Instrucțiunilor, piața relevantă este determinată prin includerea produselor cu un grad suficient de substituibilitate (și nu neapărat identice din punctul de vedere al caracteristicilor fizice și funcționale), precum și a produselor care deși din perspectiva cererii aparent nu sunt substituibile, ele pot fi realizate ușor de producători și pot deveni într-o perioadă de timp rezonabilă înlocuitoare pentru produsele incluse deja în piața relevantă.

Prin raportare la Instrucțiunile din 2010, Curtea pornește în analiza asupra modului de determinare a pieței relevante de la pct. 35 din Instrucțiuni și se oprește la punctul 41, menționând că această definire a pieței este corectă față de aspectul că potrivit punctului 36 din Instrucțiuni prezintă relevanță și aspectele tehnice legate de trecutul produsului și, de asemenea, preferințele consumatorilor.

Făcând acest lucru, Curtea ignoră criteriile descrise la punctul 34 din aceleași Instrucțiuni, respectiv elemente de fapt care pot fi utilizate pentru definirea pieței relevante a produsului. „Analiza caracteristicilor produsului și a utilizării acestuia permite B., într-o primă etapă, să limiteze sfera cercetărilor sale privind eventualele produse substituibile. Cu toate acestea, caracteristicile produsului și utilizarea acestuia nu sunt suficiente pentru a demonstra că două produse sunt sau nu substituibile la nivelul cererii.”

În concluzie, conform prevederilor legale, Curtea ar fi trebuit să procedeze exact invers, respectiv să determine mai întâi care sunt acele produse care din punct de vedere tehnic au un grad ridicat de substituibilitate între ele și ulterior de a se raporta la trecutul produsului și preferințele consumatorilor.

Eco Premium și Premium 95 sunt substituibile din punct de vedere tehnic. Producătorii de autovehicule (e.g. mașina, în scrisoarea de răspuns la solicitarea B.), precum și studiile de specialitate dovedesc fără putința de tăgadă că autovehiculele fără catalizator pot funcționa la fel de bine și cu benzină fără plumb neaditivată.

Astfel, dacă cel mai important producător de mașini fără catalizator de pe piața din Romania confirmă substituibilitatea tehnică a celor două tipuri de benzină, este clar că la nivelul consumatorilor era doar o chestiune de percepție și de timp până când tranziția către produsul Premium 95 ar fi fost completă.

Opiniile exprimate de consumatori cu privire la substituibilitatea Benzinei de tip Eco Premium cu Benzina fără plumb (Anexa nr. 2) pe întreaga perioadă 2005 – 2008, pe diferite canale (forumuri, locuri de discuții online etc.) indica faptul că o mare parte dintre aceștia erau conștienți de substituibilitatea dintre cele două produse și începuseră să utilizeze produsul Premium 95, care era mai ieftin și, conform lor, mai bun. Procesul de tranziție de la Eco Premium către benzina fără plumb începuse cu mult înainte de momentul anunțării retragerii Eco Premium.

Cu privire la aceste documente Curtea nu se pronunță în niciun fel, făcând abstracție totală de existența lor. Ceea ce face Curtea însă este să ducă problematica determinării pieței relevante în două sfere noi, respectiv în aceea (i) a poziționării istorice a produsului de către SC A. SA de la momentul punerii pe piață în anul 2004 și (ii) a preferințelor consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium care s-ar fi menținut chiar și după dispariția acestuia de pe piață.

2.1.2. Poziționarea produsului Eco Premium de către SC A. SA a fost calificată juridic greșit de către instanță

La nivel național, până în anul 2005, legislația a permis comercializarea benzinei conținând tetraetil de plumb, aceasta fiind recomandată autovehiculelor fără dispozitiv catalitic (autovehicule produse până în anul 1999), precum și a benzinei fără tetraetil de plumb, recomandată autovehiculelor cu dispozitiv catalitic.

Prin H.G. nr. 732/2001 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață a benzinei și motorinei, din rațiuni de protejare a mediului și pentru respectarea condițiilor de pre-aderare la Uniunea Europeană, a fost interzisă comercializarea începând cu 01 ianuarie 2005 a benzinei cu plumb. De asemenea, a fost prevăzută obligația reducerii graduale a conținutului maxim de sulf din benzină.

În contextul existent în perioada 2004-2005, producătorii de carburanți s-au confruntat cu o problemă de percepție, o parte din parcul național auto, mai precis o parte din autovehiculele fără catalizator, inducea ideea (nesusținută de studii tehnice aprofundate) unei nevoi de un substituent al benzinei cu plumb pentru a asigura protecția împotriva uzurii scaunului supapelor motoarelor autovehiculelor fără catalizator fabricate din materiale cu duritate scăzută.

Percepția respectivă era comună, în perioada respectivă, unei importante părți a participanților la piață: producători, distribuitori, consumatori, ba chiar autorități publice erau de opinie ca plumbul din benzina cu plumb trebuie neapărat înlocuit cu aditivi metalici.

Chiar și la acel moment părerile în legătură cu întinderea părții din parcul de autovehicule care avea nevoie de această protecție erau împărțite, astfel cum rezulta din adresa transmisa de principalul producător de național de autovehicule, (atașată în Anexa nr. 3).

În acest context, SC A. SA a fost pusă în fața unei alegeri, fie să aibă o abordare de pionierat și să își asume riscurile aplicării unor studii incipiente (în acea perioadă) (prin înlocuirea imediată a benzinei cu plumb cu cea Premium 95) sau să introducă un sortiment de benzina cu înlocuitor de plumb cu o cifra octanică de minim 95, destinată autovehiculelor fără catalizator. Acest nou sortiment de benzină de tip Eco Premium se obținea prin amestecarea în rafinării (sau în stațiile de distribuție sau depozitele de carburanți) a benzinei de bază fără plumb cu o cifră octanică 95 cu diverși aditivi metalici (potasiu, mangan etc.).

SC A. SA și ceilalți producători de benzină din România au ales această a doua varianta. Așadar, în perioada 2005 – 2009, sortimentele de benzina comercializate de către companiile petroliere pe piața din Romania erau următoarele:

a. Benzină fără plumb 95, este o benzină cu cifră octanică de minim 95, destinată în principal autovehiculelor prevăzute cu dispozitiv catalitic;

b. Benzină fără Plumb 98, este o benzină cu cifră octanică de minim 98, destinată în principal autovehiculelor prevăzute cu dispozitiv catalitic;

c. Benzină de tip Eco Premium.

La momentul punerii pe piață, SC A. SA s-a asigurat prin comunicări în presă că numai autovehiculele echipate cu motoare care nu sunt prevăzute cu catalizator folosesc benzina Eco Premium. Ca măsura suplimentară de protecție pentru posesorii de autovehicule cu catalizator, pompele de alimentare cu Eco Premium erau dotate cu duze cu diametru mai mare care nu se potriveau la orificiile de umplere a rezervoarelor autovehiculelor prevăzute cu catalizator.

În opinia recurentei, Curtea de Apel București trage două concluzii greșite din modul în care SC A. SA a înțeles să pună pe piață produsul Eco Premium, respectiv:

– nevoia consumatorilor pentru un anumit produs este determinată de tipul de autovehicul utilizat, astfel că nu există substituibilitate între cele două tipuri de carburanți; și;

– întreprinderile implicate dispuneau de o vastă experiență dobândită prin desfășurarea de activități de comercializare atât pe piețele internaționale, cât și în Romania și au comercializat trei tipuri distincte de produse care satisfăceau, fiecare, preferințe distincte ale consumatorilor.

Recurenta pretinde că ambele concluzii sunt eronate deoarece:

– pe de o parte, prima instanță de judecată a ignorat contextul de piață și tehnologic la data introducerii Eco Premium, precum și evoluția ulterioară a preferințelor consumatorilor. Astfel, in pofida susținerilor din sentința recurată, posesorii de autovehicule fără catalizator utilizau încă din anul 2005 Benzina fără Plumb 95 considerând acest tip de carburant perfect substituibil cu Benzina de tip Eco Premium, așa cum rezultă din opiniile consumatorilor depuse în Anexa 2. Faptul că in situația dată ne aflăm intr-un caz de substituibilitate inelastică la nivelul ofertei nu afectează concluzia firească potrivit căreia Benzina fără plumb 95 este substituibilă cu Benzina de tip Eco Premiu, așa cum eronat se arată în Sentința recurată, după cum vom dezvolta în secțiunea 2.1.4 de mai jos.

– pe de alta parte, instanța de fond a „înghețat” artificial piața relevantă la anul 2004, fără a lua în calcul elemente tehnice și preferințele consumatorilor care au dus la schimbarea ei fundamentală, care s-a produs natural în perioada 2004 – 2007. Astfel, la nivelul anilor 2004 – 2005 nu existau încă suficiente studii care să conchidă că cele două tipuri de sortimente sunt perfect substituibile și că utilizarea Benzinei fără plumb 95 nu dăunează mașinilor fără catalizator. Astfel de studii au început sa apăra abia in anii 2005 – 2006 în faze incipiente fiind pe deplin confirmate spre finalul anului 2006 – începutul anului 2007. Confirmarea primita din partea acestor studii raportat și la realitatea pieței, respectiv la faptul că posesorii de autovehicule fără catalizator alimentau în mod frecvent mașinile cu Benzina fără plumb 95 fără ca acestea să fie afectate in nici un fel, a stat la baza deciziei independente a SC A. SA de retragere a Eco Premium. Ne apare ca fiind complet nejustificată prezumția instanței de fond potrivit căreia SC A. SA ar fi trebuit să cunoască încă de la începutul anului 2005 gradul de substituibilitate dintre cele două produse cu atât mai mult cu cât domeniu supus analizei este intr-o accelerată și continuă schimbare ca urmare a inovației tehnologice.

2.1.3. Instanța nu a identificat corect consumatorul mediu și nici nu a interpretat corect modul de acțiune al acestuia.

O altă greșeală a instanței de fond, arată recurenta, este aceea că se raportează la un consumator lipsit total de informare și care urmează orbește produsele care i se oferă. Mai mult, instanța consideră că simpla lipsă a unei informări din partea producătorilor cu privire la alternativa utilizării benzinei cu cifră octanică 95 benzinei Eco Premium lipsește consumatorii de opțiune, aceștia fiind captivi produsului Eco Premium.

Prin același raționament, instanța arată că prin oferirea spre comercializare a unor aditivi metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă este demonstrată preferința consumatorilor pentru produsul Eco Premium, chiar și după dispariția acestuia de pe piață.

Toate premisele instanței de fond arătate mai sus contravin însă realității deoarece opinia consumatorilor cu privire la caracteristicile Benzinei de tip Eco Premium contrazice întru-totul susținerile nedovedite ale primei instanțe și ale autorității de concurență, consumatorii considerând încă de la momentul anului 2007 că Benzina fără plumb constituie un substituent perfect al Benzinei de tip Eco Premium, fiind chiar mai recomandată folosirea acesteia și chiar mai ieftină (a se vedea opiniile consumatorilor depuse în Anexa nr. 2).

Consumatorii de Eco Premium erau formați din două categorii distincte, pe de o parte fiind consumatorii care nu doreau în niciun fel folosirea altui carburant decât Eco Premium și, pe de altă parte, consumatorii care cunoșteau substituibilitatea între produse și foloseau/încurajau folosirea alternativei Premium 95 la Eco Premium (aceasta în contextul lipsei oricăror restricții tehnice/ avertizări comunicate de producătorii de benzină sau de autovehicule cu catalizator).

Instanța are în vedere exclusiv prima categorie, cea a consumatorilor reticenți la schimbare și ignoră cu desăvârșire cealaltă componentă de consumatori, în pofida probelor de la dosar. Aditivii metalici achiziționați separat erau utilizați exclusiv de partea consumatorilor reticenți la schimbare, un procent mic prin raportare la masa totală a foștilor consumatori de Eco Premium. Un alt aspect ignorat de instanță este dat de raportul dintre cererea de Eco Premium înainte de retragere, numărul de mașini cu catalizator radiate și numărul de aditivi metalici achiziționați separat. Daca facem această analiză ipotetică și chiar estimativă (fără a utiliza cifre exacte) constatăm că mare parte din foști consumatori de Eco Premium au preferat să utilizeze benzina Premium 95 în detrimentul aditivării, ceea ce demonstrează că substituibilitatea era posibilă.

Mai mult, de la momentul încetării comercializării Eco Premium de către SC A. SA nu se constată un exod în masă al foștilor consumatori de Eco Premium către concurenții SC A. SA care au retras cu mult mai târziu (adică cu până aproape un an) de la comercializare acest sortiment de benzină.

Astfel, exista un segment de utilizatori care considera (pe baza unor percepții subiective) că este improbabilă tehnic substituția între Eco Premium și Premium 95, însă acest segment era foarte mic și a putut fi acoperit cu alternativa aditivării separate utilizând aditivii metalici îmbuteliați.

Din această perspectivă, acțiunea SC A. SA de comercializare a acestor aditivi nu mai apare ca fiind o metodă disperată de păstrare a clienților reticenți (pentru că pentru ei ar fi fost mai comod să achiziționeze produsul de la concurență, fără operațiuni manuale separate), ci o modalitate de a veni în întâmpinarea unui segment redus de consumatori care considerau tranziția la Premium 95 riscantă.

Nu în ultimul rând, consumatorul la care se raportează instanța pare unul lipsit de forță deși, în realitate, la nivelul ofertei au existat companii care au comercializat Eco Premium și după momentul retragerii acestuia de către SC A. SA. Acest consumator, care este unul rațional ar fi trebuit, pe de o parte, să migreze natural către ceilalți producători cel puțin pe perioada existenței stocului (dacă aditivarea era o operațiune dificilă sau anevoioasă) sau, pe de altă parte, în măsura în care era fidel unei anumite mărci de benzină, să se plângă producătorului de lipsa acesteia. Or, în realitate, nici instanța, nici autoritatea de concurență nu au identificat o migrare masivă a consumatorilor sau un val de plângeri adresate celor care au retras produsul Eco Premium.

În conformitate cu instrucțiunile privind piața relevantă, prima instanță trebuia să observe că în cazul în care CC insistă să determine piața relevantă ca fiind cea de Eco Premium, acesta ar fi trebuit să o restrângă la prima categorie de consumatori (care și ei trebuiau definiți și identificați principial). Or, cum în cauză acest lucru nu s-a întâmplat, instanța de fond ar fi trebuit să anuleze Decizia B. pentru greșita definire a pieței relevante.

2.1.4. Nu s-a ținut cont de substituibilitatea asimetrică a ofertei;

Există situații specifice în care cererea sau oferta sunt inelastice, în sensul că deși produsul A este substituibil cu produsul B, reciproca nu este valabilă. Într-un asemenea caz, când se determină piața produsului B nu se include și produsul A, însă atunci când se determină piața produsului A trebuie luată în considerare și presiunea concurențială a produsului B.

În cauza de față instanța de fond ar fi trebuit să aibă în vedere substituibilitatea tehnică (clar confirmată de adresa Dacia) dintre benzina Eco Premium și Premium 95. Față de acest argument, instanța de fond se limitează la a preciza că erau cereri diferite între cele două produse pentru că benzina Premium 95 nu se putea folosi de către posesorii de mașini cu dispozitiv catalitic. Însă instanța de fond nu analizează reciproca și nici nu oferă o explicație pentru evidenta presiune concurențială pe care o exercita Premium 95 asupra cererii de Eco Premium, mai ales odată cu dezvoltarea gradului de cunoștințe și informații existente pe piață ulterior anului 2005 (aspect confirmat de părerile exprimate de consumatori la momentul respectiv pe forumurile de specialitate). În concluzie, atât autoritatea de concurență, cât și instanța de fond ar fi trebuit să analizeze constrângerea concurențială pe care o exercita benzina Premium 95 asupra Eco Premium și, mai departe, să includă benzina fără plumb în determinarea pieței relevante din speță.

2.1.5. Scopul introducerii aditivilor nu a fost evitarea migrării consumatorilor;

Prima instanță a menționat că achiziționarea celorlalte sortimente de benzină disponibile pe piață, după eliminarea de la comercializare a benzinei Eco Premium, a fost determinată în mod direct de dispariția produsului pentru care aceștia optaseră. Acest aspect este confirmat, conform instanței și de achiziția aditivilor metalici îmbuteliați în recipiente de capacitate redusă. Din acest comportament instanța trage concluzia că preferința consumatorilor pentru un produs cu caracteristicile și proprietățile Eco Premium s-a menținut chiar după dispariția acestuia de pe piață.

Sentința recurată lasă să se înțeleagă faptul că era periculoasă și dificilă aditivarea, prezentând inconveniente majore în folosire, acest fapt ducând la reducerea cererii pentru acest produs.

Primul contraargument față de această susținere este dat tocmai de substituibilitatea Eco Premium și a Premium 95, având în vedere faptul ca o mare parte din consumatori s-au reorientat către Premium 95, nu din cauza eventualelor inconveniente generate de aditivare, ci pentru ca Premium 95 putea fi folosit in condiții de deplina siguranța si de către conducătorii autovehiculelor fără dispozitiv catalitic.

În măsura în care alternativa tehnică exista (încă de la momentul introducerii Eco Premium), scopul aditivilor în sticluțe metalice este acela de a proteja (oferind o alternativă) chiar și consumatorii foarte reticenți la schimbare. Așa cum am arătat mai sus, aceștia reprezintă o pondere mică în sfera consumatorilor de Eco Premium, însă și pentru ei s-a dorit acoperirea unei cerințe specifice, nemotivată de considerente tehnice.

Acești consumatori, prin faptul că nu doreau să utilizeze benzina Premium 95 își asumau in mod conștient operațiunile care țineau de manipularea produsului, fără sa se considere incomodați de acest aspect. Cu toate acestea, ar fi excesiv să considerăm că SC A. SA ar fi trebuit să efectueze o aditivare proprie (în spații de stocare proprii) doar pentru a satisface un segment foarte redus de consumatori. Tot ceea ce se putea cere de la un comerciant era să permită o alternativă (chiar dacă aceasta nu era 100% identică produsului înlocuit), alternativă care, conform probelor de la dosar (filele 768 vol. III dosar instanță) nu era periculoasă pentru sănătatea consumatorului.

2.1.60. Consumatorul nu poate forța existența unei piețe relevante fără a exista și un interes al ofertantului

Sentința recurată induce ideea că în măsura în care un segment redus de consumatori ignorau posibilitățile tehnice de folosire a unui produs substituibil, un agent economic era obligat să mențină produsul învechit. Din această perspectivă, Sentința recurată este contradictorie pentru că menționează în mai multe rânduri (inclusiv in pag. 84 din sentința recurată) că dacă decizia de retragere (adică opusul obligației de menținere din propoziția anterioară) ar fi fost luată independent, ea ar fi fost una legală și justificată.

Preferința consumatorilor pentru un anumit produs, precum și activitățile de marketing ale unor comercianți nu sunt suficiente pentru a determina o piață relevantă din perspectivă concurențială. Alternativele tehnice, chiar dacă nu constituie substitute perfecte (identice din punctul de vedere al calității sau al ușurinței în utilizare) vor trebui avute în vedere mereu la determinarea pieței relevante.

Astfel, analiza migrării consumatorului în cazul testului monopolistului ipotetic se face către produsele echivalente. Din această perspectivă, o creștere semnificativă a prețului benzinei Eco Premium fără a fi însoțită de o creștere semnificativă a prețului benzinei Premium 95 ar fi condus la o schimbare a preferințelor consumatorului și nu la o continuare a achiziționării de Eco Premium.

2.1.7. Piața relevantă este un concept obiectiv și nu poate fi limitată la piața cartelului;

Instanța a ignorat necesitatea definirii pieței relevante și s-a limitat la acceptarea pieței relevante ca fiind piața produsului ce a făcut obiectul presupusei înțelegeri, așa numita „piața cartelului”. Această abordare ignoră faptul că piața relevantă este un concept obiectiv, iar analiza acesteia presupune luarea în considerare a tuturor factorilor ce ar putea determina contextul presupusei înțelegeri anticoncurențiale. Concluzia că autoritatea de concurență nu este obligată să analizeze piața relevantă în cazul unui cartel nu are o valoarea absolută, în sensul că această decizie trebuie apreciată de la caz la caz. Or, limitarea pieței relevante la Eco Premium, fără a avea în vedere posibilul impact pe aceeași piață a benzinei Premium 95 aditivat este total neobiectivă și afectează semnificativ celelalte concluzii ale deciziei recurate.

În acest sens este și jurisprudența europeană, Tribunalul de Primă Instanță stabilind în cauzele reunite T-68/89, T-77/89, T-78/89 Italiana Vetro și Alții c. Comisia: „Curtea nu poate fi de acord cu punctul de vedere al Comisiei privind faptul că o analiză a pieței relevante ar fi superfluă. Curtea consideră că, dimpotrivă, definirea adecvată a pieței relevante în cauză este o precondiție necesară a oricărei judecăți privind o presupusă înțelegere anti-concurențială” (parag. 158). La fel, în cauza T-61/99, Adriatica c. Comisia, instanța a hotărât că “În vederea aplicării art. 85, motivul pentru care este necesară definirea pieței relevante este stabilirea posibilității ca înțelegerea, decizia asociației de întreprinderi sau practica concertată să afecteze comerțul dintre Statele Membre și dacă poate avea ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piața comună”.

În Hotărârea Curții de Primă Instanță din cauza T/427/08 Confédération européenne des associations d’horlogers réparateurs contra Comisiei Europene instanța a considerat că: „67. În realitate conceptul de piață relevantă implică faptul că poate exista o concurență efectivă între produsele sau serviciile care fac parte din respectiva piață și presupune că există un grad suficient de interschimbabilitate între toate produsele sau serviciile care fac parte de pe aceeași piață, în ceea ce privește utilizarea specifică a acestor produse sau servicii (a se vedea, în acest sens, cauza 85/76 Hoffmann-La Roche v Comisia (1979), pag. 461, pct. 28, precum și Cauza T-340/03 France Télécom v Comisia (2007), pag. II-107, pct. 80). Interschimbabilitatea sau substituibilitatea nu este apreciată numai în raport de caracteristicile produselor și serviciilor în cauză, ci trebuie avute în vedere și condițiile de concurență precum și structura cererii și a ofertei pe piață (Hotărârea 322/81, Michelin împotriva Comisiei (1983), pag. 3461, pct. 37, și cauza T-219/99, British Airways v Comisia (2003), pag. II-5917, pct. 91)”.

Mai mult, hotărârea Curții din 21 februarie 1973 – Europemballage Corporation și Continental Can Company Inc. împotriva Comisiei Europene – Case 6/72 (parag. 32) menționează expres că „în vederea estimării poziției dominante a SLW, precum și a consecințelor concentrării economice puse în discuție, definiția pieței relevante este de o importanță esențială (…).”

În cauza T -199/08 Ziegler c. Comisia, Tribunalul a infirmat constatarea Comisiei privind lipsa necesității definirii pieței relevante în speța respectivă (cartel) și a decis: ”Comisia are obligația de a defini piața într-o decizie adoptată în temeiul art. 81/CE în situația în care, fără o asemenea definire, nu se poate determina dacă acordul sau practica concertată în cauză poate aduce atingere comerțului dintre statele membre și dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței (Hotărârea Tribunalului din 6 iulie 2000, Volkswagen/Comisia, T 62/98, Rec., p. II 2707, punctul 230)” (45).

În argumentarea sa instanța a adus ca exemplu mai multe decizii de la nivel european din care trage concluzia că piața relevantă este piața cartelului.

Astfel, decizia Tokai Carbon și alții versus Comisia Europeană indică faptul că nu Comisia este cea care a ales arbitrar piața relevantă, ci membrul cartelului în care a participat Tokai.

Cu toate acestea, argumentele pentru separarea piețelor rezidă în specificitatea produselor care nici prin raportare la testele fundamentale de determinare a pieței relevante nu puneau produsele în aceeași piață relevantă. Astfel, în decizie se arată că „Decizia se referă la două înțelegeri separate, una cu privire la piața grafitului izostatic de specialitate și alta la grafitul special extrudat. Nu a existat nicio dovadă a unei încălcări în ceea ce privește grafitul presat. Aceste carteluri au acoperit produse foarte specifice, și anume grafitul sub formă de blocuri standard și tăiate, dar nu produse prelucrate, care se fac la comandă pentru client.” (parag. 7).

Un alt caz pe care îl citează Sentința recurată este cazul Comp/39.188 – Bananas – parag. 287 care precizează “comisia remarcă faptul că nu este obligată să definească piața în situația investigării unui caz de cartel. Produsul ce face obiectul cartelului definește scopul încălcării. (…) Prin urmare, produsul încălcării este constituit din banane (ca fruct proaspăt) în timp ce practica concertată privește stabilirea prețurilor pentru banane proaspete”.

Este de menționat însă că afirmația Comisiei privind inexistența obligației de a defini piața relevantă în cazul unui cartel nu a fost supusă controlului judiciar și nici nu reprezintă o constantă în practica autorității europene de concurență. În plus, afirmația este făcută în contextul în care piața relevantă a bananelor proaspete fusese deja definită în cazuistica anterioară a Comisia Europeană de J ca neincluzând alte fructe. În acest context, autoritatea de concurență nu avea vreun dubiu cu privire la o schimbare semnificativă a condițiilor de piață, a cererii și ofertei ori a elementelor ce determinau substituibilitatea tehnică pentru a determina o piață diferită de cea a bananelor proaspete.

Dimpotrivă, hotărârea Curții de Primă Instanță din 17 septembrie 2007 în cauza T-201/04 Microsoft Corp. împotriva Comisiei Europene precizează în pct. 482: „Curtea menționează încă de la început că întrucât definirea pieței relevante implică o evaluare economică complexă din partea Comisiei, acesta poate fi supusă doar unui control restrâns din partea instanței europene (a se vedea, în acest sens, Cauza T-342/99 Airtours împotriva Comisiei (2002) ECR II-2585, parag. 26). În orice caz, acest lucru nu împiedică instanța comunitară să exercite controlul asupra evaluării economice realizate de Comisie. Este necesar a se stabili dacă Comisia a avut la baza evaluării sale probe corecte, concludente și clare care cuprind toate datele pertinente care trebuie luate în considerație pentru evaluarea unei situații complexe și dacă acestea sunt de natura sa susțină concluziile desprinse din aceasta (a se vedea, în acest sens, Comisia împotriva Tetra Laval, citată în paragraful 89 de mai sus, parag. 39).”

O ultimă decizie la care face trimitere sentința recurată este decizia Comisiei Europene în cazul C.38.359 Electrical and Mechanical Carbon and Graphite Products. Cu toate acestea, Sentința recurată citează parțial textul pct. 13, respectiv omite însuși textul privind lipsa obiectivă de substituibilitate dintre produse: „13 Comisia este de acord că nu există nicio substituție între produsele brute și cele finisate. De asemenea, nu este posibilă o substituție între produse electrice și mecanice, întrucât utilizarea acestora este total diferită. (subl. ns.) Într-adevăr, nici măcar între tipuri diferite de produse electrice și tipuri diferite de produse mecanice, nu ar fi posibilă o asemenea substituție. În orice caz, ar trebui reamintit faptul că acea definire a pieței este un instrument de identificare și definire a limitelor concurențiale dintre firme, pentru a fi folosit în cazurile de încălcări concurențiale. În cazurile de cartel, întreprinderile care încheie o înțelegere anticoncurențială determină prin aceasta limitele concurențiale (sau mai bine spus, lipsa acestora) dintre ele”.

Concluzionând, regula în jurisprudența europeană este că în cazurile de cartel, piața relevantă este o realitate obiectivă, care trebuie determinată conform criteriilor arătate mai sus, iar excepția este că în anumite situații, când nu ar putea contrazice piața relevantă determinată obiectiv, aceasta poate fi determinată și subiectiv, prin raportare numai la produsul obiect al cartelului.

2.1.8. Concluzii privind determinarea pieței relevante;

Dacă s-ar accepta modul de determinare a pieței relevante din sentința recurată, ar fi adusă atingere prezumției de nevinovăție. Probele administrate în cauză, precum și argumentația de mai sus arată că înlocuirea Eco Premium cu Premium 95 nu a afectat consumatorii, comerțul intra-comunitar sau participanții la pretinsul cartel. Contrar jurisprudenței europene, instanța de fond a ridicat la rangul de soluție unanim acceptată de jurisprudență că piața produsului pretins obiect al înțelegerii este piața relevantă. În plus, raționând astfel, instanța de fond a ignorat faptul că dacă s-ar defini o asemenea piață din start, fără să se efectueze o analiză atentă a substituibilității și a celorlalte aspecte particulare, s-ar lipsi de orice relevanță circumstanțele săvârșirii faptei, contextul de reglementare și lipsa de impact a acesteia.

În consecință, solicită să se constate nelegalitatea și netemeinicia sentinței recurate și, pe cale de consecință, să se dispună, în principal, modificarea în tot a acesteia având în vedere nelegala definire a pieței relevante sau, în subsidiar, casarea și trimiterea cauzei spre rejudecare.

2.2. Sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale privind individualizarea amenzii;

2.2.1. Sentința recurată validează în mod nelegal aplicarea eronata a legii în vigoare la data emiterii deciziei B., încălcând art. 15 alin. (2) din Constituție.

Din perspectiva aplicării legii în timp, în legătura cu sancționarea faptei analizate și stabilirea în concret a amenzii aplicabile, Sentința recurată reține că autoritatea de concurență a aplicat în mod corect legea în vigoare la data constatării și sancționării faptei (pag 106 din sentința recurată).

Deși SC A. SA a susținut în fata instanței de fond că determinarea legii aplicabile este un element esențial în stabilirea tuturor criteriilor ce trebuie avute în vedere la individualizarea amenzilor, sentința recurată nu se dedică unei astfel de analize iar aceasta omisiune conduce la expunerea unor raționamente cel puțin paradoxale și chiar contradictorii în considerentele hotărârii atacate.

Astfel, recurenta arată că potrivit art. 15 din Constituție „faptele care constituie contravenții sunt supuse legii în vigoare la data săvârșirii acestora, cu excepția legii contravenționale mai favorabile”.

Pentru a determina care dintre cele două legi este mai favorabilă, recurenta face o comparație între art. 51 din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data de epuizării faptei („Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 12”) și art. 51 din Legea nr. 21/1996, în vigoare în anul 2011 („Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0.5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1), ale art. 6 sau ale art. 12”).

Ordinul nr. 107/2004 pentru punerea în aplicare a instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor („Instrucțiunile din 2004”), în vigoare la data epuizării contravenției, nu face referire la un cuantum minim pentru gravitate și prevede expres o serie de circumstanțe atenuante și factori obiectivi, suplimentar față de Ordinul nr. 420/2010. Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor („Instrucțiunile din 2010”), în vigoare la data emiterii Deciziei CC prevede un cuantum minim de 0.5% pentru gravitate, limitează numărul circumstanțelor atenuante și nu mai face referire la factorii obiectivi.

În aceste condiții recurenta susține, contrar celor reținute prin sentința recurată, că legea mai favorabilă este versiunea Legii nr. 21/1996 înainte de modificarea acesteia în anul 2010 (întrucât aceasta nu prevedea o limită minimă a amenzii contravenționale) și Instrucțiunile 2004 emise în baza Legii concurenței în forma acesteia înainte de modificare prin O.U.G. nr. 75/2010 (întrucât acestea prevedeau o mai mare flexibilitate în individualizarea amenzii prin stabilirea unor factori obiectivi ce nu mai există în versiunea actuală a Instrucțiunilor de individualizare a amenzii).

Acești factori obiectivi care dau expresie principiului proporționalității, împreună cu circumstanțele atenuante, permiteau o cuantificare a amenzii mai potrivită în raport de gradul de pericol social al faptei și al urmării produse.

Validând însă aplicarea eronată a legii în vigoare la data sancționării faptei (și nu la data săvârșirii acesteia, cum prevede chiar Legea Fundamentală) întreg raționamentul Sentinței recurate privitor la individualizarea amenzii pleacă de la o premisă fundamental greșită.

2.2.2. În mod eronat prima instanță de judecată nu cenzurează decizia B. prin prisma principiului proporționalității.

Verificând nivelul amenzii aplicate de autoritatea de concurență prin decizia B., prima instanță de judecată a apreciat că amenda este proporțională raportat la prevederile constituționale, la legislația europeană, la circumstanțele personale ale SC A. SA precum și la contextul specific în care a fost săvârșită pretinsa faptă contravențională. Se susține că instanța de fond a greșit în primul rând prin confuzia conceptuală făcută între constituționalitatea reglementării amenzii în general și proporționalitatea individualizării ei într-un caz concret.

Principiul proporționalității amenzii în materia contenciosului concurențial nu se confundă cu constituționalitatea reglementării care stabilește amenda în materia amintită. Reglementarea analizată de către Curtea Constituțională stabilește limitele minime și maxime ale amenzii și la ce bază de calcul se aplică, doar aceste elemente fiind declarate constituționale. Aplicarea acestor reglementări la fiecare caz în parte de către B. (inclusiv în cazul SC A. SA) nu a fost și nu poate fi cenzurată de către Curtea Constituțională, ci numai de către instanța judecătoreasca.

Principiul proporționalității presupune ca mijloacele folosite în aplicarea regulilor sancționatorii să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli și nu trebuie sa depășească ceea ce este necesar și adecvat sa-l atingă. Când exista o posibilitate de alegere intre masuri corespunzătoare, în principiu, trebuie sa fie aleasa cea mai puțin oneroasa. Când este posibila alegerea intre mai multe masuri adecvate, trebuie sa se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporționate în raport cu scopurile vizate.

Aplicabilitatea principiului proporționalității în materie concurențială este prevăzută nu doar de art. 2 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, care stipulează că aplicarea sancțiunilor de către B. se realizează cu respectarea principiului proporționalității, ci și de Instrucțiunile B., incidente în prezenta cauză, care prevăd ca după aplicarea circumstanțelor personale, amenda să fie ajustată în funcție de incidența unor factori obiectivi care ajută la proporționalizarea sancțiunii.

În același timp, se arată că Legea nr. 21/1996, reafirmând principiul proporționalității în materie sancționatorie concurențială, nu derogă de la criteriile prevăzute în art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 pentru aplicarea proporționalității în domeniul contravențional și care stipulează că „sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal”. Altfel spus, art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 vine în completarea art. 52 din Legea nr. 21/1996 (acesta din urma stabilește elementele care vor fi avute în vedere în aplicarea amenzilor prevăzute la art. 51 din aceeași lege).

În raport de elementele definitorii ale principiului proporționalității, recurenta pretinde că, în pofida celor reținute de prima instanță, retragerea produsului Eco Premium nu a afectat consumatorul și nici concurența pe piața națională și în niciun caz nu putea avea urmări semnificative cum eronat se reține în sentința recurată.

2.2.3. Sentința recurată consideră în mod eronat că B. a încadrat corect pretinsa faptă în categoria faptelor de gravitate mare.

Prin sentința recurată prima instanță justifică încadrarea de către B. a pretinsei fapte contravenționale în categoria faptelor de gravitate mare prin aceea că autoritatea de concurență ar fi avut în vedere natura faptei (restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor) și dimensiunea pieței geografice (națională) și în considerarea jurisprudenței europene care a stabilit că de regulă înțelegerile având ca obiect limitarea comercializării sunt grave. De asemenea, la fel cum procedează și în privința verificării proporționalității amenzii, Curtea de Apel București nu mai analizează criteriile relevante pentru stabilirea gravității faptei din perspectiva individualizării, ci face trimitere la analiza privind existența faptei.

Or, potrivit instrucțiunilor de individualizare a amenzilor în vigoare la momentul săvârșirii faptei (cap. II lit. a) din Ordinul nr. 107/2004), „în evaluarea gravității încălcării se vor lua în considerare natura faptei, impactul concret asupra pieței al acesteia, când acesta poate fi măsurat, precum și mărimea pieței geografice relevante”. Noile reglementări, în vigoare la momentul constatării și sancționării faptei (cap. II lit. b) din Ordinul nr. 420/2010), preiau aceiași abordare stipulând că „evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului” și totodată “în evaluarea gravității încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat”.

De asemenea, susține recurenta, pentru stabilirea gravității faptei, prima instanță de judecata, preluând raționamentul B., s-a bazat exclusiv pe ipoteze și premise extrase din jurisprudență și interpretate eronat de acesta. Este adevărat că în jurisprudență și chiar în instrucțiunile CC s-a subliniat că „de regulă” înțelegerile care au obiect limitarea comercializării fac parte din restricționările grave ale concurenței, însă aceasta supoziție trebuie verificată în funcție de contextul specific fiecărui caz în parte. Nu se poate admite că autoritatea de concurență pronunță o soluție de sancționare cu o amendă extrem de împovărătoare (cea mai mare amendă contravențională concurențială aplicată vreodată în România), iar instanța de judecată nu o cenzurează doar în considerarea faptului că așa s-ar fi decis de regulă în jurisprudență, cu atât mai mult cu cât însăși jurisprudența incidentă și chiar Instrucțiunile de stabilire a amenzilor impun o analiză specifică a fiecărui caz în parte pentru determinarea gravității faptei.

Așa cum s-a arătat în jurisprudență, gravitatea faptei contravenționale se stabilește în funcție de comportamentul fiecăreia dintre întreprinderi, rolul avut de fiecare dintre acestea în instituirea practicilor concertate, beneficiul pe care l-au putut obține din aceste practici, dimensiunea acestora și valoarea mărfurilor în discuție, precum și riscul pe care încălcările de acest tip îl reprezintă pentru obiectivele Uniunii Europene.

Or, în cauza de față presupusa faptă contravențională nu poate constitui mai mult decât o faptă de gravitate mică, având în vedere că pretinsa înțelegere nu a avut niciun fel de impact negativ pe piața și nu a prejudiciat în niciun fel consumatorii, așa cum am dezvoltat mai sus.

Argumentele primei instanțe de judecată, potrivit cărora a existat un impact semnificativ asupra pieței întrucât Eco Premium reprezenta o piață distinctă și că eliminarea forțată a unui produs este o faptă chiar mai gravă dacă produsul este pe cale de dispariție în mod natural, sunt complet eronate și nelegale. Astfel, după cum am dezvoltat în secțiunea 2.1 de mai sus, Eco Premium nu reprezenta o piață distinctă în cadrul pieței benzinelor fără plumb. Chiar dacă prin absurd am admite că reprezintă o piață distinctă, așa cum se reține în sentința recurată, aprecierea asupra gravității faptei se impunea a fi realizată tocmai în considerarea dimensiunii acestei piețe și a specificului său (i.e. piață de dimensiuni extrem de reduse, de pe care consumatorii migrau voluntar către produsul substituibil și care prezenta profitabilitate redusă pentru agenții economici și riscuri de mediu crescute).

Drept urmare, având în vedere ca însăși Instrucțiunile de individualizare precizează că încălcările de gravitate mica includ în general restricționările cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte redusa a acesteia, în situația în care s-ar considera ca SC A. SA a luat parte la pretinsa înțelegere anticoncurențială, această faptă nu poate fi încadrata decât în categoria faptelor de gravitate mica, în considerarea lipsei oricăror efecte negative asupra pieței (lipsa prejudiciu). Mai mult, aceasta soluție se circumscrie jurisprudenței instanțelor europene, care arata ca nu se impune aplicarea de amenzi în situația în care un sortiment specific al unui produs era pe cale de dispariție.

2.2.4. Prima instanță de judecată validează în mod eronat modalitatea de circumstanțiere a faptei stabilită prin decizia B. deoarece:

2.2.4.1. SC A. SA nu a acționat în calitate de instigator;

Astfel, se arată că nu există niciunde în jurisprudența sau doctrina comunitară echivalarea situației celui care propune primul săvârșirea unei fapte anticoncurențiale, cu rolul de instigator.

Curtea de Apel, preluând argumentele B., susține ca Societatea ar fi avut rol de inițiator al pretinsei înțelegeri întrucât dl. I. (reprezentantul SC A. SA în Asociația Română a Petrolului) a propus ca pe ordinea de zi a Asociației Române a Petrolului sa fie inclusa și discuția referitoare la retragerea Benzinei de tipul Eco Premium. Cu toate acestea, rugam instanța de recurs sa observe faptul ca nu există nicio probă la dosar (pentru că nu există în realitate) care sa conducă la concluzia că SC A. SA ar fi impus sau ar fi solicitat sancțiuni pentru neconformarea cu decizia de retragere a produsului ori ar fi constrâns alte societăți să participe la pretinsa înțelegere. Dimpotrivă, astfel cum rezulta în mod indubitabil din probele administrate în cauza în fața instanței de fond, discuțiile din cadrul Asociației Române a Petrolului erau libere, fiecare membru având dreptul sa pună întrebări, să propună modificări ori să ceară clarificări, neexistând sancțiuni sau amenințări pentru adoptarea unei alte poziții decât cea exprimată de către SC A. SA (de exemplu, a se vedea intervențiile SC G. SRL – Anexa 21 la raportul de investigație, SC D. SRL – Anexa 16 la raportul de investigație, Rompetrol – Anexa 10 la raportul de investigație – în cadrul Asociației Române a Petrolului sau în corespondența dintre părți).

Mai mult, faptul ca SC A. SA nu a intenționat niciun moment să adopte un comportament anticoncurențial rezulta și din faptul ca Societatea și-a făcut publice absolut toate deciziile privitoare la eliminarea Eco Premium de la comercializare, încă de la momentul încetării producției de Eco Premium în rafinăria x (i.e. mai 2007), manifestându-și intenția de a anunța public și încetarea comercializării începând cu data de 01 aprilie 2008, având în vedere cerințele legale ce impuneau retragerea benzinei de tip Eco Premium începând cu 1 ianuarie 2009.

Or, daca SC A. SA ar fi intenționat să inițieze o astfel de înțelegere anticoncurențiala, astfel cum în mod eronat se reține în Sentința recurată, este absolut clar ca ar fi luat toate masurile pentru a acționa intr-un mod mult mai obscur și de a convinge celelalte Companii Petroliere sa se alăture pretinsului cartel. Cu toate acestea, SC A. SA nu a făcut altceva decât sa aducă în discuție modalitatea de implementare a unei obligații (legale) de a elimina Benzina de tip Eco Premium ca urmare a obligației de reducere a cantității de sulf, anunțându-și intenția asumata anterior în mod independent de a înceta producția cu câteva luni înainte, astfel încât să optimizeze costurile. În egala măsura, atragem atenția și asupra faptului ca, așa cum a rezultat în cursul investigației CC (filele 585 -659 vol. 2 dosar instanță), fiecare societate din cadrul Asociației Române a Petrolului a luat decizia strict în considerarea interesului sau economic și strategic.

2.2.4.2. Circumstanțele atenuante au fost în mod eronat înlăturate de la aplicare;

Analizând incidența circumstanțelor atenuante invocate de Societate, prima instanță a apreciat că acestea nu sunt aplicabile în cauză fie pentru că nu au natura unei circumstanțe atenuante, fie pentru nu s-ar aplica cauzei.

Or, potrivit cap. III pct. A.1. din Instrucțiunile B., „la individualizarea amenzilor, B. va lua în considerare toate circumstanțele cazului, care pot conduce la o majorare sau la o diminuare a nivelului de bază”. Circumstanțele atenuante prevăzute de cap. III pct. C1 din Instrucțiunile B. sunt redate exemplificativ și nu limitativ, astfel încât la adaptarea nivelului amenzii se impun a fi avute în vedere toate împrejurările săvârșirii faptei, precum și toate circumstanțele personale atenuante și agravate fie ele prevăzute sau nu de actul normativ anterior menționat. Aplicarea circumstanțelor este necesară pentru a se determina un nivel cât mai adecvat al sancțiunii, care să asigure cele două funcții primordiale ale pedepsei – funcția represivă (specială) și cea disuasivă (generală).

În prezenta cauză, întregul context în care s-a produs retragerea Eco Premium justifică atenuarea sancțiunii aplicate, dat fiind că stabilirea unui nivel al amenzii nemaiîntâlnit până la acest moment în România, respectiv peste 366 milioane lei, pentru o faptă de retragere a unui produs neprofitabil, poluant și care crea probleme de aprovizionare pe lanțul logistic fără ca SC A. SA să fi urmărit/obținut vreun beneficiu prin săvârșirea faptei și fără ca acesta retragere să fi produs vreun prejudiciu consumatorilor sau mediului concurențial excede funcțiilor amenzii și scopului legii. Mai mult, aplicarea acestei amenzi are loc în contextul în care pretinsa faptă anticoncurențială a fost generată de interpretarea greșita de către CC a legii intr-o situație neîntâlnita pana atunci în practica și unde legea era neclara.

2.3. Sentința recurată validează în mod nelegal erorile procedurale care au guvernat derularea Investigației B.

2.3.1. Astfel, potrivit recurentei, atât Ordinul nr. 211/2005 prin care a fost declanșată investigația, cât și Ordinul de inspecție nr. 355/2009 au fost emise cu încălcarea normelor legale.

În opinia recurentei, pentru a verifica legalitatea Ordinelor ca și legalitatea întregii proceduri de investigație, prima instanță trebuia să verifice modul în care autoritatea de concurență a respectat normele de drept intern în vigoare, normele de drept comunitar și jurisprudența Curtea de Justiție a Uniunii Europene, dar și drepturile și libertățile fundamentale și în special dreptul la un proces echitabil recunoscut prin art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Cu toate acestea, instanța de fond a nesocotit conținutul exact al obligațiilor care ar fi revenit autorității de concurență din aceste izvoare de drept. Mai mult, instanța a apreciat că și dacă, în concret, aceste obligații nu au fost întocmai respectate de către autoritate, nu se impune anularea actelor nelegale de vreme ce SC A. SA nu a dovedit o vătămare procesuală și oricum nelegalitatea actelor administrative ar putea fi oarecum acoperită de alte acte colaterale.

În ce privește Ordinul nr. 211/2005 prin care a fost demarată investigația, critica adusă de SC A. SA prin acțiunea introductivă de instanță a fost aceea că la baza demarării investigației nu a stat nicio sesizare a vreunei situații precise care ar putea fi calificată drept încălcare a normelor legale de concurenta. In al doilea rând, definirea în această maniera imprecisă a obiectului investigației, fără a indica prevederea legală din Legea concurenței a cărei pretinsă încălcare face obiectul investigației echivalează, practic, cu o vădită a încălcare a dreptului la apărare, mai precis a dreptului de a cunoaște acuzațiile care au fost aduse societății noastre.

Recurenta pretinde că în favoarea sa este și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat clar că indicarea obiectului și scopului unei investigații în domeniul concurenței este o cerință fundamentală pentru respectarea dreptului la apărare deoarece stabilirea obiectului și scopului investigației și a scopului și obiectului inspecției inopinate permite persoanelor investigate să verifice dacă investigația, respectiv inspecția sunt justificate.

De asemenea, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene a consacrat și principiul proporționalității și principiul protecției împotriva investigațiilor arbitrare. În fapt, scopul acestor principii este acela de a proteja agenții economici față de intervenția arbitrară și disproporționată a autorităților publice în activitatea agenților economici privați .

În considerarea acestor argumente legale și a principiilor consacrate în materia concurenței prin jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, argumentele instanței de fond nu pot fi validate.

Astfel, nelegalitatea determinată de neindicarea în cadrul ordinului a obiectului și scopului investigației nu poate fi acoperită de existența notei emise de Direcția de resort care, așa cum pretinde B., ar fi stat la baza Ordinului. De vreme ce această notă a fost comunicată SC A. SA doar în cadrul acestui litigiu, este evident că SC A. SA nu putea să identifice, în baza acestei note, obiectul și scopul investigației la momentul în care investigația a fost demarată și s-au făcut cercetări concrete în cadrul acesteia.

De asemenea, nu se poate susține nici că SC A. SA ar fi putut identifica obiectul și scopul investigațiilor în baza cererilor de informații care i-au fost transmise de către B. Atât timp cât obiectul și scopul Ordinului nr. 211/2005 erau atât de vag formulate, B. ar fi putut oricând solicita informații despre orice fel de aspecte. Cât timp investigația putea privi orice aspect al Legii nr. 21/1996, SC A. SA nu putea avea nici o garanție că ea se limita la prețuri.

În același sens se înscrie și argumentul instanței că lipsa unui obiect și scop clar al ordinului de investigație ar putea fi complinită prin comunicatul de presă dat de B.

Or, în condițiile în care obiectul și scopul investigației sunt necesare tocmai pentru ca societatea investigată să cunoască limitele obligației de colaborare și pentru a-și pregăti apărarea, este evident că nici unul dintre aceste argumente nu poate fi reținut ca fiind în concordanță cu prevederile legale sau principiile unui stat de drept.

În fine, este eronat și argumentul că, deși în ordinul de investigație au fost indicate toate încălcările posibile ale Legii concurenței, reclamanta recurentă ar fi trebuit să identifice, prin excludere, ce fapte erau în realitate vizate.

Argumentele primei instanțe sunt cu atât mai surprinzătoare cu cât instanța recunoaște rolul normativ în domeniul concurenței al principiilor consacrate în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, instanța citând chiar în analiza legalității Ordinului nr. 211/2005 hotărârea C-94/00 Roquette Freres vs Comisia.

Într-adevăr, în hotărârea menționată, la parag. 82 de Curtea de Justiție a Uniunii Europene statuează că în ordinul de investigație autoritatea de concurență nu trebuie sa indice toate informațiile pe care le deține în legătură cu încălcările prezumate. Cu toate acestea, chiar un paragraf mai sus (81) curtea statuează că ”pentru ca instanța națională competentă să poate fi în măsură să exercite controlul proporționalității care îi revine ca sarcină, Comisia trebuie, în principiu, să informeze instanța amintită despre caracteristicile esențiale ale încălcării suspectate, pentru a-i permite acesteia să evalueze nivelul de gravitate, indicând piața presupusă în cauză și natura restricțiilor de concurență suspectate, precum și de gradul de implicare presupus al întreprinderii vizate.” Or, de vreme ce prima instanță a invocat un paragraf din hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, ar fi fost judicios să verifice legalitatea ordinului în funcție de toate celelalte principii consacrate în această hotărâre, iar nu să invoce în mod trunchiat doar argumente în favoarea pârâtei.

Mai mult, poziția Curții de Justiție a Uniunii Europene cu privire cerința motivării ordinului de investigație, cu privire la indicarea scopului și obiectului investigației este constantă și în jurisprudența recentă, curtea subliniind necesitatea respectării acestor cerințe pentru a putea fi verificat caracterul justificat al intervenției autorităților de concurență . Este evident că Ordinul nr. 211/2005 nu respectă această cerință, indicarea pur și simplu a oricăror încălcări a Legii concurenței neputând echivala cu un obiect și scop care să permită verificarea caracterului justificat al acțiunilor autorității de concurență sau care să ofere o protecție reală a dreptului la apărare al societăților investigate.

În concluzie, abordarea primei instanțe denotă o concepție minimalistă asupra formei: indicarea obiectului și a scopului investigației este considerată o chestiune aproape opțională, asemănătoare unui câmp dintr-un formular tipizat care, chiar completat sumar, este suficient. Mai mult, comportamentului B. sau informațiilor din piață li se acordă o valoare mai mare decât informațiilor puse de B. la dispoziția societății investigate.

Această abordare contravine normelor aplicabile, drepturilor și garanțiilor procesuale de care beneficiază SC A. SA. Rolul acestora nu este doar unul formal, ci acela de a acorda SC A. SA o șansă reală de a avea cunoștință de acuzații, de a prezenta autorității toate aspectele relevante asupra acuzațiilor aduse, de a nu se auto-incrimina și de a-și exercita activ drepturile procesuale – de exemplu prin a se opune unei cereri sau a unei acțiuni a autorității care, pentru că excede investigației, este abuzivă.

În ipoteza în care investigația demarată prin Ordinul nr. 211/2005 privea un potențial cartel de prețuri, ordinul ar fi trebuit să conțină această mențiune, și nu să lase loc la interpretări despre conținutul acestei investigații, interpretări pe care B. le-a folosit în mod abuziv. Este foarte greu pentru SC A. SA să indice post-factum în detaliu cum și-ar fi exercitat apărarea dacă ar fi știut cu certitudine în legătură cu ce este investigată – a se vedea mai jos și discuția în legătură cu vătămarea suferită.

Rolul definirii unui obiect și al unui scop al investigației este tocmai acela de a acorda SC A. SA o protecție și instanței un reper pentru a cenzura legalitatea actelor B. în lipsa unui reper, evident că prima instanță nu a putut efectua nici o cenzură.

În ceea ce privește Ordinul nr. 355/2009, într-adevăr, acesta conținea anumite mențiuni cu privire la faptele despre care autoritățile de concurență căutau dovezi în cadrul inspecției. Însă, în opinia recurentei, aceste mențiuni nu pot fi considerate ca satisfăcând cerințele privind motivarea ordinului.

Este adevărat că cerința expresă ca ordinul de inspecție să conțină obiectul și scopul inspecției a fost introdusa în Legea nr. 21/1996, ulterior inspecției de la sediul Asociației Românei a Petrolului. Cu toate acestea, la data emiterii Ordinului nr. 355/2009, Legea nr. 21/1996 conținea suficiente dispoziții care să impună indicarea obiectului și scopului inspecției în ordin iar instanța ar fi trebuit să țină cont de aceste aspecte.

Astfel, având în vedere art. 36 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, potrivit căruia „Inspectorii de concurenta (…) vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obținute informații considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor (…)” sau alin. (3) al aceluiași articol, potrivit căruia, „Inspectorii de concurență (…) pot face inspecții inopinate și pot solicita orice fel de informații sau justificări legate de îndeplinirea misiunii (…).”

Este evident că și în cazul ordinului de inspecție, în funcție de scopul și obiectul investigației și al inspecției erau stabilite atât puterile de inspecție ale inspectorilor de concurență, cât și obligațiile societăților investigate de a furniza orice documente sau informații solicitate.

Or, gravitatea lipsei unei definiri clare a obiectului și scopului inspecției transpare cu atât mai mult cu cât în cadrul inspecțiilor inopinate inspectorii de concurență au atribuții și puteri de inspecție extrem de largi.

Atâta vreme cât obiectul și scopul investigației și mai ales al inspecției sunt singurele criterii de stabilire a limitelor acestor puteri, lipsa acestor mențiuni ar facilita numeroase abuzuri, încălcări ale principiului proporționalității între gravitatea încălcării și intervenția organelor administrative și ar lăsa societățile investigate la bunul plac al inspectorilor de concurenta, fără a mai putea beneficia de niciun fel de drepturi și garanții procesuale în cadrul inspecției.

Pe cale de consecință, argumentul reținut de prima instanță nu este întemeiat. În 2009 România era țară membră a Convenției privind drepturile și libertățile fundamentale ale omului. Mai mult, dreptul la apărare era consacrat expres prin Constituția României. Cum s-ar fi asigura protecția dreptului la apărare în cadrul inspecției, dacă ordinul de inspecție nu ar fi conținut criterii după care să se stabilească limitele puterilor inspectorilor de concurență?

De asemenea, nici argumentul primei instanțe în sensul că SC A. SA nu ar fi dovedit existența vreunei vătămări care să nu poată fi înlăturată altfel decât prin anularea celor două ordine nu poate fi primit.

Astfel, vătămarea clară, gravă, evident suferită de societatea noastră urmare a demarării investigației în baza Ordinului nr. 211/2005 și efectuării inspecției în baza Ordinului nr. 355/2009 o constituie aplicarea unei amenzi excesiv de mari cu încălcarea flagrantă a dreptul societății noastre la apărare. Sancțiunea aplicată a fost rezultatul direct al acestei încălcări.

2.3.2. Probele pe care se bazează acuzațiile împotriva SC A. SA au fost obținute și utilizate în mod nelegal și nu au legătură cu obiectul investigației și al inspecției.

Argumentele aduse de SC A. SA în acțiunea introductivă în susținerea acestei afirmații sunt, în esență, următoarele:

a) Potrivit normelor legale, în cadrul unei inspecții inopinate, inspectorii de concurență pot solicita doar acele documente și informații și pot ridica doar acele documente care au legătură cu obiectul și scopului inspecției. În lipsa indicării obiectului și scopului inspecției, documentele au fost nelegal prelevate.

b) Față de regula mai sus enunțată cu privire la limitele în care inspectorii pot solicita sau ridica documente, ridicarea întregului hard al calculatorului este o situației de excepție. În speță, această măsura nu a fost justificată față de volumul de documente, Asociația Română a Petrolului fiind o asociație fără activitate susținută și fără un volum impresionant de documente.

Prima instanță a respins aceste argumente, reținând în primul rând că de vreme ce indicarea scopului și obiectului în ordinul de inspecție nu erau obligatorii, primul argument de nelegalitate nu mai are aplicabilitate.

Recurenta pretinde că argumentul instanței este în evident dezacord cu principiile consacrate în jurisprudența care statuează că informațiile obținute în cursul investigațiilor nu trebuie utilizate în alte scopuri decât cele indicate în decizia de inspecție, iar această cerință urmărește respectarea dreptului la apărare. Aceste drept ar fi grav compromis în cazul în care autoritatea de concurență ar putea invoca împotriva întreprinderilor probe care, obținute în cadrul unei investigații, nu ar face parte din obiectul și scopul acesteia.

În ceea ce privește cel de-al doilea argument de nelegalitate al prelevării probelor invocat de SC A. SA, instanța îl respinge susținând că măsura inspectorilor de concurență de a prelua integral hard-ul calculatorului de la Asociația Română a Petrolului era una justificată de volumul mare de documente, resursele umane limitate la B. și de imperativul de a nu obstrucționa activitatea Asociației Române a Petrolului.

În realitate aceste argumente nu corespund realității. Asociația Română a Petrolului nu are o activitate intensă iar informațiile stocate pe calculator ar fi putut fi ușor verificate folosindu-se cuvinte cheie. Cum însă inspectorii au descins la sediul Asociației Române a Petrolului fără a avea indicii cu privire la anume fapte anticoncurențiale, dar determinați să obțină orice ar putea conduce la vreun rezultat în investigația deschisă din 2005, ridicarea hard-ului a fost măsura potrivită pentru a susține această veritabilă inspecție exploratorie.

Prin contrast, în cadrul inspecțiilor care se desfășurau concomitent la membrii Asociației Române a Petrolului, inspectorii au procedat în mod corect: au obținut acces la computerele persoanelor relevante si, cu ajutorul metodelor specifice au purces la culegerea de informații timp de două zile, fără a-și pune problema că ar deranja activitatea unor agenți economici cu mii de angajați și un volum de activitate enorm.

2.4. În mod netemeinic și nelegal sentința recurată reține îndeplinirea condițiilor necesare pentru existența unei înțelegeri anticoncurențiale.

Prin sentința recurată prima instanță de judecată reține existența pretinsei înțelegeri anticoncurențiale susținând că atât timp cât societățile investigate s-au întâlnit în cadrul ședințelor Asociației Română a Petrolului și au discutat cu privire la retragerea Eco Premium, acestea ar fi „încetat să se mai comporte perfect autonom pe piață, fiind redusă treptat până la eliminare incertitudinea pe care o implică concurența reală și efectivă”.

În contra acestei opinii, în jurisprudența europeană s-a statuat că, pentru a se putea reține existența unei practici concertate, standardul de probă trebuie să fie cu mult mai ridicat și să dovedească fără niciun dubiu existența acordului de voințe al părților implicate. Daca exista o singura altă explicație a paralelismului comportamental, atunci acesta nu poate fi catalogat ca fiind unul anticoncurențial.

Aceeași opinie este exprimată în mod unanim și în doctrina de specialitate, care reține că atunci când posibilitatea de a demonstra existenta unei încălcări a art. 101 alin. (1) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene se bazează numai pe conduita părților, conduita paralela nu poate fi considerata ca furnizând proba concertării daca exista o alta explicație plauzibila . în egală măsură, tot doctrina a subliniat că „întreprinderea acuzata trebuie sa demonstreze ca modul în care s-a comportat pe piața a fost independent de informațiile obținute prin participarea la concertare”.

Or, așa cum s-a arătat, decizia SC A. SA de renunțare la Eco Premium a fost luata înainte de aducerea ei în discuția Asociației Române a Petrolului, implementarea acesteia fiind inițiată și continuată în timp ce discuțiile din Asociația Română a Petrolului erau contradictorii și fără nicio finalitate, SC A. SA acționând astfel în mod independent și potrivit propriilor convingeri, cât timp incertitudinea de pe piață nu fusese afectată în niciun fel (a se vedea succesiunea demersurilor și deciziilor interne ale SC A. SA, depusă în Anexa nr. 4).

Mai mult, prin Sentința recurată, prima instanță de judecată, preluând întrutotul apărările CC, citează în mod trunchiat ansamblul mesajelor și discuțiilor purtate între societățile din cadrul Asociației Române a Petrolului, susținând că acestea ar proba faptul că la data de 12 februarie 2008 părțile ar fi avut certitudinea obținerii acordului SC E. SRL cu consecința înlăturării incertitudinii concurențiale.

Sentința recurată nu menționează însă niciunde ultimul e-mail transmis de dna L. către dl I. în data de 17 martie 2008 (ulterior momentului indicat de Curtea de Apel ca fiind momentul înlăturării incertitudinii), în care reprezentanta Asociației Române a Petrolului reiterează practic aceeași întrebare cu care au început discuțiile ”A luat Rompetrol vreo decizie cu privire la Eco Premium?” (succesiunea discuțiilor din Asociația Română a Petrolului este depusă în Anexa nr. 5).

Or, se arată că în condițiile în care la data de 17 martie 2008 decizia de retragere a Eco Premium fusese luata cu cel puțin 5 luni înainte, fiind implementate chiar și măsurile administrative de înlocuire a tancurilor ce fuseseră utilizate pentru Eco Premium; pe de altă parte, în cadrul Asociației Române a Petrolului nu se ajunsese încă la o decizie, ceea ce arată că nu se poate reține existența niciunei înțelegeri anticoncurențiale.

2.5. Sentința recurată înlătură în mod nelegal argumentele SC A. SA privind aplicabilitatea în cauză a art. 5 alin. (2) din Legea concurenței.

Prima instanță a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru ca pretinsa faptă contravențională să beneficieze de exceptare individuală în baza art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, întrucât nu ar fi fost demonstrat beneficiul adus consumatorilor sau mediului înconjurător.

Recurenta pretinde însă că a dovedit cu probe pertinente și concludente îndeplinirea tuturor condițiilor legale necesare pentru acordarea beneficiului exceptării individuale, inclusiv beneficiile transferate consumatorilor.

Astfel, consumatorii au fost avantajați atât din punct de vedere economic, cât și din perspectiva protecției mediului. Beneficiile economice de care s-au bucurat consumatorii ca urmare a retragerii Eco Premium sunt dovedite de Situația preturilor carburanților la stațiile SC A. SA (pag. 691 vol. 2 dosar instanță), obiectivul 4 la raportul de expertiză contabilă extrajudiciară (pag. 1461 vol. 4 dosar instanță), raportul RBB (pag. 531 vol. 2 dosar instanță), obiectivul 2 la punctul de vedere redactat din perspectiva analizei economice utilizate în politica de protecție a concurenței (pag. 2647 vol. 10 dosar instanță), toate aceste documente atestând faptul că, atât înainte de retragerea Eco Premium, cât și după, prețul benzinei Premium 95 a fost mai mic decât prețul Eco Premium.

Susținerea primei instanțe de judecată referitoare la o presupusă majorare a prețului pentru Premium 95 ulterior retragerii Eco Premium derivă din omisiunea analizării probelor aflate la dosarul cauzei și atestă că sentința recurată preia ca atare argumentele nesusținute ale B. Printr-o analiză a prețului mediu lunar al Premium 95 în perioada 2005 – 2009 (pag. 691 vol. 1 dosar instanță) se poate observa că prețul acestui sortiment de carburant a avut fluctuații constante care nu au avut niciun fel de legătură cu existența sau inexistența produsului Eco Premium, fiind în realitate influențate în mod direct proporțional de valoarea cotațiilor internaționale și de caracterul sezonier.

Prețurile pentru Premium 95 au fost în creștere constantă în perioada octombrie 2007 – iulie 2008, perioadă în care SC A. SA comercializa și Eco Premium, scăzând semnificativ și constant spre finalul anului 2008 (când SC A. SA a încetat comercializarea de Eco Premium), reluându-si ulterior trendul normal de creștere, fără însă a ajunge nici pe departe la valorile înregistrate la sfârșitul anului 2007 – începutul anului 2008 când Societatea comercializa în paralel atât Eco Premium, cât și Premium 95. Or, această fluctuație a prețului dovedește că SC A. SA nu a urmărit nicidecum un scop ilicit sau anticoncurențial (de majorare artificială a prețului la Premium 95) prin eliminarea Eco Premium. â

De asemenea, SC A. SA a transferat consumatorilor și beneficii de mediu. Astfel, s-a dovedit în mod clar (cf. obiectivelor 1 și 2 la raportul de expertiza tehnică – pag. 1418 vol. 4 dosar instanță, studiul World Overview of Clear Fuels – pag. 766 vol. 3 dosar instanță, Studiu publicat de Health Effects Institute – pag. 1789 vol. 7 dosar instanță), fiind recunoscut chiar și de B., faptul că aditivii industriali incluși în componența Eco Premium erau poluanți, iar pe de altă parte aditivii îmbuteliați oferiți spre vânzare de SC A. SA nu erau dăunători sănătății.

Cât privește condiția că pretinsa înțelegere să impună întreprinderilor doar acele restricții indispensabile pentru atingerea acestor obiective, se arată că și aceasta a fost îndeplinită, dat fiind că așa cum recunoaște chiar și prima instanță de judecată (pag. 94 din sentința recurată), retragerea Eco Premium a fost justificată de deficiențele logistice create de Eco Premium și de cererea scăzută a acestui sortiment de carburant. Pe de altă parte, contrar susținerilor primei instanțe, retragerea a fost una agregată dat fiind că societățile membre ale Asociației Române a Petrolului erau singurii producători ai acestui sortiment de carburant și cei mai mari distribuitori, astfel încât era cert că produsul Eco Premium urma a fi eliminat de la comercializare iar pe de altă parte, alternativa aditivilor îmbuteliați era destinată consumatorilor extrem de recenți.

Cu privire la condiția ca pretinsa înțelegere să nu aibă potențialul de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauza, se susține că și de aceasta data prima instanță a preluat în mod nejustificat argumentele CC fără a analiza probele prezentate de SC A. SA care arată faptul că Eco Premium nu putea reprezenta o piață distinctă de piața benzinelor fără plumb (cf. adresei emise de SC J. SA – pag. 462 vol. 2 dosar instant – pe care Curtea de Apel o ignoră cu desăvârșire și care exprimă un punct de vedere obiectiv și imparțial și arată că „autovehiculele fără dispozitive catalitice pot funcționa cu benzină fără plumb, fără a afecta funcționarea normala și fără a determina o uzură necorespunzătoare a componentelor respectivelor autovehicule”, punctul de vedere redactat din perspectiva analizei economice utilizate în politica de protecție a concurenței – pag. 2647 vol. 10 dosar instanță, opinia tehnica exprimata de profesorul universitar L. – pag. 638 vol. 2 dosar instanță, Opiniile consumatorilor – pag. 480 vol. 2 dosar instanță). Prin urmare, atât timp cât Eco Premium nu era o piață distinctă, ba mai mult, avea o cerere extreme de redusă, în mod eronat prima instanță a reținut că pretinsa înțelegere ar fi eliminat concurența de o întreagă piață.

3. Întâmpinarea;

Intimatul B. a solicitat respingerea recursului pentru următoarele considerente:

3.1 Referitor la criteriile de definire a pieței relevante, intimatul arată că recursul se întemeiază pe afirmația incorectă că benzina Eco Premium (destinată posesorilor de autoturisme fără catalizator, după interzicerea comercializării benzinei care conținea tetraetil de plumb, prin H.G. nr. 689/2004), eliminată de la comercializare, poate fi substituită de benzina fără plumb Cor/95 (Premium 95), ceea ce ar conduce la concluzia că piața relevantă include toate sortimentele de benzină.

În opinia intimatului, eroarea recurentei constă în aceea că noțiunea de „substituibilitate”din materia dreptului concurenței se întemeiază pe principii economice și de marketing și nu se identifică cu posibilitatea strict tehnică de a înlocui un produs cu altul. În condițiile înțelegerii anticoncurențiale și a preferinței evidente a consumatorilor posesori de autoturisme fără catalizator (1.400.000 de autoturisme la nivelul anului 2007) pentru benzina aditivată, este lipsită de relevanță eventualitatea unei posibile substituibilități tehnice între cele două sortimente de benzină (Eco Premium și Cor/95), posibilitate care oricum nu a fost probată.

În consecință, în mod corect prima instanță a reținut că piața relevantă este exclusiv piața produsului Eco Premium (ponderea vânzărilor de Eco Premium în totalul vânzărilor de benzină pe întreaga piață în anul 2007 a fost de 17,81%).

Un argument în plus în sensul că inclusiv recurenta a recunoscut preferința consumatorilor pentru benzina Eco Premium a fost comercializarea, după eliminarea acestui sortiment de benzină, a aditivilor destinați amestecării cu benzina Cor/95 în scopul obținerii unei benzine similare Eco Premium, tocmai pentru păstrarea foștilor utilizatori de Eco Premium (de fapt, prin comercializarea acestor aditivi cota de piață a recurentei a crescut în 2007 și 2008 datorită migrării unor clienți de la societățile concurente către recurentă).

3.2. Referitor la individualizarea sancțiunii, intimatul arată că dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituție au fost respectate, legea aplicată recurentei fiind cea mai favorabilă. Susținerea recurentei conform căreia legea mai favorabilă este cea din momentul epuizării faptei (și nu cea de la data emiterii deciziei contestate, aplicată de intimat) se întemeiază pe ideea eronată că în cauză ar fi incidente câteva zeci de circumstanțe atenuante.

Practica decizională anterioară a intimatului, la care se face referire în recurs, nu este relevantă deoarece circumstanțele atenuante se aplică de la caz la caz, în funcție de particularitățile speței.

Se arată că amenda aplicată respectă principiul proporționalității, fapta fiind inițiată de recurentă și fiind de gravitate mare; nu pot fi reținute susținerile referitoare la lipsa consecințelor faptelor asupra consumatorilor (deoarece procedura manuală de aditivare de către consumator, chiar cu asistența angajaților stațiilor de distribuție, prezintă incoveniente majore), neafectarea mediului concurențial (deoarece concurența a fost eliminată de pe întreaga piață relevantă a produsului) și necesitatea eficientizării activității proprii (deoarece eficientizarea trebuia făcută independent de strategia comercială a concurenților).

De asemenea, intimatul consideră că se impune respingerea apărărilor recurentei referitoare la circumstanțele atenuante.

3.3. Referitor la respectarea drepturilor părții implicate în investigație precum și la existența faptei, intimatul arată că sentința este temeinică și legală.

4. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Examinând cauza prin prisma motivelor formulate de recurenta – reclamantă, întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304¹ C. proc. civ. 1865, luând în considerare susținerile și apărările părților, Înalta Curte constată următoarele:

4.1. Cu privire la legalitatea procedurii investigației desfășurate de intimatul B. (motivele de recurs arătate la pct. 2.3 din prezentele considerente)

Recurenta susține în primul rând că analiza efectuată de Curtea de Apel București în temeiul art. 105 C. proc. civ. Ordinelor nr. 211/2005 și nr. 345/2009 – ordine prin care s-a dispus declanșarea investigație și, respectiv, efectuarea inspecției inopinate, emise de intimatul B. – este eronată, deoarece nulitatea actelor administrative este distinctă de nulitatea actelor de procedură civilă.

Potrivit unei practici unitare și constante a instanțelor de contencios administrativ, legalitatea actelor administrative se examinează de instanță prin raportare la actele normative cu forță juridică superioară în temeiul cărora au fost emise, ținând seama de principiul ierarhiei și forței juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituție și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

În prezenta cauză reclamanta a criticat ordinele, printre altele, pe motiv că prin generalitatea și imprecizia lor aduc atingere dreptului la apărare, adică unui drept de natură procedurală; în acest context, în mod întemeiat prima instanță a verificat legalitatea acestora prin raportare la condiția existenței unei vătămări produse dreptului în discuție, cf. dispozițiilor art. 105 alin. (2) C. proc. civ., și, constatând lipsa vătămării, în mod corect a respins argumentele părții.

În plus, această motivare nu este decât una subsidiară, elaborată după ce în prealabil s-a arătat că ordinele respectă dispozițiile Legii nr. 21/1996 (referirile în continuare la lege, dacă nu sunt însoțite de alte specificații, au în vedere Legea nr. 21/1996).

Într-adevăr, așa cum corect arătă instanța de fond, Ordinul nr. 211/2005 prin care a fost deschisă investigația a fost emis în baza unei propuneri motivate (nota M.), stabilind în mod expres că limitele puterii raportorului și ale echipei de investigație sunt date de dispozițiile art. 35 și art. 36 din lege, iar Ordinul nr. 345/2009 prin care s-a dispus inspecția inopinată la SC A. SA indică drept scop și obiect al investigației practica anticoncurențială reglementată de art. 5 alin. (1) din lege sub forma unor „înțelegeri referitoare la fixarea concentrată a prețurilor de vânzare sau de revânzare, precum și la alocarea/împărțirea piețelor/teritoriilor între agenții economici producători și/sau distribuitori”. Este adevărat că aceste variante de fapte anticoncurențiale sunt reglementate de lit. a) și c) ale art. 5 alin. (1) din lege, pe când sancțiunea a fost aplicată pentru fapta de la lit. b), dar nivelul de precizie este rezonabil raportat la indiciile existente.

Pentru aceleași considerente, critica recurentei referitoare la nelegalitatea probelor obținute în urma inspecției (pe motiv că nu au legătură cu faptele anticoncurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) și c), pentru care a fost dispusă inspecția, ci cu fapta reglementată de art. 5 alin. (1) lit. b) din lege, pentru care s-a aplicat sancțiunea) va fi respinsă. Protecția împotriva unei investigații abuzive se realizează prin limitarea investigației la faptele anticoncurențiale pentru care există indicii. Nu există niciun motiv pentru a înlătura de plano probele obținute în cursul unei astfel de investigații dacă ele dovedesc o înțelegere anticoncurențială într-o variantă circumscrisă obiectului și scopului investigației.

Altfel spus, dacă limitele investigației (inclusiv ale inspecției) au fost respectate, probele sunt legal administrate chiar dacă dovedesc o faptă anticoncurențială într-o altă variantă decât cea pentru care existau inițial indicii.

În consecință, investigația desfășurată de B. este legală, așa cum corect a reținut și prima instanță, criticile recurentei fiind neîntemeiate.

4.2. Cu privire la aspectele de fond ale cauzei (motivele de recurs arătate la pct. 2.1, 2.4 și 2.5);

Aspectele criticate de recurentă se centrează asupra următoarelor trei aspecte:

– noțiunea de piață relevantă a produsului benzină Eco Premium, retrasă de pe piață; în esență, se arată că atât din punct de vedere obiectiv, științific (așa cum este exprimat de specialiști), cât și din punctul de vedere al consumatorului, acest tip de benzină este substituibil cu alte tipuri de benzină fără plumb ceea ce înseamnă că piața relevantă a produsului este mai extinsă (include toate tipurile de benzină fără plumb, atât cele destinate autoturismelor dotate cu catalizator cât și celor fără catalizator) decât cea avută în vedere de intimata B., pentru care piața relevantă a produsului se restrânge doar la benzina de tip Eco Premium; în acest sens sunt apărările 2.1.1-2.1.7;

– nu a existat înțelegere referitoare la retragerea concertată de pe piață a produsului Eco Premium, decizia fiind luată de recurentă independent de deciziile celorlalte societăți care comercializau acest tip de benzină; simpla aducere la cunoștință publică, respectiv la cunoștința celorlalți comercianți, a deciziei individuale de comercializare a produsului, singura pentru care există dovezi și care, de altfel, este necontestată, nu echivalează cu o înțelegere anticoncurențială; de asemenea, în mod greșit a fost reținută calitatea de instigator a reclamantei; în acest sens sunt apărările 2.2.4 și 2.4;

– chiar dacă ar fi existat o astfel de înțelegere, ea era permisă de lege deoarece în cauză sunt incidente dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 pe care în mod greșit atât intimata cât și prima instanță nu le-au aplicat; apărarea 2.5.

Referitor la prima chestiune, Înalta Curte pornește de la observația că noțiunea de „piață relevantă” nu este definită de Legea nr. 21/1996, deși apare de mai multe ori în cuprinsul acesteia. Noțiunea este decisivă deoarece, așa cum rezultă din interpretarea art. 7 din lege, numai înțelegerile anticoncurențiale pe o piață relevantă sunt interzise de art. 5 alin. (1) din lege.

Ambele părți precum și instanța de fond interpretează noțiunea prin raportare la „Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței” publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria C nr. 372 din 9 decembrie 1997, referitoare la art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene; fost art. 81 din Tratatul Comisiei Europene); o abordare similară este dată de „Instrucțiunile privind definirea pieței relevante” aprobate prin Ordinul nr. 388/2010 emis de președintele B. (Instrucțiunile).

Aplicând aceiași grilă de interpretare, Înalta Curte constată că intimatul a definit corect piața relevantă a produsului ca fiind piața benzinei Eco Premium, excluzând celelalte tipuri de benzină.

Într-adevăr, la nivelul cererii, benzina Eco Premium nu putea fi substituit de niciun alt tip de benzină comercializat pe piață deoarece, spre diferență de acestea, a fost destinată numai autoturismelor dotate cu motoare fără catalizator. Așa cum se arată în Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de intimat și este necontestat de SC A. SA, în comunicatul recurentei din 30 iulie 2004 se afirma că „Benzina Eco Premium este destinată numai autovehiculelor cu motoare care nu sunt prevăzute cu catalizator (…)” (cf. fila 102 vol. I dos. fond; sublinierea instanței, Înalta Curte de Casație și Justiție). Comunicate asemănătoare au fost emise și de alți comercianți ai produsului. Deși recurenta pretinde că prima instanță nu a ținut cont de faptul că studii ulterioare anului 2004 au demonstrat substituibilitatea benzinei Eco Premium, nu a făcut dovada unor comunicări ulterioare către consumatori, contrară celei de mai sus.

Similaritatea caracteristicilor benzinei Eco Premium cu a celorlalte tipuri de benzină fără plumb – adică substituibilitatea funcțională a produselor (pct. 34 din Instrucțiuni) – nu reprezintă un element de fapt suficient pentru a le introduce pe toate în aceiași categorie și a extinde piața relevantă a produsului la toate tipurile de benzină fără plumb, așa cum pretinde recurenta. În consecință, se înlătură ca nerelevante apărările recurentei întemeiate pe părerile unor specialiști referitoare la acest tip de substituibilitate sau pe faptul că, ulterior retragerii produsului de pe piață, autoturismele dotate cu motoare fără catalizator ar fi continuat să se afle în circulație (așa numita, de către recurentă, imagine de ansamblu pierdută din vedere de către instanța de fond). În plus, acceptând că autoturismele puteau folosi și așa numita benzină de substituție fără să fie obligatorie aditivarea suplimentară de către consumatori (altfel spus, acceptând că motoarele fără catalizator ar fi funcționat și cu benzină Premium 95), probele propuse de recurentă nu fac dovada efectelor în timp asupra caracteristicilor, duratei de funcționare și performanțelor motorului (nu este suficient ca motorul să funcționeze ci este necesar să nu existe o uzură semnificativă în timp a acestuia ca urmare a folosirii benzinei Premium 95).

Relevant este că datele dosarului indică faptul că în perioada cât s-au aflat simultan pe piață (2005-2008), benzina Eco Premium și celelalte tipuri de benzină fără plumb nu s-au substituit în preferințele consumatorilor, aceștia orientându-se spre acel tip compatibil, potrivit comunicărilor publice făcute de către comercianți, cu tipul de motor corespunzător: fără catalizator în cazul benzinei Eco Premium și cu catalizator în cazul celorlalte. Așadar, nu există date privind substituția în trecutul apropiat încetării comercializării benzinei Eco Premium.

De asemenea, și după retragerea de pe piață a benzinei Eco Premium, cel puțin o parte a posesorilor vehiculelor dotate cu motoare fără catalizator au folosit aditivii comercializați separat de către recurentă pentru a fi introduși (de către consumatori) în benzina fără plumb, pentru a o face compatibilă cu motoarele fără catalizator.

Toate acestea arată că punctul de vedere al consumatorului (deosebit de relevant pentru definirea pieței produsului), era în sensul că benzina Eco Premium nu putea fi substituită cu benzina fără plumb destinată motoarelor fără catalizator. Înalta Curte ia act că pe diferite forumuri de socializare unii consumatori au exprimat păreri contrare, care susțin substituibilitatea în sensul pretins de recurentă, dar acestea sunt insuficiente cantitativ pentru a schimba percepția instanței (ponderea lor este neglijabilă în comparație cu, spre exemplu, numărul posesorilor de autoturisme dotate cu motoare fără catalizator, respectiv 1.460.782 în 2005 și 1.002.747 în 2010).

În sfârșit, comportamentul recurentei arată că era conștientă de punctul de vedere dominant al consumatorului. Într-adevăr, rațiunea înțelegerii anticoncurențiale a fost aceea de a preîntâmpina pierderea clienților care, în baza preferințelor personale, în momentul retragerii unilaterale de către recurentă a benzinei Premium, ar fi ales să migreze spre un comerciant care ar fi continuat să livreze acest tip de benzină. De aceea, dovezile privind participarea la înțelegerea anticoncurențială sunt în același timp dovezi ale împrejurării că recurenta era conștientă de opinia majorității consumatorilor.

Referitor la fapta de înțelegere anticoncurențială, Înalta Curte constată că prima instanța a reținut corect atât inițierea acesteia de către recurentă cât și participarea propriu-zisă la înțelegere.

Astfel, inițierea este dovedită de minuta întâlnirii din 10 mai 2007 desfășurată la sediul SC G. SRL din București din care rezultă că reprezentantul recurentei, dl. H., a pus în discuția celorlalți participanți prezenți „dacă rafinăriile vor fi de acord să renunțe la acest Eco premium” (traducere din limba engleză realizată de intimată, necontestată de recurentă; toate traducerile din limba engleză sunt în această situație).

Or, potrivit actelor dosarului, aceasta este prima întâlnire în care chestiunea retragerii coordonate de pe piață a benzinei Eco Premium a fost discutată.

De asemenea, în același sens, inițierea este susținută probator și de adresa SC G. SRL din 28 iulie 2011.

În sfârșit, aceste probe sunt coroborate și de interesul manifest arătat de recurentă în raport cu poziția SC E. SRL față de această propunere; spre ex., email-ul din 23 octombrie 2007 transmis de dl. H. celorlalți participanți la înțelegere precum și Asociației Române a Petrolului din cuprinsul căruia rezultă că „(…) Pentru mine, principalul subiect este obținerea poziției Rompetrol cu privire la benzina Eco Premium” (traducere din limba engleză). Este firesc ca, în condițiile date, interesul să fie susținut de inițiatorul înțelegerii.

Dovezile nu susțin pretenția recurentei referitoare la faptul că nu a făcut decât să aducă la cunoștința celorlalți membrii ai Asociației Române a Petrolului propria decizie de retragere unilaterală de pe piață a benzina Eco Premium deoarece într-o astfel de situație nu ar fi existat interesul pentru „acordul rafinăriilor” sau „poziția SC E. SRL”.

Înalta Curte acceptă posibilitatea ca recurenta să fi analizat și scenariul retragerii unilaterale de pe piață a produsului în discuție (se pretinde că în acest sens sunt planurile de producție pe anii 2007 și 2008, minutele unor întâlniri interne, etc. – cf. anexa 4 la recurs), dar o consideră nerelevantă în condițiile în care posibilitatea nu s-a realizat în fapt (este indiscutabil că rentabilitatea produsului scăzuse și continua să scadă în condițiile în care numărul vehiculelor dotate cu motoare fără catalizator scădea de la an la an).

Relevant din punct de vedere al faptei contravenționale este împrejurarea că, indiferent de existența unei decizii unilaterale de retragere a produsului, recurenta a acționat în sensul înlăturării concurenței (cele două strategii nu se exclud ci se completează).

Participarea la înțelegere este dovedită de minutele întâlnirilor ulterioare cât și de e-mail-urile transmise Asociației Române a Petrolului și celorlalți participanți la înțelegere avute în vedere și discutate detaliat de prima instanță coroborate cu împrejurarea că începând cu 01 aprilie 2008 întreprinderile participante la înțelegere au încetat comercializarea benzinei Eco Premium prin stațiile proprii, pe măsura epuizării stocurilor. Așadar, înțelegerea a fost executată.

În ce privește calificarea înțelegerii ca fiind „de obiect” sau „prin efect” – în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene și a practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene (în special cauzele C-8/08 Mobile Netherlands BV și C-67/13 Groupement des cartes bancaire vs. Comisia) – Înalta Curte constată că în condițiile în care piața relevantă a produsului este reprezentată de piața benzinei Eco Premium, în mod corect au apreciat, atât intimata cât și prima instanță, că înțelegerea privind eliminarea completă de pe piață a produsului reprezintă o înțelegere „de obiect”, suficient de gravă prin ea însăși, astfel încât o analiză suplimentară a efectelor înțelegerii nu era necesară. Practica judiciară a Curții de Justiție a Uniunii Europene indicată de recurentă nu este contrară acestei aprecieri.

În sfârșit, referitor la presupusa incidență a dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute la lit. a)-c) (respectiv: „a) contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată; b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză”).

Astfel, înțelegerea nu a adus beneficii pentru consumatorii produsului deoarece, chiar dacă prețul benzinei Premium 95 (care în opinia recurentei ar fi putut substitui benzina Eco Premium) era mai mic decât cel al benzinei Eco Premium, consumatorii aveau de ales între aditivarea personală (ceea ce ar fi presupus costuri suplimentare și efectuare propriu-zisă a operațiunii) sau acceptarea riscului de folosire a unei benzine care nu era destinată vehiculelor nedotate cu catalizator și despre care nu știau cum va influența în timp caracteristicile, durata de funcționare și performanțele vehiculului.

De asemenea, acceptând că recurenta ar fi urmărit printre altele și „îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri”ori „promovarea progresului tehnic sau economic”, Înalta Curte observă că înțelegerea nu era indispensabilă pentru atingerea acestor obiective.

În plus, înțelegerea a avut ca efect eliminarea concurenței de pe piața produsului.

4.3. Cu privire la individualizarea amenzii (motivele de recurs arătate la pct. 2.2);

Recurenta pretinde, în esență, că sentința este nelegală deoarece:

– încalcă prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție prin faptul că nu ține cont de legea contravențională mai favorabilă (motivul 2.2.1 de recurs); inițial, recurenta a susținut că legea mai favorabilă era dată de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul președintelui B. nr. 107/2004 (pe scurt, Instrucțiuni 2004); în concluziile orale precum și în cele scrise depuse la dosarul cauzei, legea mai favorabilă a fost considerată ca fiind dată de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul președintelui B. nr. 420/2010, așa cum a fost modificat prin Ordinul președintelui B. nr. 898/2011 (pe scurt, Instrucțiuni 2011); în ambele cazuri raportarea s-a făcut la Instrucțiunile aprobate de Ordinul nr. 420/2010, aplicate în decizia de sancționare, în forma în vigoare înainte de modificarea adusă prin Ordinul nr. 898/2011 (pe scurt, Instrucțiuni 2010); așadar, în cadrul acestui motiv de recurs Înalta Curte este chemată să stabilească legea contravențională mai favorabilă având în vedere Instrucțiunile de individualizare a sancțiunii contravenționale la data faptelor (Instrucțiuni 2004), la data întocmirii deciziei de sancționare (Instrucțiuni 2010) și ulterior (Instrucțiuni 2011);

– a fost greșit aplicat principiul proporționalității (motivul de recurs 2.2.2);

– fapta a fost greșit încadrată în categoria faptelor de gravitate mare (motivul de recurs 2.2.3);

– greșit a fost reținută calitatea de inițiator a recurentei și tot greșit au fost înlăturate circumstanțele atenuante (motivele de recurs 2.2.4).

Referitor la prima chestiune, Înalta Curte, luând în considerare prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, așa cum sunt interpretate de Curtea Constituțională a României, ținând cont de situația particulară a cauzei și comparând Instrucțiunile 2004 (în vigoare la data faptelor), Instrucțiunile 2010 (în vigoare la data emiterii deciziei contestate și aplicate efectiv de intimată) și Instrucțiunile 2011 (ulterioare emiterii deciziei contestate), constată următoarele:

– atât Instrucțiunile 2004 cât și Instrucțiunile 2011 reprezintă lege contravențională mai favorabilă în raport cu Instrucțiunile 2010;

– Instrucțiunile 2011 reprezintă lege contravențională mai favorabilă în raport cu Instrucțiunile 2004 și, în consecință, acestea vor fi aplicate în cauză deoarece legea mai favorabilă se aplică și sancțiunilor contravenționale neexecutate până la data intrării în vigoare a legii noi (conf. Deciziei Curții Constituționale a României nr. 228/2007).

Prima constatare se întemeiază pe faptul că Instrucțiunile 2004 nu prevăd un cuantum anume de reducere a valorii amenzii în situația existenței unor circumstanțe atenuante de natura celor reținute în Decizia nr. 97/2011 (decizia contestată), pe când Instrucțiunile 2010 (cap. III, Secțiunea A pct. 2) prevăd că nivelul de bază poate fi redus între 5 și 10% (în speță, reducerea a fost de 10%); în consecință, reducerea aplicată recurentei ar fi putut fi mai mare de 10% potrivit primelor Instrucțiuni. De asemenea, raportat la acest criteriu (respectiv, minimul posibil al reducerii) Instrucțiunile 2011 prevăd o reducere a nivelului de bază de „până la 25%” (capi III). În consecință, atât Instrucțiunile 2004 cât și cele 2011 sunt în principiu mai favorabile recurentei în raport cu un criteriu deosebit de relevant deoarece privește cuantumul reducerii nivelului de bază al amenzii.

Cea de-a doua constatare se întemeiază pe împrejurarea că Instrucțiunile 2004 nu prevăd expres atenuanta reținută în favoarea recurentei (cifra de afaceri realizată pe piața pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă), aplicarea acesteia ținând de aprecierea intimatei (pct. IV ultima liniuță din Instrucțiunile 2004) pe când Instrucțiunile 2011 reglementează expres atât atenuanta cât și cuantumul reducerii (cf. cap. III Secțiunea C, pct. 1, lit. b)¹, alin. (2)). În consecință, Instrucțiunile 2011 sunt mai favorabile recurentei deoarece, chiar dacă plafonează la maximum 25% cuantumul posibil al reducerii, elimină aprecierea agentului constatator (sau a instanței) și face certă reținerea circumstanței atenuante.

Este adevărat că în cauză existența circumstanței atenuante este necontestată, ceea ce ar părea să conducă la concluzia că aplicarea Instrucțiunilor 2004 ar face posibilă reducerea peste 25%.

Totuși, deși în principiu aplicarea legii contravenționale mai favorabile este obligatorie, consecința acestei aplicări nu conduce automat la reducerea sancțiunii; reducerea va fi obligatorie sau facultativă în funcție de dispozițiile efective ale legii mai favorabile.

În speță, aplicarea reducerii de 25% este obligatorie și nu facultativă deoarece criteriul de apreciere folosit de intimată este aceleași cu cel reglementat ulterior de cap. III, Secțiunea C, lit. b)¹ din 2011 (respectiv cifra de afaceri realizată pe piața relevantă pe care a avut loc încălcarea a reprezentat o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a recurentei); acest criteriu nu este menționat expres de Instrucțiunile 2004 și tocmai de aceea aceste Instrucțiuni sunt mai puțin favorabile recurentei decât Instrucțiunile 2011 (altfel spus, aplicarea legii contravenționale mai favorabile în cazul Instrucțiunilor 2004 ar fi avut ca efect doar reducerea facultativă a amenzii).

Așa fiind, Înalta Curte reține că legea contravențională cea mai favorabilă recurentei este dată de Instrucțiunile 2011.

Luând în considerare că existența circumstanței atenuante prevăzute de cap. III, Secțiunea C, lit. b)¹ din aceste instrucțiuni este necontestată și ținând cont de aprecierea intimatului referitoare la împrejurarea că în condițiile date se impune aplicarea maximului de reducere, Înalta Curte va reindividualiza sancțiunea amenzii prin aplicarea procentului de 25% din nivelul de bază (în loc de 10% cât s-a aplicat prin decizia contestată).

Așadar, Înalta Curte nu substituie propria apreciere celei efectuate de intimată prin decizia contestată ci se rezumă să constate că, în condițiile în care criteriul folosit de intimată pentru aplicarea reducerii este același cu cel instituit ulterior de Instrucțiunile 2011 (cifra de afaceri realizată pe piața relevantă), principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile conduce obligatoriu la reducerea nivelului de bază al amenzii cu 25%.

În consecință, sancțiunea de 3,2% din cifra de afaceri realizată de recurentă în 2010 (aplicată prin decizia contestată) va fi redusă la 2,6%, respectiv la 297.806.409 lei (nivelul de bază de 4% din cifra de afaceri a fost redus cu procentul de 1,4% în loc de 0,8%; procentul a fost calculat astfel: 25%+5%+5%+5% din nivelul de bază reprezintă procente scăzute pentru circumstanțele atenuante iar 5% din nivelul de bază reprezintă procentele adăugate pentru circumstanța agravantă; așadar, în total, 35% din nivelul de bază ceea ce, calculat cu regula de trei simplă, reprezintă 1,4 din cifra de afaceri).

În ce privește celelalte critici formulate de recurentă (legate de aplicarea principiului proporționalității, încadrarea faptei în categoria celor de gravitate mare, incidența altor circumstanțe atenuante), Înalta Curte constată că sentința este legală pentru următoarele considerente:

Pentru individualizarea sancțiunii autoritatea intimată beneficiază de un drept de apreciere care este supus cenzurii instanței de contencios administrativ în condițiile art. 1 rap. la art. 2 alin. (1) lit. n din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, pentru exces de putere, respectiv pentru exercitarea lui prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege (ceea ce nu este cazul, competența intimatei fiind necontestată) sau prin încălcarea drepturilor și libertăților persoanelor.

La fel ca și prima instanță, Înalta Curte constată că intimata a determinat nivelul de bază al amenzii în funcție de criteriile legale arătate în cuprinsul cap. II Secțiunea A din Instrucțiunile 2010 (aceleași cu cele din Instrucțiunile 2011, aplicabile în cauză pentru considerentele deja arătate), respectiv gravitatea și durata faptei iar gravitatea a fost apreciată în raport cu criteriile arătate de Secțiunea B. Or, în condițiile în care limitarea producției reprezintă motiv suficient de apreciere a faptelor ca fiind de gravitate mare, cu atât mai mult va intra în această categorie înțelegerea care elimină complet un produs de pe o piață relevantă.

De asemenea, circumstanța agravantă rezultată din rolul de inițiator al înțelegerii (chestiune discutată mai sus, la pct. 4.2) este prevăzută de Capitolul III, Secțiunea B, lit. d) din Instrucțiunile 2011 iar altele circumstanțe atenuante decât cele deja reținute în favoarea recurentei prin decizia de sancționare (menționate la pag. 140 din Decizia nr. 97/2011; conf. fila 226 vol. I dos. fond) și, în același timp, prevăzute de Instrucțiunile 2011, nu au fost probate.

Așa fiind, Înalta Curte nu constată existența excesului de putere, intimata exercitându-și dreptul de apreciere în limitele dispozițiilor legale aplicabile în cauză.

4.4. Concluzii;

În consecință, pentru considerentele de fapt și de drept mai sus arătate, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) – (3) C. proc. civ., Înalta Curte, cu majoritatea membrilor completului de judecată, va admite recursul reclamantei, va modifica în parte sentința atacată, va admite în parte acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA și va anula în parte art. 2 pct. 1 din Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de B., în privința cuantumului amenzii aplicate SC A. SA, pe care îl va reduce până la valoarea de 297.806.409 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în 2010.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Admite recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 3432 din 6 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică în parte sentința atacată, în sensul că admite în parte acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA.

Anulează în parte art. 2 pct. 1 din Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de B., în privința cuantumului amenzii aplicate SC A. SA, pe care îl reduce până la valoarea de 297.806.409 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în 2010.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 aprilie 2016.

Cu opinia separată a d-nei judecător N., în sensul că:

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva sentinței civile nr. 3432 din 6 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

OPINIA SEPARATĂ

Redactată de judecător N., în temeiul art. 258 și art. 264 alin. (2) C. proc. civ. (1865).

Ținând seama de circumstanțele cauzei și de dispozițiile legale aplicabile, îmi exprim dezacordul față de concluzia majorității conform căreia s-ar impune modificarea în parte a sentinței recurate, în privința cuantumului amenzii aplicate reclamantei SC A. SA, în sensul reducerii acestuia până la valoarea de 297.806.409 lei, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Aspectele în divergență vizează exclusiv reindividualizarea sancțiunii amenzii prin aplicarea procentului de 25% din nivelul de bază conform Instrucțiunilor din 6 decembrie 2011, puse în aplicare prin Ordinul președintelui B. nr. 898/2011, publicat în M. Of. al României, Partea I nr. 932 din 29 decembrie 2011.

Circumstanța atenuantă expres instituită prin Instrucțiunile din 6 decembrie 2011, cap. III, secțiunea C, pct. 1 lit. b)1 și necontestată în cauză are în vedere cifra de afaceri realizată pe piața/piețele pe care a avut loc încălcarea, în sensul că aceasta reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanțe, față de procentul de până la 10% prevăzut de Instrucțiunile din 2 septembrie 2010, puse în aplicare prin Ordinul președintelui B. nr. 420/2010.

Prin decizia contestată, procentul de reducere aplicat de B. a fost de 10% din nivelul de bază, conform Instrucțiunilor din 2 septembrie 2010, în vigoare la data emiterii deciziei.

O primă observație care se impune este aceea că, pentru circumstanța atenuantă menționată, noile reglementări privind individualizarea sancțiunilor (2011) prevăd o reducere a nivelului de bază de până la 25% și nu de 25%, B. dispunând de un drept de apreciere în stabilirea nivelului concret al reducerii.

Recurenta susține că ar fi trebuit redus nivelul de bază pentru această circumstanță atenuantă cu încă 15% față de 10% deja aplicat de B., fără a justifica în niciun mod această solicitare.

În opinia majoritară, instanța de control judiciar admite cererea recurentei, „ținând cont de aprecierea intimatului referitoare la împrejurarea că în condițiile date se impune aplicarea maximului de reducere”.

Un astfel de raționament nu poate fi însă validat, neexistând certitudinea juridică a aplicării nivelului maxim al reducerii (majorat de la 10% la 25%), în condițiile în care B. dispune de un drept de apreciere în acest sens.

Din această perspectivă, este esențială poziția procesuală a intimatului B. care, prin concluziile scrise formulate în recurs, nu a achiesat la opinia avansată de recurentă. Acesta a subliniat faptul că, și în ipoteza în care noile reglementări ar fi fost în vigoare la data emiterii deciziei atacate, cuantumul amenzii aplicate se impune a fi menținut, întrucât autoritatea de concurență dispune de o marjă de apreciere la stabilirea nivelului concret de reducere/diminuare a amenzii.

În plus, a fost remarcat faptul că recurenta nu a justificat în niciun fel solicitarea de reducere cu încă 15% a nivelului de bază stabilit pentru contravenția reținută în sarcina acesteia.

Relativ la dreptul de apreciere al autorității intimate, în însăși opinia majoritară s-a reținut că acesta a fost exercitat în limitele dispozițiilor legale aplicabile în cauză, neexistând un exces de putere în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În acord cu punctul de vedere exprimat de intimat, apreciez că nivelul concret de reducere a amenzii, acela de 10%, care a fost deja aplicat recurentei prin decizia contestată, răspunde exigențelor principiului proporționalității.

Astfel, fapta sancționată de autoritatea de concurență este de gravitate mare, pentru care nivelul aferent gravității a fost stabilit la procentul minim de 4% din cifra de afaceri, în condițiile în care nivelul preconizat pentru gravitate putea fi stabilit între 4% și 8% din cifra de afaceri a contravenientului.

Pe de altă parte, de esența adaptării nivelului de bază al amenzii în funcție de circumstanțele atenuante/agravante incidente este stabilirea rolului/implicării fiecărei întreprinderi în ansamblul încălcării regulilor de concurență.

Or, SC A. SA nu poate beneficia de un tratament juridic similar celorlalți participanți la înțelegerea anticoncurențială, în condițiile în care acesta a avut rolul de inițiator, fiind reținută circumstanța agravantă, cu o majorare de 5% a nivelului de bază stabilit.

Totodată, în analiza excesului de putere nu poate fi ignorat principiul preeminenței interesului public în raporturile de drept administrativ, principiu ale cărui exigențe au fost respectate de autoritatea de concurență în procedura de individualizare a sancțiunii aplicate, astfel că decizia contestată se impunea a fi menținută.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, apreciez că recursul declarat de reclamanta SC A. SA este nefondat, impunându-se respingerea acestuia, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. (1865).